深度链接作品行为刑法规制的逻辑与进路

一、问题的提出

深度链接作为一项广泛运用的信息网络技术，其技术原理在于使互联网在线用户点击链接后，可以不脱离设链网站，径行在设链网站上获取或者打开作品资源，以满足用户需求。但有关深度链接作品行为的法律规制问题，学界和实务界莫衷一是。不仅不同法领域之间存在行为定性差异，同一法领域中，因地域、审级、审理法院、主审法官不同，有关深度链接作品行为规制的裁判思路也存在分歧。

聚焦于刑法视域，《刑法修正案（十一）》颁布以前，对深度链接作品行为刑事判决中主要是援引《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定，基于深度链接作品行为的外观表征，视其为“复制发行”进而以侵犯著作权罪规制。《刑法修正案（十一）》颁布以后，刑法理论主要存在三种主要观点。第一种观点认为深度链接作品行为属于单纯服务提供行为，仅起到便利网络用户获取信息之功用，不符合“通过信息网络向公众传播”，不构成侵犯著作权罪。第二种观点认为深度链接作品行为属于独立的信息网络传播行为，具有扩大侵权产品传播范围的效果，应按侵犯著作权罪正犯认定。第三种观点是成立侵犯著作权罪的帮助犯，深度链接作品行为是一种信息网络传播的帮助行为，其作用仅限于帮助已经上传或传播的作品增加、扩大传播路径，应以共犯模式对其追责。

若继续放任上述理论与实践认定的模糊与分歧不管，长此以往，将会严重阻碍社会与科技的发展。第一，制约审判“三合一”机制的推行。作为典型的行政犯，刑法与著作权法对深度链接作品行为性质的不同认定，将产生深远的消极影响。最高人民法院指出知识产权案件实行民事、行政和刑事案件审判“三合一”机制，这一审判机制顺利运作和推进的前提要求是各法就基本概念的内涵界定与行为评价方向上应保持一致，否则会使得法官在“三合一”审判中难以适从。第二，影响网络空间的正常运作与链接技术的发展。网络空间中信息高效互联互通离不开链接的搭建。当人们在日常运营、维护网络时，如果无法确定其所实施行为的法律后果，则意味着行动成本是极其高昂的，理性人为了减少成本选择放弃行动也在意料之中，而这将会极大压缩链接技术发展空间与网络交往自由空间。第三，阻碍刑法机能的发挥。摇摆不定的刑法评价使得网络著作权和与著作权有关的其他权利岌岌可危，不利于发挥刑法的法益保护机能与权利保障机能。

在互联网飞速发展的当前，上述困境亟待纾解。但在一切论证开始之前，必须首先回答一个方法论层面上的问题：深度链接作品行为的刑法规制问题属于法律和技术的交叉领域问题。如何打破法律与技术之间的壁垒，进而实现两个领域间的交叉对话？对此，笔者认为，关键在于话语体系的转化。对于深度链接作品行为，刑法研究者无需也不宜过度纠结于对其技术原理的剖析，而应将其转化为刑法话语体系，使研究和论证的重心回归到罪刑评价的原点——行为。刑法研究者要以深度链接作品不法行为的本质作为关注焦点，避免陷入过度探究技术原理的思维桎梏。

综上，本文首先从信息网络传播权的概念廓清和认定标准确立入手，厘清深度链接作品行为的内涵与外延，在此基础上明确对该行为刑法规制应遵循的基本原则，最终在基本原则指导下觅得深度链接作品行为刑法规制的逻辑与规范进路。

二、深度链接作品行为的内涵和外延界定

对于深度链接作品行为的规制之所以存在司法实践上的分歧，根本原因在于行为的内涵和外延界定不清。有关深度链接作品行为的定性问题，最早在民法学界受到关注并广泛讨论。不少学者认为深度链接作品行为属于侵犯信息网络传播权的行为，其中又衍生出了直接侵权行为与间接侵权行为之争。但仍有部分学者主张深度链接作品行为并非信息网络传播行为，未侵犯信息网络传播权。与民法学界相比，刑法学界此前虽然对该问题关注度较小，但自侵犯著作权行为入罪以来，该问题争论不断，且随着互联网不断发展，问题的严重性和紧迫性只增不减。因此在讨论深度链接作品行为刑法规制路径之前，有必要首先廓清具备刑事不法之深度链接作品行为的内涵与外延。

（一）信息网络传播权的内涵界定

对于深度链接作品行为是否属于信息网络传播行为，首先应明确界定信息网络传播权的内涵。信息网络传播权，最早由1996年世界知识产权组织（WIPO）于其缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条提出，后为我国《著作权法》所吸收，其含义为“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利”。

信息网络传播权作为网络环境下诞生的一种著作权人专有权利，具有明显的特性。一是交互性。不同于电视、广播、报刊等传统媒介下信息的单向、被动传播，信息网络传播的受众可以自行选择接收信息的内容、时间和地点。二是网络性。信息网络传播权是在互联网诞生后，著作权向网络空间延伸的产物，因此信息网络传播权仅限于以有线或者无线的方式传播，并不包含依托于纸质媒介的线下传播。三是公开性。不同于传统的复制发行，网络空间的互联互通特性决定了信息网络传播的公开性，著作权人一旦将作品置于网络空间中传播，则任何网络用户均可以通过特定途径获取作品，著作权人上传作品时主观上对作品受众和传播范围仅要求具备概括的认知和控制意志。

（二）信息网络传播行为的认定标准争鸣

就信息网络传播行为的认定标准而言，依据对信息网络传播权本质特征的不同解读划分，目前学界主要有服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准和新公众标准四种。而确立何种信息网络传播行为认定标准，直接关系到对侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”的理解。

1.服务器标准

服务器标准作为舶来品，最先在2007年美国的Amazon案中确立。该标准认为信息网络传播行为最本质的特征在于“提供”，也即构成信息网络传播行为必须有使得作品处于可被用户获取的初始提供行为。而深度链接的技术特征是直接从原网站获取作品，本身并没有将作品上传至服务器的操作，因此深度链接作品行为不属于信息网络传播行为。多数学者赞同这一标准。服务器标准强调的“上传”和“初始提供”最为契合信息网络传播行为的性质，“初始提供”是作品数据传输的基础及根源，如果“初始提供”不存在，则其他的行为均无法成立，信息网络传播也将不存在。对此，有学者从行为和结果的关系出发理解信息网络传播行为中“提供”与“获得”的关系，提出对行为本质的判断主要看行为的表现形式而非结果，因此对信息网络传播行为的本质判断应当立足于前者而非后者。也有学者认为传播者必须对传播的对象与内容有控制权，但深度链接作品行为人缺乏对作品的全面控制，因而否认深度链接作品行为是直接的传播行为。还有学者在上述“控制说”的基础上进一步深入，认为信息网络传播行为的核心在于提供（上传）作品，构成这一行为必须形成新的“传播源”，因此只有当作品从传播源中传出去，才能构成传播。据此，深度链接作品行为在内容上依存于被链网站，并没有形成新的“传播源”，无法单独对链接内容实施控制，因而不具有独立性，不属于直接的信息网络传播行为。该观点在解读“提供”行为上秉持限缩态度，与最高人民法院⑤和北京市高级人民法院的观点一致。

2.用户感知标准

用户感知标准是在对服务器标准批判的基础上基于信息网络发展的新特点而提出的。依据用户感知标准，如果某一设链网站足以让用户误认为其是作品的提供者，即可视其行为构成信息网络传播行为。由此可知，该标准主张信息网络传播行为最本质的特征在于“获得”。

持此类标准的学者认为，服务器标准不当限缩了处罚范围，过于保守，应对提供作品行为作广义理解。即只要当消费者主观感知到被链作品是由设链网站直接提供时，则就将深度链接作品行为定性为信息网络传播行为。有学者否认服务器标准的“控制说”，认为传播从来没有以控制信息为要件。根据实质解释，该学者指出深度链接作品行为提供了一种与传统传播实质性相同的方式，使得公众可以利用网络获取信息，进而产生与传统传播相同的效果。服务器标准强调“提供”要件只是深度链接作品行为的工具性特点，而行为的实质应是受众通过这种工具直接获知了信息。也有学者根据功能性视角，认为设链者虽然没有提供初始文件，但是仍在特定渠道中支配了数据的传播，一般用户无法感知出作品非为著作权人提供而是由设链者提供，即意味着著作权专有性被直接侵蚀，因此深度链接作品行为仍属于一种提供和传播行为。

用户感知标准在保护用户与被链网站的利益上有其积极价值，但是这一标准存在一定缺憾。第一，过度依赖于人的主观感知判断。基于主体差异，每个人对是否构成提供作品行为的感受不同，致使信息网络传播行为的判断标准缺乏客观性和稳定性。第二，不符合著作权法利益平衡的基本精神。采用高度主观的用户感知标准，否定深度链接技术，迫使网络用户进行网站之间的跳转，不仅没有正视信息网络互联互通性和搜索技术存在的价值，导致用户的信息定位效率大幅度降低，还可能导致深度链接作品行为被认定为侵权甚至构成犯罪的可能性大大提高，无疑极大束缚了深度链接技术的发展。第三，混淆了著作权法和反不正当竞争法、商标法的界限。著作权法调整的是不具有著作权的他人实施的受著作权人专有权利控制的行为，并不存在禁止网络用户对来源误认的立法意图。因此，是否造成网络用户对作品来源产生误认并不是问题的关键，重点是设置深度链接后著作权人的财产利益是否会受到侵犯。用户感知标准将信息网络传播行为的本质判断依托于网络用户是否发生误认，显然存在认识偏差。

3.实质性替代标准

用户感知标准和服务器标准都难以克服其局限性，因此少部分学者提出了实质性替代标准，又称为实质呈现标准。实质性替代标准修正了用户感知标准的主观倾向，主张对信息网络传播行为的判断标准应与时俱进。在深度链接网络技术中，作品的展示行为与提供行为发生分离，且通常情况下展示行为因扩大了作品的传播范围而会产生更大的社会危害性。因此，有必要回归对行为人客观行为的实质判断。当某种行为实质性地控制和改变了作品的呈现方式，以至于盗版作品实质性替代或呈现被链网站的内容和功能时，则这种技术控制下的作品展示行为也成立信息网络传播行为。

4.新公众标准

新公众标准是德国近几年兴起的判断标准，由2014年欧洲法院审理Svensson案时提出。该标准重点关注的是作品的传播范围是否有超出著作权人的控制意志，即如果行为人的深度链接作品行为会导致被链作品受众突破著作权人预先设想的受众范围，产生被链作品的“新公众”，则构成侵犯信息网络传播权的行为。但是在信息网络领域中如何界定著作权人上传作品时设想的公众范围，是具体应用这一标准存在的实践难题，需进一步研究。

（三）深度链接作品行为不属于“通过信息网络向公众传播”

《刑法修正案（十一）》虽然结束了先前由司法解释将信息网络传播行为视为“复制发行”的不当认定，实现了法秩序的统一。但有关“通过信息网络向公众传播”的内涵，缺少明晰的司法解释，存在理解适用上的争议。诚然，基于对服务器标准局限性的反思形成了各种理论标准，部分标准甚至得到了法院判决的支持，但笔者认为，在积极立法观背景下，理应牢记著作权法鼓励作品传播与保护作者权利的基本原则，冷静地回归服务器标准，认定深度链接作品行为不属于信息网络传播权控制下的信息网络传播行为。

第一，从权利的本质看，信息网络传播权控制的主要是对作品数据的传播。但是深度链接作品行为并没有涉及对作品数据的传播，链接仅单纯为网络用户提供获取作品的获取渠道，最终向网络用户提供作品的还是被链网站。第二，不同于广播权的非交互式传播，信息网络传播权强调的是交互式传播，即公众可以在自由选择的时间和地点获得作品。但是设置深度链接的行为人并不能控制被链作品的展示，被链作品的展示依附于被链网站的作品呈现状态，如果被链网站将作品下架或者关闭，则即使用户点击深度链接，也无法获得作品数据。因此，严格意义上说，深度链接并不能使公众自由地在其选择的时间和地点获得作品，无法满足信息网络传播行为的交互式传播要求。第三，从法秩序统一性上看，虽然对于信息网络传播行为的认定缺乏明确规定的法定标准，但是无论从官方文件或者判决说理中，均暗含以建立新的传播源作为信息网络传播行为的核心和要点，如WCT第8条的声明指出：“仅仅是为促成或进行传播提供实物设施或设备的不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”对信息网络传播权的解释不能脱离条文文本，因此如果仅为了加强刑法规制力度而将单纯提供深度链接的行为解释为信息网络传播行为，存在不当扩大解释甚至是类推解释的嫌疑，本文不能认同。第四，目前认定信息网络传播行为的各种标准中，服务器标准和实质性替代标准属于客观标准，用户感知标准和新公众标准属于主观标准。主观判断具有极大的不确定性，而作为客观标准，服务器标准能够更大程度降低主观判断对罪刑评价的影响，减少恣意裁量和同案不同判等司法风险的发生，且较实质性替代标准而言证明难度更低。第五，我国法院在以往民刑事审判实践中已多次采用服务器标准，继续坚持服务器标准，既有理论上的合理性，同时也与司法审判现实相适应，能够减少对既有认定和做法的震荡，有助于降低认定标准推行的思维成本与难度。

在司法实践入罪情绪激涨的当前，过度诉诸实质解释不仅有违罪刑法定原则的根本精神和内涵，也不利于社会和科技的发展。在条文的具体解释上，虽不至于秉持严格的消极限缩主义，但有必要适度限制具体构成要件上的扩张解释和实质解释，回归对条文字词的形式解释，这不仅是罪刑法定原则的应然之义，也是平衡社会治理和科技发展、防止刑罚权过度扩张的必要之举。因此，有必要确立服务器标准，认定深度链接作品行为不构成信息网络传播行为。

（四）深度链接作品不法行为的本质在于避开、破坏有效的技术措施

技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。简言之，技术措施即著作权人限制作品使用或浏览的特定措施。在信息网络空间中，信息传输技术使得未经著作权人许可的复制、发行和传播作品的著作权侵权行为的成本极大降低，仅依靠控制作品载体复制和流通等传统保护措施恐难以有效保障著作权人的合法权益。为此，国内外法律和条约相继制定规定，鼓励著作权人和与著作权有关的其他权利人，通过设置技术措施，保护作品著作权和与著作权有关的权利。

深度链接作品行为不直接存储、提供作品，而是通过破解正版网站的技术措施后，盗取正版网站的观看链接，为网络用户提供作品的在线观看服务。从行为阶段上看，深度链接作品行为可以分为避开、破坏技术措施的行为和向公众展示作品的行为。前行为并非构成深度链接作品行为之必要，根据被链网站是否设置有技术措施而定。从目前主要深度链接类型的技术特征和行为模式分析，可能涉及刑事不法的深度链接主要包括加框链接和盗链接，而无论是加框链接采用的分割、覆盖还是盗链接采用的抓取、隐藏，其本质和目的都在于破坏、避开权利人设置的技术措施。因此，认定深度链接作品不法行为的本质是避开、破坏技术措施，不存在理论和现实上的障碍。虽然这一行为定性上的变化不改变具体罪名和最终法律后果，只影响同一罪名下不同项的区分和适用，但是却是坚持技术中立原则和贯彻法秩序统一性原则的体现。此种定性上的转变，有助于在积极刑法观和功能主义解释盛行时代下抑制入罪冲动，合理划定刑法规制范围，实现利益平衡，避免过度刑法化情况发生。但对于刑法新增的破坏、避开技术措施行为之内涵的理解，缺少立法和司法解释的进一步阐释。为更好地理解和适用《刑法》第217条第6项规定，需要对本罪中技术措施的内涵予以廓清。

其一，技术措施是否包含访问控制技术措施？根据WCT第11条的规定，缔约国对特定技术措施提供保护。受保护的技术措施包含两类，一类是访问控制技术措施，一类是传播控制技术措施。前者旨在控制未经著作权人许可欣赏文学艺术作品或使用计算机软件等行为，如限于会员或订阅者观看、付费点播，等等；后者旨在控制未经著作权人许可实施的复制、发行、传播作品等行为，如设置防盗链措施、付费会员下载等。而根据我国《信息网络传播权保护条例》第26条的规定，我国立法同时禁止直接规避两类技术措施。因此，设链网站未经著作权人许可设置深度链接，在网站上向网络用户提供被链作品的在线观看服务，即使设链网站没有保存或者复制被链作品，但是其绕过了被链网站对被链作品设置的访问控制技术措施，属于“防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏”的情形，因此仍属于刑法规制范围内侵犯著作权罪的实行行为。

其二，技术措施是否以“有效性”作为必要条件？单从我国刑法条文与有关司法解释上看，对于“故意规避或者破坏技术措施”的有效性要求没有作出明确界定。追溯前置法立场，WCT第11条认为某种技术措施要想获得保护，必须是“有效的”。这一主张同我国《信息网络传播权保护条例》第26条的规定一致，有效性体现在技术措施对于未经权利人许可的接触、利用作品行为进行阻隔，流露出著作权人对作品传播的控制意志。最高人民法院也指出，技术措施要求具有“有效性”，也即通常情况下不容易被避开或者破解，但这个“有效性”是相对的，应允许存在被避开或破解的可能。回归刑事法立场，一方面，从法益侵害性上看，刑法上判定某种行为是否值得纳入刑法规制范围，其本质在于判断行为是否具备严重的社会危害性或法益侵害性。当设链者运用深度链接技术破坏、避开有效的技术措施，未经著作权人许可链接作品时，不仅侵犯了著作权人的合法权益，也侵犯了国家著作权管理制度，理应由刑法规制。反之，如果权利人设置的技术措施为无效，无法起到保护著作权的功用，本身无法起到阻隔网络用户与作品的作用，此时设链者利用深度链接获取作品的行为，即使设置的技术措施被规避、破坏，也不会额外增加作品著作权被侵犯的风险。在此情形下应当坚持刑法的谦抑性原则，将破坏、规避无效保护措施的行为排除出刑法规制范围。另一方面，从二次违法性上看，规避、破坏无效的技术措施所造成的危害都尚不足以由前置法规制，刑法作为事后保障法更不宜介入，否则会造成刑法与前置法倒挂的局面。

综上，具有刑事不法的深度链接作品行为，其不法本质应为未经著作权人许可而避开、破坏有效的技术措施。对行为的这一准确界定，是探究深度链接作品行为刑法规制逻辑和规范路径的前提与基础。

三、深度链接作品行为刑法规制应遵循的原则

有关深度链接作品行为的刑法规制问题，本质上是刑法的价值判断问题，仅仅停留于规范层面进行教义学分析与逻辑演绎恐力所不逮，有必要探寻更高层次的法价值与法原则，充分发挥原则的司法指导意义。对于深度链接作品行为的刑法规制，应当贯彻遵循以下原则：

（一）技术中立原则

自诞生之初，技术中立原则的基本要义即强调不能因为技术可能产生的不法后果而“歧视性”地对待技术本身。即当一项技术同时存在合法用途与非法用途时，不能因为使用者以非法用途使用技术而要求技术服务提供者承担侵权责任。但是技术中立原则也并非万能原则，对该原则的适用也应当严格把控，以防止机械适用或滥用技术中立原则而使其成为设链者责任豁免的理由。

如何既保证不歧视信息网络技术，又能避免技术中立原则被滥用？关键是要明确技术本身与技术使用行为之间的区别，也即技术中立原则的“中立”是技术本身的“中立”而非技术使用行为的“中立”。聚焦于深度链接技术的刑法规制领域，目前学者多主张将深度链接作品行为定性为信息网络传播行为，进而直接适用《刑法》第217条第1项予以定罪。但这种由定性出发的逻辑推理无疑对几乎所有出于营利目的实施的形式上未经他人许可的深度链接作品行为宣告了“末日”，极大阻碍了深度链接技术的发展。应当明确，技术本身不存在价值判断，深度链接技术本身并不当然导致网络著作权侵权甚至是网络著作权犯罪，不应当成为网络著作权犯罪的苛责对象。对于利用深度链接技术实施的深度链接作品行为，应当对行为方式、不法后果、主观意图等要素逐一考量。当行为具备刑事需罚性时，刑法应积极介入；对刑事需罚性程度较低、尚不需要刑法规制的深度链接作品行为，应秉持技术中立原则，不对链接服务提供者科以过高的义务要求，刑法应克制介入。

（二）法秩序统一性原则

贯彻法秩序的整体统一是刑事违法性判断的重要基础。法秩序的统一包含两个层面的统一：立法上的统一和解释上的统一。立法层面的法秩序统一要求立法者在制定不同领域法律规范时不能存在冲突和矛盾；解释层面的法秩序统一要求不同法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。在网络著作权保护语境下提出遵循法秩序统一性原则，并非主张刑法要以前置法为规制的基础和前提，而是强调应在基本概念语境上实现统一。基本概念的一致是各法域对话和衔接的基础，是知识产权法领域“三合一”审判机制的前提。《刑法修正案（十一）》专门增设“通过信息网络向公众传播”的行为方式，也体现着立法者对前置法和刑法在基本概念语境的重视。

深度链接作品行为涉及著作权法、行政法、刑法等多个不同法域的规制。《刑法修正案（十一）》新增信息网络传播权的行为方式，满足了立法层面的法秩序统一要求。基于法律的明文规定，对于未经著作权人许可实施的信息网络传播行为，不再视为“复制发行”而可以直接适用刑法。虽然立法上的法秩序统一已经得到改善，但是解释层面的法秩序统一仍有待理论界和实务界进一步努力推进。因此，无论是立法解释或者是司法适用，对深度链接作品行为的认定都应贯彻法秩序统一性原则。同理，在信息网络传播行为的认定标准上，也提倡在刑法领域统一适用服务器标准，认定深度链接作品行为不属于信息网络传播行为。如此不仅具有刑法理论上的优势与合理性，而且能够实现对深度链接作品行为民刑评价取向上的一致，为各法域之间衔接协调、综合治理奠定了对话和沟通的前提。

（三）社会治理与科技发展平衡原则

著作权兼具私权和公权的属性，这一性质决定了知识产权的制度设计离不开对各方利益的平衡。在深度链接侵犯著作权案件中，往往会涉及国家、著作权人、设链者、被链者、网络用户等多元主体之间的利益冲突，法律对各方利益之间如何取舍和平衡，是解决涉深度链接侵犯著作权案件的先决问题。作为事后保障法，刑法对网络知识产权的介入应当坚持刑法的谦抑性和刑罚的最后性原则，不宜介入过于超前、介入过深，否则可能会阻碍新技术的发展，影响正常的网络社会秩序，破坏前置法的利益平衡机制。将深度链接作品行为认定为信息网络传播行为，采取刑法规制“一刀切”的态度，未能考虑具体情况，是社会治理与科技发展之间的价值失衡，应当予以否定。

但同时，也不能忽视深度链接作品行为可能产生的严重社会危害性和设链者的主观过错而将其定性为中立的帮助行为，应当对该行为客观评价，坚持以利益平衡为基本价值导向，对行为类型化分析。依据各法域的特性和规制范围，在我国现行法律体系下实现综合治理。互联网传播高效性、多维性和广泛性的特点要求法律必须提早、及时作出回应。对于网络空间中侵犯著作权的违法行为，由民法和行政法提前介入和预防，对行为人处以民事责任或行政责任，防止盗版作品在互联网中非法传播范围进一步扩大，及时消除法益侵害严重程度升级的可能，最大限度减小和弥补著作权人遭受的利益损失。当网络著作权遭受严重侵害时，刑法作为最后保障法需果断介入，对严重的法益侵害行为施以最严厉的刑罚处罚，救济著作权人和与著作权有关的权利人的合法利益，充分发挥刑法的法益保障机能与权利保障机能。

四、深度链接作品行为刑法规制路径的应然选择

法律背后并非简单的技术逻辑，更要考虑其背后所保护的法益。刑法评价深度链接作品行为的基本立场和底层逻辑，应当是有选择的保护。这种有选择性保护的前提就在于要准确判断法益侵害的客观状况，准确界定刑法评价启动的条件是否已经具备。对深度链接作品行为合理类型划分，是探究深度链接作品行为刑法规制问题的必要前提。下文将深度链接作品行为分为三种可能出现的不同情形，并探究各种情形下刑法规制规范进路之应然选择。

（一）被链对象为未设置有效技术措施的合法作品时的规制进路

当被链对象为未设置有效技术措施的合法作品时，那么可能意味着其本来就处于一个公共领域。德国联邦最高法院在2003年“报童案”的判决中指出，当权利人对一个受著作权法保护的作品不采取任何技术性保护即在互联网上公开的时候，它就可能自动允许搜索人使用这些作品。在这种情况下，深度链接作品行为虽然会损害著作权人的广告收入、访问量等经济利益，但只是起到一个数据和信息的归集作用，并不具有严重的社会危害性和实质违法性，不存在犯罪问题。因为从本质上说，深度链接作品行为只是起到便利公众点击获取作品的作用，并没有超出著作权人对作品受众预估的范围，甚至客观上还扩大了作品的传播。诚然被链网站主页的访问量有所减少，但是被链作品所在的分页面访问量却有所增加，因此深度链接作品行为本身也起到了流量贡献的作用。在这种情况下，从法益保护的角度看，刑法没有介入的必要。一方面，就著作权人的著作权和与著作权有关的其他权利来说，由前置法规制承担民事赔偿责任就足以使得著作权人受侵害的合法权益得到充分救济。另一方面，由技术产生的著作权保护问题最好由技术来解决。有时候技术手段比法律手段效果更佳。就当前社会的著作权管理制度和著作权保护环境而言，将此种类型的深度链接作品行为排除出刑法的规制范围，能有效提高著作权人对自己作品著作权的保护意识。为自己的作品设置必要的技术措施，不仅可以减少后期因侵权或者犯罪而带来的维权成本，还有利于营造良好的网络著作权保护环境。从激励理论的角度看，著作权保护法律体系的统一目的在于激励作品的创作与传播。侵犯著作权罪的本质是为了惩治那些严重减损《著作权法》规范效力，侵害以激励理论为核心的著作权保护机制的侵权行为。若只是侵犯到某个特定权利人的财产利益，没有对整个著作权保护激励机制造成危险，至多构成民事上的侵权行为。因此对这类型下的深度链接作品行为人，仅要求其承担停止侵害、赔偿损失等民事责任即可。如此也符合比例原则的精神，是为更经济、更节制的规制手段。

（二）被链对象为设置有效技术措施的合法作品时的规制进路

当权利人为其作品设置如注册或者付费后观看、防盗链等有效技术措施时，实际上明确传达了权利人意在框定作品传播范围的主观意图。此时被上传的作品对一般网络用户仍然处于不可见或不可用的状态，其所蕴含的内容和价值并未真正提供给所有网络用户，因此可以认为该作品实则并未处于向所有人公开的状态。由上文所述，具备刑事需罚性的深度链接作品行为，其不法本质在于避开、破坏权利人设置的有效技术措施。当被链对象为合法作品时，其著作权和与著作权有关的其他权利当然受到法律的保护。深度链接作品行为人未经许可绕过权利人设置的有效技术措施，突破权利人对作品的控制接触或传播意志，为网络用户提供不用付费或者跳过广告即可在线观看的服务，使得被链网站的利益遭受损害，流量遭受掠夺。而如果允许深度链接作品行为模式继续持续下去而不予刑法保护，目前有序的网络竞争秩序将会被“丛林法则”所替代，提供正版作品网站的获利空间被挤压，被链者利益持续受损而不愿意购买正版作品，带来的连锁反应是网络上正版作品数量越来越少，导致设链者无从链接正版作品，最终后果将致使可供网络用户欣赏的作品范围缩小。因此，深度链接设有有效技术措施的合法作品的行为具有严重的社会危害性，其行为显然符合《刑法》第217条第6项规定的侵犯著作权罪的实行行为特征，当齐备其他构成要件时，应认定为侵犯著作权罪的正犯。

（三）被链对象为非法作品或盗版作品时的规制进路

根据被链对象的内容性质划分，深度链接作品行为可能存在两种情形：一种是明知被链作品涉及虚假、恐怖、淫秽、侮辱诽谤等内容仍然予以深度链接的；另一种是明知被链网站所载作品是未经权利人许可而上传、展示的盗版作品而设置深度链接供网络用户在线观看的。对于上传、展示作品的性质，作为网络服务提供者，初次传播的网站运营者负有对上传、展示作品的内容合法性和来源的正当性的必要审查义务，因此可以合理推定该网站对作品性质具备明知或者应知。对于上传作品属于非法作品或者盗版作品，且网站运营者主观上又持有营利目的或者具备其他相关构成要件的，构成侵犯著作权罪或者其他犯罪。在这种情况下，对该作品设置深度链接的行为人，刑法应当如何规制？是否构成被链作品上传者的共犯？

对设链者和被链者之间的关系，学界较多学者认为二者之间是帮助关系，但仍有少部分学者否认双方之间存在帮助关系，如有学者认为在被链接网站和设链网站之间不存在共同故意的情况下，深度链接并不有助于被链网站达到犯罪目的或者实现危害结果，二者之间的收益呈现负相关，更多的是一种竞争关系，难以视为帮助关系。笔者认为，这种认定模式混淆了刑法上帮助犯的帮助含义与日常生活用语中的帮助含义，帮助犯的帮助不仅指物理层面的帮助，还包括心理上的帮助，即协力加功于正犯实施的犯罪行为。诚然深度链接作品行为可能会侵害被链网站利益，但是收益的此消彼长不是否认帮助犯的理由，帮助犯对犯罪收益的分配可以视为一种对违法犯罪所得的分配。因此，笔者不认同基于收益瓜分下否定帮助关系的论证逻辑，而是认为设链者行为客观上符合帮助行为特征，是否成立帮助犯，关键在于对主观上共同故意的把握。

由于深度链接作品行为扩大了作品的受众范围，进一步促进了作品的传播，当作品内容或者传播存在不法时，深度链接作品行为具有使得不法升级的加功作用，无疑客观上协助了不法行为人。根据传统共犯理论，在存在复数行为人的场合下，判断是否成立共同犯罪，除了客观上要有共同犯罪行为之外，主观上也要具有共同犯罪的故意，也即共同的意思联络。但信息网络的匿名性使得设链行为人的犯意联络往往难以证明，因此传统共犯模式存在规制不力的情况。为解决网络环境下共同意思联络认定难题，部分学者认为传统共犯体系内认定设链者和被链者的明知显得捉襟见肘，宜援引片面共犯理论或行为共同说理论解决，以此简化甚至是放弃对被链者明知的证明。但笔者认为，两种方法都不足以成为架构网络空间中共犯模式的充分理据。如果说，每解决一个具体问题，都需要对抽象理论的边界进行调整，那么这一理论最开始的抽象就是不充分、欠缺解释力的。应当看到，网络空间中意思联络证明存在困难是不争的事实，但是不能未经过解释和论证上的努力就抛弃我国传统共犯刑法理论，对共犯成立的主观意思联络做彻底的让步，这无疑是因小失大。虽然就共同犯罪故意的认定缺乏明确的法律规定，但是共同故意应为双向的意思联络可说是目前学界多数学者的共识。笔者认为，面对信息网络新技术，在我国《刑法》第25条规定的传统共犯概念与理论框架内足以解决问题，无需突破传统共犯理论中共同故意认定的双向性要求，关键在于对共同故意的认定的标准上应有所缓和。

应当明确，在涉深度链接侵犯著作权刑事案件审理中，有关共同故意的认定障碍，不在于设链者，而在于被链者。设链者作为积极作为的一方，对其意欲链接作品之性质存在明知是可以期待和确定的，即使设置深度链接时并非一一对应地单次设链，而是采取网络爬虫等自动设链技术，对于爬取的范围也是在行为人控制之中的，行为人至少能够通过客观条件获得概括的认识。比如，对于意欲深度链接如央视春节联欢晚会等热门或大型影视作品的行为人，由于热门或大型影视作品常常由主要影视作品聚合平台享有独家传播权利，如果被链网站是规模较小或知名度低的网站，则社会上的一般人大多能够得出合理推测，该网站并不具有著作权人或者其他权利人的许可或授权，很大可能是盗版作品。反之，若被链网站系合法经营的专门从事视听内容的网站，则设链者对作品来源与性质合法具备合理的信赖，此时即使该网站提供的作品是盗版作品，刑法也不应对设链者明知抱有期待。又如，如果设链者在其所运营的网站中，不只提供被链作品的在线播放按钮或其他作品的直接呈现途径，而且在其页面上还附有作品推荐或者作品内容介绍，则也能合理推测设链者对其所链接作品的内容是否涉及非法信息存在明知。再如，如果被链作品属于国家版权局发布的《重点作品版权保护预警名单》内所涉作品的，设链者作为互联网运营从业者，理应且有义务知晓上述内容和被链作品的不法性，可以认定设链者存在明知。可见，有关设链者明知的识别和认定，在实践操作上并非存在难以克服的障碍。但是对于被链者，如何判断其是否对作品上传之后的设链者之间存在共同犯罪的故意，是目前对深度链接作品行为下共犯认定的最大难点。之所以许多学者提出片面共犯、行为共同说等理论进路，也在于被链者的故意难以认定。

笔者认为，对于设链者故意的证明和认定标准，可以有所缓和，也即在明知的证明上，允许由客观推定主观。将主观上的价值判断转化为客观上的事实认定，这样做的好处是，既最大限度地坚持了传统共犯理论不突破，也增加了明知认定标准的可操作性，同时也不至于在网络环境下因共犯主观认定的困难而导致轻纵不法分子的情况发生。共同犯罪的主观方面要求两人以上在对共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所造成的危害社会的结果持希望或放任的心理态度。各个共同犯罪人要认识到自己不是孤立地而是和其他人共同实施某一犯罪。从这一定义本身看，对于共同犯罪行为人只要求其主观上对和他人共同实施犯罪的事实有所认识即可，并不要求认识到具体是和哪个或哪些特定的人共同实施犯罪，因此对其他共同犯罪人，行为人仅需要持概括的认识即可。基于此，提供非法作品的被链者的主观故意证明可以转化为被链作品是否设置有效的技术措施的客观认定。

1.被链对象为未设置有效技术措施的非法作品或盗版作品时的规制进路

当被链者对其所上传、展示的作品未设置有效的技术措施时，则应当认定存在共同的犯罪故意。此时被链者明知其所提供的作品属于非法作品或者盗版作品，未设置相应的技术措施，作品有随时被他人链接和扩大传播的可能，仍然坚持保持作品可获取性或者保持网址的有效性。因此，当他人对该作品设置深度链接时，设链者和设链者的行为都在被链者主观明知或应知所覆盖的范围内，可以认定被链者有同设链者一起实施犯罪的共同故意，齐备其他构成要件的，双方成立侵犯著作权罪或者其他犯罪的共犯。

2.被链对象为设置有效技术措施的非法作品或盗版作品时的规制进路

当被链者对其所上传、展示的作品设置了有效技术措施时，从法益保护的角度，由于该技术措施保护的是被链者的不法利益，不存在值得刑法保护的合法利益，设链者深度链接作品行为没有造成法益侵害的结果，不能单独构成侵犯著作权罪。从共犯认定上看，由于被链者设置了有效的技术措施，并不存在允许他人链接和进一步扩大传播范围的主观意图，对于之后设置深度链接的行为人也没有概括的故意，此时应当认定被链者与设链者之间没有主观故意。因此，即使客观上设链者有帮助不法进一步扩大的行为效果，但是主观上缺乏共同犯罪的意思联络，设链者也不构成侵犯著作权罪的共犯。如果明知是非法作品而进一步传播的，具备其他构成要件可以单独构成特定传播型犯罪和帮助信息网络犯罪活动罪，想象竞合，择一重处罚。如果不存在明知的，也并不意味着设链者的行为就无需受到法律规制，针对该情况下被盗版的原版作品著作权人或者其他权利人利益的受损，有关权利人可以提起民事诉讼，要求被链者承担民事赔偿责任或其他责任。

五、结语

正如美国学者哈伯特所言：“刑事制裁既是人类自由的重要保障，同时也是人类自由的主要威胁。”应当明确的是，网络治理不是单向度地进行入罪化评价，还应为网络自由权利发展留下必要空间，适度非犯罪化。这并非为不法行为人开脱，而是呼吁应正确划定刑法规制之边界，是诉诸更高层次的刑法理性的必要之举。对于深度链接作品行为，在积极刑法观背景下，刑法更应当贯彻谦抑性原则，既要注重发挥刑法的法益保障机能，又应中立、冷静地衡量刑法规制限度，摒弃“一刀切”的规制态度，避免社会治理过度犯罪化的出现。在正确定性的基础上对行为予以类型划分，构建刑法和其他部门法良性互动的侵害网络著作权犯罪综合治理规范体系，如此才能更好地实现科技发展与著作权保护之间的法益平衡，营造良好、有序的网络著作权保护环境。