单位犯罪刑事制裁的优化

一、问题的提出
 

　　当代社会的犯罪治理重点之一就是有效控制犯罪的有组织化、信息网络化和经营化的问题，而解决这一问题的关键是要有效规制处于社会“扭结”地位的经济组织，使其能够有效遏制和防范处于各种社会“神经末梢”的具体犯罪。从公共政策上讲，对包括各类公司、企业在内的单位的严重未履行法律规定的强制性义务的行为予以犯罪化，一方面有利于加强对单位犯罪的威慑力，另一方面也可以通过设定较为严格的诉讼程序给予单位更为充分的权利保障。当然由此带来的不利法律后果，对单位而言也是难以承受的。从目前我国刑事法治的发展阶段看，单位刑事法律问题十分复杂，且随着时代发展不断出现新问题，因而有必要在法律制度和机制上循序解决。

　　随着我国刑事诉讼法进入新一轮修改周期，目前相关修改建议不断被提出。在立法上推动刑事诉讼制度的法律完善，应当充分考虑刑法的相关规定并保持法律之间的基本一致性，尤其是一些刑事诉讼制度的适用条件中包含实体性成立要素的，必须以刑法规定为前提。当然，这就需要刑法能够为刑事诉讼制度的构建提供必要的规范供给。例如，在构建针对犯罪嫌疑单位的强制措施时，由于主要涉及对物的强制措施，就需要刑法完善针对单位的违法所得追缴、责令退赔和犯罪工具没收方面的规定；在完善针对犯罪嫌疑单位的不起诉中，则需要刑法完善有关对单位犯罪量刑的规定，相应地也必然涉及是否要增设针对犯罪单位的、新的刑罚种类；在构建针对犯罪单位的量刑程序和执行程序时，则需要刑法完善针对单位的量刑制度和刑罚执行制度。由是可见，在刑事诉讼法中构建相对独立的单位刑事诉讼程序，必然要求刑法进行相应的调整，所以，对刑事诉讼法和刑法的修改和完善宜同步进行。

　　本文的目的，就是从刑法学基本原理出发，重新思考对单位刑事制裁的优化问题，其基本思路是，首先重新思考对单位进行刑事制裁的意义，进而从单位基本权利的角度论证对单位进行刑事制裁的方式选择，并基于单位刑事责任基本原理分析对单位量刑的考量因素及法律完善问题。关于单位犯罪的成立条件以及“双罚制”的完善问题，本文不进行探讨，不过，本文赞同单位犯罪成立条件的完善应以组织体责任论为基本学理根据。

二、重新思考单位的刑事可罚性及刑罚目的
 

　　在刑法中完善单位犯罪成立条件并增设单位刑事制裁制度及规范，可以说是对刑法规范体系的一次颇具规模的改革，由此刑法会走向“自然人刑法+单位刑法”二元的刑法规范体系。这就要求，在刑种、量刑、行刑以及刑罚消灭制度方面为犯罪单位“量身定做”新的刑法规范。比较对单位犯罪成立条件的总则性规定进行完善，刑法总则第三章、第四章的立法工作更为复杂。构建对单位的刑事制裁体系，需要重新思考单位的刑事可罚性问题，明晰单位犯罪刑罚目的的特殊性，唯有究其根本，才可能为改革相应法律制度提供坚实可靠的法理基础。

（一）中国语境下的单位刑事可罚性

　　迄今为止，对自然人刑事制裁的正当性理论已经得到充分地展开，相应地，有关犯罪化、犯罪保护客体（社会关系抑或法益）、责任理论、刑事法律责任等讨论中也会涉及对自然人刑事制裁的必要性和合理性问题。相形之下，对单位刑事制裁的正当性根据以及犯罪化必要性的讨论并未充分展开，至今否定单位犯罪的观点仍然有力，即便在世界范围内否定论者逐渐成为少数。随着法人责任理论的不断完善，尤其是组织体责任论的提出，以往认为法人或者单位不具有刑事责任能力的观点，已经逐渐淡出刑法研究者的视野，而肯定法人或者单位具有独立刑事责任能力的学说取得优势地位。法人或单位刑事责任根据问题的解决，为证成法人或单位的刑事可罚性提供了一个基本的理论支撑；不过，法人或单位刑事可罚性的另外一个支撑点，还要进一步寻找，这就是法人或单位犯罪的行为问题。既然“无行为则无犯罪”是现代刑法学的一条公理，那么，单位犯罪的成立必然以单位实施了犯罪行为为前提，以往对单位行为的理解，是依赖单位中自然人的行为进行判断，相应地也就有作为和不作为、故意行为和过失行为的区分，如果将单位视为独立的犯罪主体，那么，也需要明确可以独立看待的单位行为究竟为何。可能的思路是，从不作为的角度来理解单位的行为，即单位没有履行或者没有有效履行其对单位中自然人的监督义务。

　　从学理上证成单位行为的相对独立性和刑事责任根据，可以从犯罪论层面确立对单位进行刑事制裁的合理性，然而，论证对单位进行刑事制裁的必要性，还要特别从我国现行法治的语境下进行思考。这一语境的特殊性包括两个方面：一是我国《刑法》第13条关于犯罪定义的规定要求具有严重的社会危害性，二是我国现行的、公权力主导的惩罚体系的“二元结构”。以此为语境，对单位刑事可罚性的论证，从刑罚论层面提出的问题就是，既然对单位可以进行行政制裁且行政处罚类型更多、处罚力度不弱，为何要对单位进行刑事制裁呢？对于这一问题的回答，首先要看到目前行政制裁与刑事制裁之间存在明显的“倒挂”情形，这无疑是今后行政处罚法和刑法修改的一个重点问题。解决“倒挂”问题，不是说使对单位的刑事制裁变得更重，而是将行政制裁中的部分类型转入刑罚并限制对单位财产处罚的额度。其次，即便解决这类“倒挂”问题，仍需要在“二元惩罚体系”下阐明对单位刑事制裁的必要性和合理性问题。对此，从我国现行法律制度出发，可以从四个方面来认识。

　　第一，规定单位刑事制裁符合责任自负的理念。从客观表现上讲，单位实施不法行为通常是由单位中自然人的不法行为表现出来的，但单位承担刑事责任不是替代单位中的自然人承担，而是因为其疏于内部治理形成错误甚至腐败的治理机构和运行方式，进而促进或者纵容自然人实施不法行为，因此，单位应当为其疏于内部治理承担法律责任，这种法律责任不能由自然人承担。这种法律责任是以单位疏于内部治理、未履行法律规定的强制性义务而产生，并由此导致严重的危害后果，因而理应强制其承担刑事法律责任；仅责令其承担民事法律责任或者行政法律责任，不足以评价其行为的社会危害程度。

　　第二，规定单位刑事制裁有利于强化对实施不法行为单位的公开谴责性，维护法治的权威性。总体而言，行政制裁是辅助于行政规制的手段，即通过一定的惩戒方式来确保行政法律所确定的秩序。《行政处罚法》第1条将立法目的界定为“保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”，第2条也特别提及行政处罚是针对违反行政管理秩序的行政相对人。从该两条表述看，行政处罚的目的在于维护国家行政权的实施，是维护行政管理秩序的法律手段。刑事制裁的目的固然也包含了维护国家基本秩序和公民基本权利的一面，但直接表现为对犯罪主体的谴责和惩罚。行政制裁方式不强调公开性，而根据《刑事诉讼法》第188条、第202条，刑事制裁的适用强调公开性。公开的意义，即意味着制裁本身带有明显的、代表公众进行谴责的内容，而这种谴责是针对犯罪主体人格的否定，比较而言，行政制裁方式一般不强调对人格的否定性评价。从这个角度讲，虽然也可以认为行政制裁的适用以违法行为人具有责任为要件，但这种责任更多强调行为人的客观责任和个人责任，而对其主观责任的判断和评价比较简单，在多数适用行政处罚的情况下行政机关不会重点考察行为人的故意或者过失。从行政制裁与刑事制裁目的和功能的明显差异就可以看出，将单位的严重不法行为规定为犯罪并予以刑事制裁，可以补足行政制裁的作用范围，发挥更为严厉的谴责性和惩罚性的功能。

　　第三，规定单位刑事制裁可以缓和对单位中自然人的刑事制裁。1988年，全国人大常委会同时出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》，两个单行刑法规定的单位受贿罪、单位行贿罪和有关单位实施的走私普通货物、物品罪，其法定刑都低于自然人实施同类行为的情形，立法草案说明对此只是点出“单位走私与个人走私也有所不同”，并未澄清如此规定的立法理由。《刑法修正案（十二）》对单位受贿罪、单位行贿罪法定刑进行了调整，虽然总体上法定刑有所上升，但两罪中自然人的法定刑仍比受贿罪、行贿罪的法定刑要低。虽然刑法中有些单位犯罪中对自然人适用的法定刑与自然人犯同一犯罪的法定刑保持一致，但在具体案件处理中，选择适用单位犯罪的情况下对自然人的量刑也要轻于后者。这些立法和司法现象可以说明，对单位的刑事制裁确实可以降低对单位主管人员和直接责任人员的刑事制裁水平。其理由在于，相较于自然人为个人利益实施同一犯罪，自然人为单位利益实施犯罪，对其谴责程度一般也要相对低一些，对其人格的否定性评价也要弱一些，更何况，由于犯罪的不法后果同样归责于单位，因而对自然人不法行为及其后果的评价一般也应当从轻看待。

　　第四，规定单位刑事制裁有利于实现犯罪的一般预防功能。现代社会犯罪治理的重心逐渐转向涉及非传统安全、民生领域和经济领域的犯罪，对这类犯罪有效治理的关键在于有效遏制有组织犯罪和公司、企业犯罪。适度强化对公司、企业不法行为的惩罚力度，可以有效发挥刑罚的一般预防作用，一方面威慑潜在的公司、企业经营者放弃通过实施犯罪获取非法利益的生产经营行为，另一方面可以促使各类市场经济主体依法合规经营，进而维护最终消费者的利益。

　　综上，重新思考刑法规定对单位刑事制裁的必要性和合理性，对于改革和完善单位犯罪及其刑事制裁方式具有重要的理论和实践意义，由此我们可以坚定对单位刑事可罚性的共识，充分考量单位犯罪的特殊性，进而重构合理而周延的单位刑事制裁体系。

　（二）对单位犯罪的刑事制裁应突出预防目的

　　我国刑法通说认为，刑罚的目的只限于预防。这种观点将刑罚目的的理论与刑罚的任务、刑罚的正当化理论加以区分，其背后的法哲学思想实际上就是刑罚的功利主义理论。不过，这种观点很容易被证明是不切实际的，倘若不将报应作为刑罚目的的话，量刑乃至行刑都不应当考虑报应目的的实现。然而，有关量刑的理论与实践，第一步要解决的问题，恰恰是基于报应来确定“责任刑”。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》也体现了这一基本理念，例如，该司法解释第1条确定的量刑指导原则第2项即提出，“量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的”。这里“惩罚”只能从报应的角度进行理解。从量刑的基本原理分析，有关刑罚的分配原则也是综合并有序考虑刑罚的具体目的展开的，而其中报应（或“应得”）不可或缺。即便在刑罚执行过程中，基于报应的考量也没有消失，这点从《刑法》第81条第2款有关假释的限制性规定就可以看出端倪。可见，从量刑和行刑的实践来看，刑罚目的必然包括报应和预防两个方面。明晰刑罚目的的基本内涵，对单位刑事制裁的意义重大，由此也为重构单位犯罪的法定刑以及量刑、行刑乃至刑罚消灭制度，提供了观念层面的指引。

（三）对单位犯罪的报应目的

　　对单位犯罪的报应应坚持责任报应的观念，并以单位犯罪的责任程度来限制刑罚适用。不过，对单位责任的内涵的理解与对自然人责任内涵的理解是不同的，除是否考虑主观责任问题（即单位犯罪成立是否要求有故意和过失）外，在坚持组织体责任理论的前提下，还要厘清组织体责任的具体意指，进而考虑实现对单位犯罪的报应时应评价的对象是什么？在主张组织体责任理论的学说中，对组织体责任的具体内涵理解是不同的。例如，孙国祥教授认为，单位意思应理解为法人整体意思的决定，这样才能为单位犯罪的组织体责任奠定基础；黎宏教授认为，应将企业文化建设作为判断企业刑事责任的依据。王志远教授认为，应以组织缺陷为事实依据对单位刑事责任进行归咎。从以上观点可以看出，虽然以上学者都主张组织体责任论，但对这一概念之下的具体内涵理解还是差距很大的。例如，前两种观点仍坚持单位具有主观责任，而后一种观点不再强调主观责任，更为重要的是，如果按照这些观点进行推演，在具体犯罪认定上会产生明显差异，例如，如果从腐败的企业文化来理解组织体责任，那么，在具体案件中就要重点考察企业文化存在的缺陷及腐败程度，但这就对刑事证明提出了很大的挑战，因为在大多数中小企业中，“企业文化”是游移不定、不易把握的。

　　本文坚持认为，单位作为一个组织体，是依靠法律法规、公司章程以及公司内部规则建立起来的，因而单位可以被界定为一个“规则组织体”，而其承担刑事责任的根据在于，单位没有按照法律法规所确定的规则及其义务进行治理，进而形成了一个错误甚至腐败的治理结构和运行方式，因此是应当予以谴责甚至予以排斥的，正是因为存在这种治理结构和运行方式才促使或者纵容了单位中的自然人实施犯罪。如果以错误或者腐败的治理结构及其运行方式作为单位这一组织体刑事责任的实质根据，那么，对单位犯罪的责任报应就应放在对单位治理结构及其运行方式的评价上，如此也就可以和单位的内部治理结合起来考量，因为单位内部治理的有效程度是判断单位治理及其运行方式错误或者腐败程度的主要标志，相应地，对单位进行刑事制裁，也就可以将强制单位进行合法律法规要求的内部治理整改作为一种可供选择的方式。

　　将对单位犯罪的责任报应与单位治理结构及其运行方式相联系，在对单位犯罪和量刑判断问题上可以形成三个理论优势：首先，可以避免单位犯罪的唯数额或数量论。我国刑法对单位犯罪规定的定罪量刑“门槛”多数都规定了一定的数额或数量，如果单纯考虑数额或者数量，对单位及单位中自然人的量刑就会很高。但是，在单位初犯、偶犯的情况下，即便数额或者数量很高，也并不当然说明其可谴责性更高，因为这种后果可能就是单位内部治理活动偶然的错误所导致。如果充分考虑单位犯罪内部治理的实际状况，那么，即便单位一次性犯罪数额或者数量很高，也可以结合其内部治理及运行方式的错误或者腐败程度进行量刑。其次，可以较好地兼顾单位的规模。形象地讲，“大公司犯小错”造成的客观危害，可能远大于“小公司犯大错”，但前者可能只是因为公司管理出现了漏洞，而后者的内部治理结构已经呈现出大规模“腐败”的情况，如果结合内部治理及运行方式进行评价，对前者及其自然人的谴责及量刑就可以回到一个更为合理的区间。再次，可以更具说服力地评价单位中自然人犯罪的责任程度。虽然从学理上已经能够较具说服力地解决单位独立承担刑事责任的基本问题，但不可否认的是，单位与单位自然人在实施犯罪和追究刑事责任方面存在某种“连带”关系，这点从单位犯罪中自然人法定刑的规定和量刑司法实践就能看出来。如何正面对待且合理地处理这种“连带”关系，也应从单位内部治理结构及其运行方式进行考虑。简单地说，当单位内部治理规则基本健全但运作机制存在漏洞，对单位中自然人故意利用本单位管理漏洞以单位名义实施犯罪、客观上单位受益的，对单位的谴责程度就较低；相应地，对单位中自然人的谴责程度更高，因为此时本单位的整体利益也会受到损害；对单位内部治理比较混乱，其运行方式会促使单位中自然人实施犯罪的，对单位中自然人的谴责要相对低一些，因为该自然人犯罪是受到单位“腐败的潜规则”的驱使甚至是一定的心理强制，对于这种情形，对单位的否定性评价以及相应的量刑要更重一些，而对自然人的谴责可以相应得到缓和。

　　（四）对单位的刑事制裁应突出预防

　　对单位的刑事制裁的另一目标就是预防，和报应的刑罚目的相比，预防的目的更为重要，在刑罚类型、量刑制度和行刑制度中应突出预防目的。就单位而言，刑罚的预防目的也包括特殊预防和一般预防。

　　对单位的特别预防目的具有特殊意义，这与单位作为组织体的特点有关。对单位的特别预防考量，同样应思考特别威慑、改造、剥夺犯罪能力以及隔离目的能否运用以及如何运用的问题。对单位的刑事制裁无设立自由刑之可能，因而可运用于自然人的隔离目的，不能运用于单位。对单位的特殊预防目的主要考虑前三者：首先，特别威慑不能作为针对单位的具体预防目的。只有认为单位具有主观责任的情况下，才会认为对犯罪单位适用刑事制裁会产生特殊威慑效果，因为只有在具有自由意志的情况下才可能因刑罚适用所带来的恐惧以及剥夺感而不再犯罪。然而，从存在论的角度看，单位是不可能存在自由意志的，因而单位也不可能存在主观责任，相应地，对单位适用刑事制裁只能让单位中的自然人感到恐慌，但单位本身并无恐惧可言。无论是从文化角度还是从单位内部治理及其运行方式理解单位组织体责任论，都不可能将刑事制裁所具有的“痛苦”影响到单位的文化或者内部治理及其运营方式。其次，剥夺犯罪能力可以适用于犯罪单位，但只限于少数的情况。以公司、企业为例，少数公司、企业已经放弃正常生产经营活动转而从事违法犯罪活动，对其适用刑事制裁应考虑彻底将其排斥于市场经济活动之外，进而可以彻底地终结其犯罪能力；对多数犯罪公司、企业而言，对其适用刑事制裁应促使其恢复正常经营活动，而不是将其逐出市场。再次，改造是对犯罪单位进行刑事制裁的主要特殊预防目的。从促进市场经济的角度以及综合考量单位作为组织体对其工作人员可以提供生活来源等因素，对多数犯罪单位的特殊预防目的主要是通过纠正其违法生产经营方式进而达到其正常市场或社会主体的状态。对于自然人而言，改造应否作为刑事制裁的目的确实存在较大争议，其焦点在于自然人是否具有改造可能性的问题，不过，对于单位来讲，由于单位是规则组织体，通过自主力量和外部力量可以促使其成为一个符合法律规定的组织体，换言之，对单位的改造可能性是存在的。将单位构建合法合规经营机制引入刑事司法的一个主要理由，在于这种机制可以预防单位犯罪，要求犯罪单位按照法律法规规定进行可检验、可监督的整改就可以视为一种具体的改造措施。

　　对潜在的犯罪单位的一般预防目的只应限于积极的一般预防。对犯罪单位制裁而形成消极一般预防只能针对其他单位中的自然人，而不能对其他单位形成一般威慑，其理由仍在于否认单位具有相当于自然人的自由意志。对犯罪单位的积极一般预防是能够成立的，在我国，这也符合单位犯罪的刑事政策需要，即向其他单位证明，合法依规从事各项活动是应予肯定的，而违法从事活动必然受到法律制裁，包括刑事制裁；当犯罪单位能够完全放弃通过违法犯罪活动获取不当利益的方式转而从事合法的活动时，则也可以向其他单位说明依法从事各项活动才是生存发展的“正道”。

三、从基本权利角度思考单位刑事制裁的类型
 

　　我国现行刑法对单位犯罪的刑种只限于罚金。从比较法上看，但凡承认法人犯罪或者实体（entity）犯罪的，都将罚金作为最适配的法定刑类型。例如，英国《2007年法人非预谋杀人和法人杀人法》即是如此。当然，在一些立法例中，对法人的刑事制裁在罚金之外，规定了其他类型的法定刑。例如，美国《联邦量刑指南》有关法人犯罪的刑事制裁规定中，除罚金之外，还规定了赔偿令（remedial orders）和社区服务（community service）。法国刑法除规定罚金之外，还分情形规定了解散、禁止从事职业性或社会性活动、关闭用于实施犯罪行为的企业机构或一家或数家机构、司法监督、排除参与公共工程、禁止公开募集资金、禁止签发支票以及使用信用卡付款、没收和公布判决决定。从刑事制裁与个体权利关系角度看，任何刑事制裁都是对个体权利的限制和剥夺。对单位适用罚金，就是对单位财产权利的部分剥夺。那么，对单位设计法定刑的类型及依据是什么？对此，应当从“刑事制裁—基本权利”这一分析框架中予以探讨。

　　（一）对单位适用罚金的基本权利界定

　　对单位适用罚金的根据似乎是不证自明的，因为单位刑事案件主要以公司、企业为主，而公司、企业作为营利法人，其以经营利益、获取利润为组织体存在的主要目标，而对其适用罚金，可以挫败其通过违法犯罪行为获得利润的目标；同时，对公司、企业适用罚金，会对其股东形成威慑，会要求其高级管理人员改变错误的生产经营方式。从这个角度理解对公司、企业适用罚金的根据，显然就带有了明显的功利主义色彩，且更多地从经济角度理解对公司、企业处以刑罚的意义。这种分析思路的局限性也是显而易见的，因为除公司、企业以外，还有大量的非营利法人和非法人组织体存在，而这类组织体并不以营利为目的，其可能构成的犯罪类型也不限于经济犯罪，对这类组织体实施的非经济性犯罪适用罚金，未必会产生明显的预防效果。

　　另一种可能的分析思路是，从单位的基本权利角度分析罚金的意义。这一思路会认为，罚金是对单位的基本权利进行部分剥夺为内容的。其法理根据在于，刑事制裁的实质就是对公民和组织体权利的限制和剥夺，而我国刑法中对自然人的刑罚种类都是对其基本权利的限制和剥夺，就单位而言，对其刑罚类型也应限定在能够对其基本权利产生限制和剥夺效果的制裁类型上。对于公司来讲，法人财产权确实可以被视为其基本权利，这点可以从《公司法》第3条的规定得以印证，而将法人财产权界定为公司的基本权利，在于公司独立的法人财产是公司自主经营、自负盈亏，独立承担责任的物质基础。对于非公司的企业法人，将财产权视为其基本权利也有说服力，因为其财产同样是其生产经营的物质基础。对于公司、企业以外的单位，如事业单位、社会团体等，其财产权可以理解为一种权利，但是否属于基本权利还需要进一步讨论。

　　不过，即便不考虑单位类型，一概将财产权视为任何单位的基本权利，仍旧会存在理解上的问题，这就是行政处罚与刑事处罚之间的“倒挂”，即行政处罚对单位权利形成的限制或剥夺程度比刑事处罚更为严厉。例如，依《行政处罚法》第9条第4项，行政处罚包括责令关闭，这类处罚的效果会直接导致公司、企业等经济组织丧失民事权利能力和民事行为能力，其严厉程度肯定要重于罚金。而诸如《行政处罚法》第9条第3项、第4项所规定的吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业对公司等经济组织的影响一般也重于罚金，因为这类行政处罚会导致公司等经济组织陷入市场弱势地位甚至不自主状态。如果进一步推敲这类行政处罚对公司等经济组织权利的影响，可以发现，责令关闭是对公司等经济组织自主经营权的彻底剥夺，吊销许可证件是对其经营权利的限制，限制开展生产经营活动、责令停产停业是对其自主经营权的限制。从“制裁—权利”这一分析视角看，之所以这四种行政处罚比罚金更重，是因为这些行政处罚对公司等经济组织的权利限制和剥夺程度更高，对其利益影响更大，因此也可以说明，公司等经济组织的自主经营权比财产权更为重要。对于公司等经济组织以外的单位而言，财产权也不是最为核心的权利，比较而言，自主决策及活动的权利更为基本也更为重要。

（二）从单位应然的基本权利类型思考对单位的刑罚类型

　　单位是否具有如自然人一样的基本权利，迄今为止还没有成为法学界关注的热点话题。为何要讨论单位的基本权利问题？该讨论对解决刑事制裁问题有何意义呢？回答这些问题，可以从三个方面展开。首先，和自然人一样，单位的不同权利存在一定的位阶关系，相应地，在对这些权利进行限制和剥夺时，不同法律制裁手段对应着不同位阶的权利，而刑事制裁必然针对处于较高位阶的权利，行政制裁及其他类型的制裁针对相对较低位阶的权利。通俗地讲，权利就是法律所认可并保护的利益，因而划分权利位阶的根据，则可以从利益的重要性程度进行判断。一般而言，属于特定主体核心利益对应的权利就应置于较高位阶，反之，则应处于较低位阶。相应地，处于最高位阶的权利类型就可以被视为基本权利，而刑罚就应指向这类权利。其次，基本权利应当具有防御公权力不当干涉的功能，而限制和剥夺基本权利必须要有最充分的正当程序保障。提出单位的基本权利概念并在宪法规范层面加以讨论，一个重要的考量，就是以基本权利来构建能够防御公权力不当干涉的制度“护盾”，进而通过正当程序确保对其限制和剥夺的法律制裁，防止法律制裁被滥用。显然，只有在宪法层面确立单位的基本权利才能为具体部门法提供指引。对于单位刑事案件的处理，确立单位基本权利的意义更为重要，无论是在实体法上还是在程序法上，围绕基本权利可以形成诸多具体权利，进而可以有效确保国家刑事追诉权和惩罚权的正当实施。再次，明确单位的基本权利，可以确认“法律保留”原则。“法律保留”原则的确立意义就在于对公民基本权利的保障。我国《立法法》第11条第4项确立了对犯罪和刑罚问题的“法律保留”规定，《宪法》第62条第3项和第67条第3项则规定对这类问题的立法权归于全国人大及其常委会。对单位犯罪的刑法立法当然适用“法律保留”原则，这一原则也同样保护单位的基本权利。以上三个方面可以说明，对单位刑事制裁的设计及优化，必然要重新思考单位的基本权利问题，否则就会在进行相应法律调整中迷失方向，而只有明确单位的基本权利问题，才能在单位刑事案件的处理中有效维护单位的基本利益。

　　或许会有观点认为，对单位的基本权利为何不能由民商事法律或者行政法律来规定呢？在民商法中确实规定了各种民商事主体（包括各个类型单位）的民事权利，但其中哪些权利属于基本权利，民商法确实没有回答这一问题，因为民商法确定的民商事主体的权利主要适用于平等主体之间的人身和财产关系，其功能设计并不直接表现为制约公权力。同样，行政法律中也有关于行政相对人权利事项的规定，理论上也认为这类权利的主要功能在于制约行政权。不过，行政相对人的权利类型多属于程序上的权利，而被限制和剥夺的实体性权利在行政法律中并没有充分而直接地予以规定，因此，这类实体性权利也应上溯到宪法规范层面予以考量。简言之，这类问题需要宪法性规范予以回答，各部门法则应结合功能确定相应的规范，包括刑法在设计具体罪刑规范和制裁方式时予以贯彻。

　　然而，现行《宪法》并没有对单位或者组织体的基本权利进行规定，仅有的例外就是《宪法》第16条和第17条对国有企业和集体经济组织规定了自主经营权，由此也可以推论包括私营企业在内的各类企业的自主经营权是为《宪法》所认可的。其他类型单位的基本权利，从《宪法》规范中则无法给出直接的结论。如果结合上述三方面考量的话，从应然的角度看，只有单位自主权和财产权处于较高的位阶，且具有较强的、针对公权力不当干涉的防御功能，而这类权利也应列入法律保留的事项，从《立法法》和《行政处罚法》规定看，可以认为对这类权利限制和剥夺的规定也属于“法律保留”原则的适用范围。能否认为《宪法》没有规定就意味着《宪法》否定单位或者组织体具有基本权利的属性呢？当然不是，我国现行《宪法》中没有规定生命权和人身健康权，并不因此否认这些权利具有基本权利的性质。如果说，生命权和人身健康权可以由《宪法》第33条“尊重和保重人权”条款推导出来，那么，同样也可以从《宪法》总纲中有关经济组织的规范中推导出相应的权利类型。

　　将单位自主权和财产权作为单位的基本权利，在刑事制裁类型调整方面会产生三个方面的联动反应。第一，既然将单位自主权作为单位的基本权利，对其限制和剥夺就应上升到刑罚类型，而不应放在行政制裁体系中。将针对单位自主权的制裁方式规定为刑罚，一方面可以确保对这项基本权利的剥夺和限制具有最后性，另一方面可以相应地在刑事诉讼程序上予以更多的正当程序保障。第二，对单位自主权的完全剥夺，就意味着彻底终结单位的法律人格，使其不再具有法律所承认的社会地位和经济地位；对单位自主权的部分剥夺，是在一定时期不让内部治理主体进行管理，而是转由政府主管部门或者由政府主管部门委托的机构进行管理；对单位自主权的限制，则是继续由单位内部治理主体进行管理，但其应受到来自政府部门的特别监管，包括派员到单位内部直接参与日常管理。三种不同程度的、从外部对单位自主权的干涉，分别对应着三个处于严厉程度不同位阶的刑罚类型，即强制解散、刑事托管和刑事监管。当然如此也就意味着，只有那些可以被剥夺法律人格的主体才可能成为这类刑事制裁的对象，而诸如机关法人、人民团体等应考虑排除在单位犯罪主体范围之外。第三，财产权相较于自主权应“屈居次位”，因而与限制和剥夺自主权的制裁方式比较，罚金的惩罚程度相对较弱，自然应作为轻缓的刑罚类型看待。虽然财产权尤其是法人财产权也应视为单位的基本权利，但其相对单位自主权而言具有从属性，因而其重要性程度也低于单位自主权，既然如此，对财产权部分剥夺的严厉程度也就弱于对自主权的限制和剥夺。

　　进一步的问题就是，除这两种权利可以视为基本权利外，单位是否具有其他基本权利如平等权、人格权呢？如果将这类权利也视为基本权利，那么，也可以形成其他刑罚类型。例如，如果平等权也可以作为基本权利，那么，剥夺公司、企业、政府采购资格，禁止公司、企业在一定范围或者一定时期内参与公共建设投标，吊销其从事特定领域的许可等也可被作为刑罚类型，即便是附加刑。倘若如此，也就是将目前针对犯罪单位的定罪附随后果上升为附加刑。对这些问题宜持开放的态度看待，不过，论证这些权利属于基本权利会存在较大的困难。例如，证明不同类型单位具有平等的法律地位及权利，就是不可能的，因为不同类型主体的法律地位及权利是不可能相同的；只有同类型的单位才能比较法律地位，例如，具有同样法律资质的房地产企业，在获得土地使用权、施工许可方面，其法律地位就是平等的。对于单位人格权而言，也很难说单位具有类似自然人的人格尊严，诸如公司、企业的商业信誉、声誉由经济性行政法律（如《反不正当竞争法》等）予以确认即可达成保护目的。

　　总之，将单位自主权和财产权视为其基本权利，则刑事制裁体系中对单位的刑罚类型就可以包括强制解散、刑事托管、强制监管和罚金。

四、从刑罚目的和应然制裁类型构建单位量刑和行刑制度
 

　　毋庸讳言，现行刑法中有关单位量刑和行刑制度的规定是支离破碎的，很难用“体系”来概括有关单位量刑、行刑规定的逻辑关系。究其原因，在于现行刑事法律是以自然人为中心进行设计的。重新思考单位的刑罚可罚性以及针对单位犯罪的刑罚目的，可以为构建完善的单位刑事制裁体系确定坚实的学理基础，针对单位犯罪的刑罚目的展开，会在量刑和行刑制度上加以体现。从单位基本权利确定针对单位的刑罚类型，则为量刑和行刑制度确立了基本的参酌点，由此可以形成相应的刑罚制度。形象地说，刑罚目的确定了各项制度的应然方向，刑罚类型则为各项制度的展开提供了“轨道”。量刑制度和行刑制度的构建和完善，都应以刑罚目的的明确和刑罚类型的完善为前提，对单位犯罪量刑制度和行刑制度的完善，可以从“双重视角”来思考单位量刑和行刑制度的改革问题。

　　（一）“双重视角”下单位量刑制度的构建

　　如上所述，对单位犯罪的刑罚目的，仍应坚持报应的理念，只不过对单位的责任要以组织体责任理论及其应然内涵作为判断的理论根据，在预防方面，则应主要强调矫正和积极一般预防，在少数情况下可以突出剥夺犯罪能力。同时，应将限制和剥夺单位自主权的刑罚类型纳入对单位刑事制裁体系。基于“双重视角”以及量刑的基本法理，可以得出以下推论。

　　第一，对单位犯罪具体罪刑规范应根据情节设定不同的量刑幅度。区分量刑幅度以及严厉程度，是刑罚报应目的的具体体现。现行刑法中这类规范对单位犯罪只是笼统地规定“判处罚金”，从法条表述看，单位犯罪只有一个量刑幅度。如果将强制监管（即刑事监管）和刑事托管作为刑罚类型，两者都可以时间为刻度建立与单位罪行及其危害程度的比例关系，进而在单位的法定刑中区分出两个以上量刑幅度。按照这个思路，对单位的罚金也可以区分量刑幅度，即采取比例罚金制，以单位犯罪所形成的违法所得数额、损失数额或者相应数量，建立一个“数额或数量×一定比例”的罚金数额计算方法，而不同量刑幅度对应着不同的比例，即越重的量刑幅度比例越高，其学理根据在于，单位犯罪的严重程度与责任程度存在正相关关系，在一般情况下可以说明单位内部治理结构和运行方式的错误甚至腐败程度，而对内部治理状况错误或腐败程度的反映，就可以通过调高惩罚力度（即比例）得以实现。

　　第二，对单位的量刑应考虑单位的特点。我国刑法已有规定，对不同量刑情节的规定分别或者综合体现着报应和预防目的，相应地还应考虑受刑主体的责任特点和再犯的特点。就单位而言，如果将其视为依照法律法规等规则建立的组织体，即“规则组织体”，那么，对单位“已然之罪”和“未然之罪”的综合判断，就要重点观察单位遵守法律法规的程度，以及是否具有发现和阻止其工作人员违法犯罪的机制。从这个角度看，单位是否已经建立起有效的、合乎法律法规乃至行业规定的内部治理机制，对于责任程度的评价以及对其再犯可能性的评估具有重要意义。对于公司、企业、事业单位、民间团体来讲，单位在被定罪前已经采取这类有效措施，就可以成为从轻、减轻甚至免除刑事处罚的量刑情节，且应该作为法定量刑情节看待。

　　第三，将自首、立功和坦白作为单位犯罪的量刑制度是可行的。现行司法解释认可单位可以成立自首，即单位集体决定或者单位负责人决定自动投案并如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案的情形。对单位能否适用立功、坦白，司法解释并没有明确说明，不过，如果按照司法解释承认单位自首的思路，即单位集体决定或者单位负责人决定即可以认为是单位的意思表示，那么，单位立功和单位坦白也是可以被认可的。从学理上分析，法律规定这三种制度，尤其是考虑到相关的司法实践，其正当化包括两个面向，一是由此可以说明犯罪人的认罪悔罪态度进而认为其具有较低的再犯可能性，二是基于司法效率的考虑，即可以提升案件处理及发现其他案件线索的效率。就单位而言，认可其立功和自首同样符合这两方面的考量。从单位责任理论和刑罚目的角度出发，当单位的内部治理机构表达出认罪悔罪态度，并能够提供其他案件线索（如本单位自然人其他犯罪的）或者坦白其全部罪行，可以给予从宽处罚。

　　第四，规定单位缓刑制度是必要的。《刑法》第72条关于缓刑的适用对象只限于被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子，这就意味着，现行法律不承认单位缓刑。不过，如果《刑法》增设了强制监管、刑事托管，则可以考虑规定单位缓刑，即当犯罪单位已经开始整改并形成有效的防范违法犯罪机制的情况时，对单位适用缓刑有利于其恢复正常的市场经济地位或者社会地位。判处罚金并不需要适用缓刑，《刑法》第53条第2款规定了罚金的延期缴纳、酌情减少或者免除，对于单位缺少支付能力的，可以用该条款规定作为罚金缓执行或者减少、免除执行的根据。

　　第五，应有针对性地规定单位累犯制度。现行刑法对单位不适用累犯制度。实际上，单位再次犯罪是完全有可能的，甚至包括那些已经进行内部治理机制整改的单位，既然如此，对单位在一定期限内再次实施的犯罪予以从重处罚，符合刑事政策目标。规定单位累犯制度，在法理基础上应区别于自然人累犯。承认单位累犯，不是因为再犯单位具有更高的人身危险性，而是其内部治理结构和运行方式带有习惯性的、系统性的风险，正是因为存在高风险，对单位谴责程度也就更高，因而也应给予更为严厉的刑事制裁。至于单位累犯的成立，也应以单位刑罚类型的增设为前提，即以强制监管或刑事托管作为单位累犯的前罪和后罪的刑罚类型条件。

　　第六，应将认罪认罚从宽制度纳入刑法。认罪认罚从宽制度虽由刑事诉讼法规定，但本质上属于量刑制度。由于刑事诉讼法只是规定对认罪认罚的犯罪分子可以从宽，却没有规定如何从宽，无法直接对应刑法中的量刑条款。如《刑法》第63条的规定，实践中在量刑建议或量刑中援用的根据是，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》第三部分第14条的规定和最高人民检察院《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》。认罪认罚制度规定在刑事诉讼法中是十分不妥当的，一方面不能明确其在量刑中的具体作用，另一方面也不能与刑法规定的诸多量刑情节保持协调一致。在刑法中规定这一制度并明确其量刑意义，并不影响在刑事诉讼法中继续推行这一制度，相反会为司法实践中实施这一制度明确适用标准及条件。从完善单位量刑制度考虑，也应在刑法中规定认罪认罚从宽制度，将其作为与自首、立功、坦白既相衔接又相区分的制度。

　　（二）“双重视角”下单位行刑制度的构建

　　现行刑法没有提及单位的行刑问题。由于单位的法定刑只有罚金，而《刑法》第53条已经规定罚金的执行，那么，似乎就没必要再规定单位罚金执行了。但是，这样看待单位罚金执行问题就过于简单了。例如，对单位执行罚金，应由单位哪部分资金支出？可否因为执行罚金而暂缓发放工人工资？能否因为执行罚金而要求单位放弃新的对外投资？这些问题并不容易回答。就罚金应从犯罪公司、企业哪部分资金支出的问题，应尽可能维护对公司、企业中无过错投资人和员工的利益，因而可以考虑将减少有过错投资人的投资比例而形成的资金作为罚金缴纳的来源，假如有过错投资人在公司、企业中所占财产利益不足以缴纳而由公司、企业以其他款项缴纳的，无过错投资人有权向有过错投资人追偿。这实际上就是责任自负原则在单位罚金执行中的进一步延伸，强调对单位内无过错成员的利益保障，彰显刑罚的积极一般预防功能。由于单位有其组织体特性，针对单位的罚金执行也要充分考虑单位的特点。

　　在构建单位行刑制度中，仍应综合对单位的刑罚目的和应然的单位刑罚类型两个视角进行分析，就前者而言，在刑罚执行中应主要强调预防目的的实现，就后者而言，要结合不同类型刑罚的特点进行相应的制度设计。以“双重视角”进行分析，可以形成以下推论。

　　第一，单位刑罚执行机关的增设。如果对目前刑法所规定的刑罚执行机关保持不变，那么，只应考虑对新增三种针对单位的刑罚类型设置相应的执行机构。对于责令解散，由法院执行部门予以执行，由单位主管机关或者登记机关配合即可，如此设计思路的根据是，责令解散往往会产生单位资产清算等问题，由法院予以执行，可以一并解决由此产生的民商事法律问题。强制监管和刑事托管执行机构的确定有两个选项：一是犯罪单位的政府主管部门负责监管或者托管；二是由司法行政机关作为这两个刑罚类型的执行机构。比较而言，第二个选项是可取的。采用第一个选项确实可以确保监管或托管的专业性和有效性，但这样必然要修改相应的法律法规，以授权这类行政机关刑罚执行的权力，由此造成的立法成本太高，也会导致这类行政机关基本职能分工的偏离。采用第二个选项不存在这样的问题，且司法行政部门本来就具有部分刑罚执行和社区矫正执行的职能。至于如何解决由此带来的监管或托管的专业性问题，可以采取第三方监管的方式，由市场专业机构或者专业人士代表司法行政机关进行监管或者托管。

　　第二，根据单位内部治理情况设立提前结束强制监管和刑事托管的行刑制度。犯罪单位被进行强制监管或者刑事托管后，如果其内部治理机构能够真实整改的，可以认为其没有再次犯罪的可能，对于犯罪单位就可以提前结束强制监管或者刑事托管。从刑罚目的来讲，此时对其继续执行强制监管或者刑事托管没有必要了，因为已经没有证据能够证明其具有再次犯罪的可能性，相应地可以认为，刑罚的预防目的已经实现，继续执行刑罚就显得过度且冗余了。需要重申的是，强制监管和刑事托管主要体现刑罚的改造目的，由此会形成对单位自主权的干涉。从尊重和维护单位自主权考虑，适用强制监管和刑事托管时间都不宜过长，否则会对单位造成不必要的负担。

　　第三，在必要情况下可以延长监管和托管的时间，但不应再视为刑罚执行。从逻辑上讲，对单位的强制监管和刑事托管也可能在刑事判决确定的时间内无法实现，即在执行期间结束后，单位仍存在再次违法犯罪的可能，对于这种情形，一方面不能再执行刑罚意义上的强制监管和托管，另一方面考虑到仍有对其进行外部监管的必要，可以由政府主管部门继续进行行政法意义上的合规监管和托管。这种从逻辑上的推演，实践中是否可能发生尚不可知，但在制度和机制的设计上应当尽可能周延地考量。对这类问题的处理，既不能采用“不定期刑”的思路，又不能完全放任不管，与行政机关配合并由其依职权进行监管是相对可取的。

五、结语
 

　　我国现行刑事法律制度中涉及单位犯罪问题的“欠账”太多，在相当长时间里没有得到足够重视，这就导致现行刑事法律制度带有鲜明的、以自然人为中心的特征。我国刑事诉讼法进入新一轮修改，也为刑法立法完善单位犯罪及其刑事制裁规定提供了契机。对单位犯罪成立要件及处罚原则的修改，重点是如何合理地设计单位犯罪条款和以规范的表述形式明确组织体责任理论。比较而言，更为重要、更为复杂的问题是构建全面的单位刑事制裁体系。

　　本文重新思考单位的刑事可罚性和刑罚目的，意在说明，构建单位刑事制裁体系必须明确学理基础以及基于学理而形成的分析路径。明确对单位刑罚的目的，对确定刑罚类型、量刑和行刑制度都具有前提性的意义，而对单位刑罚目的的论证，应当从单位组织体责任理论及其应有内涵出发，结合刑罚目的基本理论来确定对单位的刑罚目的。对单位刑事制裁的确立，则需要从单位基本权利的角度思考，如果认为对单位的刑事制裁是最重要的制裁方式，那么，这种制裁只能针对单位的基本权利进行，而从学理以及宪法规范推论，应将单位自主权和财产权作为单位的基本权利看待。由此，针对单位自主权的限制和剥夺，就形成三种轻重不同的刑罚类型，即强制监管、刑事托管和责令解散，而罚金作为剥夺单位部分财产权的刑罚类型仍予以保留。以单位刑罚目的和应然的刑罚类型为“双重视角”，可以对构建单位量刑和行刑制度提出参考和方案。本文没有讨论单位犯罪的追诉时效问题，如果能够构建起对单位的强制监管和刑事托管制度，相应地也就可能对单位的刑事追诉时效问题制定法律规范。