以可采性为中心的刑事证据规则之建构

 迄今为止，我国刑事诉讼中的证据规则仍然包含着大量关于各个种类的证据证明力应当如何审查判断的规则。不仅证据规则本身带有很强的证明力中心主义倾向，有关证据法学的教材写作和理论研究，也有很强的证明力中心主义倾向。以证据法为题的论文，很多都是在探讨证明力问题；在教材写作方面，大多数证据法学教材仍然把对证据的分类审查判断作为教材内容的核心部分。这导致法律界很多人误以为证据规则就是关于证据证明力应当如何审查判断的规则，最多延伸至证明责任的分配和证明标准等领域。

 实际上，证明力问题、证明责任分配问题、证明标准问题等固然重要，但在当下中国，建构以可采性为中心的证据规则才是最为迫切和紧急的任务。我们急需一场从证明力中心主义向可采性中心主义的转变。无论是最高人民检察院推动建构的以证据为中心的刑事犯罪指控体系，还是将来最高人民法院推动制定的刑事证据规则，以及未来五年内针对刑事诉讼法证据章的修改，都应当以可采性作为规则体系的核心内容，方可实现证据规则的现代化。

 综观当代世界各国证据立法，关于证据之规则不外可采性规则、证明力规则和证明责任分配规则。以上三类规则相互独立，互不依赖，可以在不同的部门法中分别规定；可采性规则甚至可以单独成为一部证据法典。

 所谓可采性，又称证据资格，在我国台湾地区被称为证据能力，是指一个证据能否进入法庭、为事实裁判者（包括法官、陪审团）所看到、听到或以其他方式感知到的资格或能力。英美法中证据可采性（admissibility of evidence）的概念与证据能力、证据资格等表述相对应，它是指与案件相关的证据在法律上被允许用来作为事实认定基础的资格。可采性规则又分为三大类，第一类是为加强认定事实之精确性及裁判之正当性而设置的规则，如关联性规则、证人作证能力规则、证言可信度的弹劾规则、直接询问和交叉询问规则、意见证据规则、品格证据规则、传闻证据规则、实物证据和电子证据等的验真规则等；第二类是出于特殊政策考虑而设置的规则，如为鼓励和促进委托人与律师之间的信任关系而设置的特免权规则，为鼓励公众投保而设置的不得以行为人投保的事实证明其对保险事故的发生负有责任等规则；第三类是为保障基本权利而设置的非法证据排除规则。

 所谓证明力，是指证据对于待证事实存在的可能性所具有的一种量化的评价。如果一份证据具有了可采性而被容许进入到法庭，这份证据对于它想要证明的待证事实就会在法官、陪审员心中产生一定的影响，会对待证事实是否存在产生一定的说服力量。一个证据能够在多大程度上说服法官或陪审员相信它所指向的待证事实存在，取决于证据证明力的大小。证明力大小又取决于事实裁判者对证据真实性（truthfulness）、可靠性（reliability）及其融贯性（cogency）的评价。历史上最早的证据规则其实就是证明力规则，即中世纪的法定证据制度，它最大的特征就是对证据的证明力由法律预先作出规定。法定证据制度认为人是有理性的，可以对证据证明力大小进行判断。它强调立法者的理性，认为立法者是无所不能的、能够预见一切的，所以预先规定了不同证据的证明力大小。但它却忽略了司法者的理性，认为司法者遇到各种不同的证据，只需要按照既定的规则来作出判断而不需要思考，这就导致它在司法实务中运用起来比较僵化、呆板，很不合理，甚至出现荒唐的结论。因此，1789年法国大革命以后，刑讯逼供和法定证据制度都被废除，取而代之的是自由心证证据制度。从此以后，大陆法系法律上再也没有关于证明力大小的规定，证明力的大小完全由法官自由地判断和评价。但在英美法系，仍然存在少数关于证据证明力的规则（如补强规则）。

 证明责任问题又可以细分为证明对象、证明责任分配以及证明标准的表述等。关于证明对象，当今世界已经很少有国家明确列举每一类具体案件中需要证明的事项，而是将该问题交由实体法规定。但对于免证事实，证据法可以做一些概括式的规定，例如推定、司法认知等。证明责任的分配则通常依不同的诉讼种类而不同。例如刑事诉讼通常由控方承担举证责任，被告人不承担证明自己有罪和无罪的举证责任。关于证明标准的表述，不同的诉讼对于案件事实的证明标准存在不同的表述，例如民事诉讼一般为优势证据或优势盖然性，刑事诉讼对于定罪的证明标准一般表述为排除合理怀疑等。

 这里还有三个相互关联的小问题需要稍作澄清。第一是关于印证规则。在印证证明模式中，“证明的关键在于获得相互支持的其他证据。单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。”当一个证据不足以证明某一事项而需要其他证据印证才能证明，实际上就是说单一证据不能满足证明标准的要求。因此，印证问题实际上属于证明标准问题。在规范层面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第140条规定的间接证据定案规则和第141条规定的隐蔽性证据规则，均是将印证作为定罪证明标准的体现。由此来看，印证规则实际上是关于定案证据需要满足何种条件的问题，本文认为本质上属于证明标准问题。第二是关于证据法上的两句格言“孤证不能定案”和“单个证据不得认定案件事实”，前者是刑事诉讼中的一句格言，后者来自《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，也属于证明标准范畴。第三，补强规则还是属于证明标准问题。因此，这些问题也都是附属于证明责任这一主题之下的。

 关于当代主要证据规则的体系，可如下图所示。

（一）我国刑事证据规则发展简介

 2010年以前，我国刑事证据规则可以说非常不成体系。1979年《刑事诉讼法》一共164条，“证据”一章仅8个条文，涉及证据的种类、收集证据的原则、执法机关的忠实义务、公民和单位如实提供证据的义务、重证据、重调查研究不轻信口供的原则、控辩双方质证的权利、公众的普遍作证义务和对证人作证能力的要求等。1996年《刑事诉讼法》第一次修改，涉及证据的条文在1979年刑事诉讼法的基础上基本没有变化，只是增加了一个关于证人保护的条文。与之相应的是，最高人民法院1998年发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，证据一章也只有区区11个条文，基本上是刑事诉讼法确立的若干证据原则的具体化。

 1999年，最高人民检察院作出了《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》，规定测谎结论可用于帮助审查判断证据，但不得作为证据使用。该规则既确认了测谎结论在审查判断证据方面的功能，又否定了其作为证据使用的属性，本质上属于可采性规则，算是在可采性规则方面填补了空白。之后，最高人民检察院又于2000年作出了《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》，性质较为类似，不过该批复是对证据可采性作出的确认而不是否认。此后将近十年的时间里，我国刑事证据规则基本上裹足不前，几乎没有任何发展。

 2010-2020年这十年间是刑事证据规范集中发布的期间。2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部（以下简称“五机关”）共同发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《审查判断证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）（以上两个文件俗称“两个规定”），这是刑事证据规则的集中规范。其中，《审查判断证据规定》一共41条，内容涵括了证明力的审查判断、证明标准、证据资格等规范。《非法证据排除规定》一共15个条文，内容包括非法证据排除规则的适用范围、启动程序、举证责任等规范。值得指出的是，2012年刑事诉讼法第二次修改，主要是吸收了《非法证据排除规定》的大部分内容；对《审查判断证据规定》中的内容，则几乎没有吸收。但是，最高人民法院2012年发布的《最高法解释》中，证据一章的条文暴涨至52条，是1998年的五倍之多；《审查判断证据规定》中的条款，大多数得到继承。到2018年刑事诉讼法第三次修改，有关证据的条文仍然没有什么变化；不过，最高人民法院在2021年才发布的《最高法解释》，其中的“证据”一章一共77个条文，条文总数在2012年的基础上再次显著增加。

（二）我国当前刑事证据规则以证明力审查判断为中心

 证明力规则在我国刑事司法实践和刑事立法方面一直都占据着突出的地位。早在2010年《审查判断证据规定》颁布之前，司法实践部门就一直盼望着证明力规则，并且不遗余力在司法实践中创造证明力规则、实践证明力规则。通过对立法文本的扩张性解释和溢出性适用，司法实践部门在实务中广泛运用证明力否定规则（如孤证不能定案）、证明力减等规则（如取证不规范影响证明效力）、证明力补强规则（如口供补强规则）、证明力优先规则（如实物证据优于言词证据）、证明力推定规则（如有罪无罪发生冲突时按疑罪从无处理）等。2010年《审查判断证据规定》颁布之后，我国刑事证据规则在内容上逐渐丰富，体系上亦趋于完整。从内容上看，我国刑事证据规则立法在很大程度上回应了实践部门的呼唤，主要集中规范证据的审查判断。这不仅体现在各个法律文件的名称上面，也体现在审查判断证据规则在各个法律和司法解释文件中的数量方面。

 2010年五机关发布的《审查判断证据规定》，其标题就是“审查判断证据”，足以说明审查判断证据规则在该法律文件中的突出地位。《审查判断证据规定》的第二部分是“证据的分类审查判断”，从第6条一直到第31条，共26个条文；第三部分是“证据的综合审查和运用”，一共10个条文，其中仍然有相当一部分条文是继续规范证据的审查判断，剩余部分则是有关证明标准的规则。总体上看，这个法律文件四分之三的内容是在规范证据的审查判断，四分之一的内容是在规范证明标准。审查判断规则在我国刑事证据规则体系中的地位，不言而喻。

 证据的审查判断，既包括证明力的审查判断，也包括证据资格的审查判断，还包括对各项证据综合审查之后是否达到法定证明标准的审查判断，但其中首要的，当然是证明力的审查判断。以《审查判断证据规定》为例。在证据的分类审查判断中，《审查判断证据规定》重点规范了证人证言的审查判断。其中第11条首先规定了审查判断证人证言应当着重审查的基本内容。第12条第1款规定了暴力取证取得的证人证言不能作为定案的依据，似乎是一个证据资格规范，但第2款规定的是因醉酒等生理原因导致证人不能正确表达的情况下提供的证言不能作为定案的依据，这显然是立法对因醉酒等生理原因导致表达能力欠缺的证人提供的证言的证明力所做的否定性评价。第13条明确了其他不能作为定案依据的证言情形，包括询问证人没有个别进行而取得的证言、没有经证人核对确认并签名、盖章、捺指印的书面证言以及应当提供翻译未提供情形下取得的证言等，该规定同样是对因重大程序性瑕疵影响到证人证言可信度的情况下立法对证人证言证明力的否定性评价。第14条是对证人证言存在的瑕疵进行补正后可以采用的情形，是从正面对证据证言所做的肯定性评价，仍然是证明力规范；第15条第2款“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言”，是典型的证明力评价规范。第16条是有关证人义务和对证人进行适当保护的规定。第17条是关于被害人陈述准用证人证言规则的规定。以上七个条文中有五个是关于证明力的规定。

 在最高人民法院2012年和2021年两次发布的有关《刑事诉讼法》的司法解释中，证据审查判断规则也仍然是证据规则中的重心。如前所述，2021年发布的《最高法解释》中，证据一章一共77个条文，其中有47个条文是在规定证据的审查判断。另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。这一法律文件一共31个条文，其中有9个条文是规范电子证据的审查判断，几乎占到这一法律文件条文总数的三分之一。在这些规定中，对证明力审查判断的规范，乃是重中之重。

 除了有关证明力的审查判断规则之外，证明标准规则和证据资格规则在我国刑事证据规则体系中均有一席之地，但这两类规则无论在数量上还是在重要性上，均无法与证明力规则相提并论。综合来看，说我国刑事证据规则系以证明力的审查判断为中心，一点也不为过。

（三）可采性规则亦渐成气候

 表面上看，我们似乎没有可采性规则。这主要是因为，我们可以在各个法律文件或司法解释文件中看到以证据的审查判断为标题的文件，却看不到以证据的可采性或者证据资格为标题的文件，因此它给我们的感觉是我国好像并不存在有关证据资格的法律规定。但事实并非如此。实际上，有关证据可采性的规定散落在有关证据审查判断问题的规定之中。也就是说，在刑事诉讼领域，大部分有关证据可采性的规则实际上是以证据审查判断规则的面貌出现的。因此，如果我们把有关证据可采性的规则与证明力规则区隔开来，则有关证明力审查判断规则的条文数可能就没有那么夸张。仍以《审查判断证据规定》为例，如前所述，在这个法律文件中，审查判断证据的条文占掉了四分之三。在这些条文中，其实有相当一部分条文既是在规范证据的审查判断，也是在规范证据的可采性。又如，在最高人民法院颁布的有关刑事诉讼法的司法解释中，其中关于证据的规定，也有相当一部分条文表面上虽然以证据审查判断的面貌出现，实际上却是关于证据资格的规定。具体而言，我国刑事法律已经规定了以下可采性规则。

 第一，关联性规则。关联性是指一个证据所具有的、使得能够决定案件结果的待证事实更有可能或更无可能的趋势。关联性对证据提出了两方面的要求：一是证据所要证明的待证事实应当属于能够决定案件结果的事实，这方面的要求理论上称之为“实质性”；二是证据对于待证事实能够起到一定的证明作用，也就是比起没有该证据来，有了这个证据，事实裁判者对于待证事实的认定会有一定的影响；这方面的要求理论称为“证明性”。关联性是所有证据具备证据资格的第一个条件。通常而言，一个没有关联性的证据通常没有可采性。不仅在英美法系如此，在可采性规则不怎么发达的大陆法系也是如此。可以说，关联性规则是所有法治国家无一例外奉行的规则。我国刑事证据规则体系中可采性规则虽不发达，刑事诉讼法也没有“关联性”这一概念，但是理论上和实务上公认，关联性是一切证据具备可采性的前提条件。从法解释学的角度来看，应当认为我国刑事诉讼法已经规定了关联性规则。《刑事诉讼法》规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”该规定意味着，证据应当具备“能够证明案件真实情况”这一属性；“能够证明案件真实情况”，就说明该证据的出现对于事实裁判者而言，比起没有该证据的情况下，对于待证事实之有无的判断应当会有所不同。如果一个证据的出现对于待证事实的判断并无任何影响，它就不能证明案件的真实情况，也就不具有关联性，从而没有可采性。可见只有能够证明案件真实情况的材料，才能作为证据出示。能够证明案件真实情况，就是关联性对证据证明能力提出的要求。可见关联性是我国刑事诉讼证据具备可采性的前提条件。

 第二，意见证据规则。意见证据规则是指外行证人通常只能就其亲身感知的知识向法庭作证，不得发表推断性、评论性、猜测性意见。意见证据规则的基本原理是，一个问题既然属于外行领域，那么所有具备正常理性的人都拥有通过现象进行推理的能力；作为事实裁判者，无论是法官还是陪审员，当然也都拥有这种能力。既然如此，证人向法庭作证时，也就只能就其亲身观察到的现象作出陈述；至于通过现象能推导出什么结论，则属于事实裁判者自行推导的范畴。如果允许证人就其观察到的现象能够得出什么结论向法庭作出陈述，就是对事实裁判者自己通过现象推导结论的侵犯，是证人以自己的推理影响事实裁判者的推理。我国长期以来对外行证言中的意见并无限制，既增加了司法资源的耗费，也容易对事实裁判者形成误导。2010年《审查判断证据规定》改变了这一局面，其第12条规定，证人的猜测性、评论性、推断性证言，不得作为定案的依据，从而第一次确立了外行意见不具有可采性的规则。

 第三，专家证言规则。英美法上，专家证言通常需要满足几个条件：一是专家提供证言的领域必须属于专业领域，外行领域不需要也不允许专家证言；二是提供意见的专家必须具备一定的专业知识，不具备专业知识的人员不得发表专家意见；三是专家意见所赖以形成的理论知识或专业技能在相关领域必须具备一定的可靠性，判断是否达到可靠性的标准则包括可证伪性、错误率、同行评议、公开发表、一般接受等。在我国，专家证言可以为分为两种，一种是鉴定意见，另一种是检验报告。无论是鉴定意见还是检验报告，也都必须具备一定的条件，才能具备相应的证据资格。具体包括：首先，我国法律暗含了专业领域和外行领域的区分；只有在专业领域才允许专家出具意见。其次，在专家证人的专业资格方面，我国法律从两个方面进行了限定：一是对于鉴定机构做了限定，出具意见的机构必须是具备相应资质的鉴定机构或检验机构；二是对鉴定机构中的人员作出了限定，出具鉴定意见或检验报告的人员也必须是具备相应资质的人员。再次，为了保证专家意见的专业性，我国法律规定鉴定机构或检验机构以及鉴定人员、检验人员都必须在鉴定意见或检验报告上签字和盖章；不满足上述形式要件的鉴定意见和检验报告都不具有可采性。最后，对于专家意见所赖以形成的理论知识或专业技能，我国法律目前并无明确规定，实践中法官通常比较容易形成对鉴定意见和检验报告的依赖，而较少或几乎不对鉴定意见、检验报告所赖以形成的科学技术知识进行实质性的审查。

 第四，特免权规则。特免权规则是在证人普遍作证义务的基础上设立的。根据社会契约论原理，每一个以其亲身感知了解案件事实的人都有作证的义务。特免权则意味着一个证人可能由于与案件的特殊关系或者与当事人的特殊关系而被免除了作证义务。最典型的例子是反对强迫自我归罪的特免权。传统理论认为，被告人因与案件处理结果有着直接利害关系，其证言的真假无从判断，因此干脆取消其作证资格（豁免其作证义务）。现代证据理论认为，强迫一个人自证其罪在逻辑上是自相矛盾的，在法律政策上是不可追求的，在实务层面上是无法操作的。从而，反对强迫自证其罪成为特免权规则中最具有普遍性的一个规则。除此以外，律师-委托人交流秘密特免权、婚姻家庭关系特免权、神职人员特免权、记者-受访人员特免权等也都属于比较常见的特免权。

 我国刑事诉讼法已经确立了三大特免权。一是反对强迫自证其罪的特免权。刑事诉讼法关于“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，就是我国关于反对强迫自证其罪特免权的立法表述。二是律师-委托人交流秘密特免权。刑事诉讼法规定，辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。由于该规定仅提到律师保密的权利，并未提到委托人有权阻止律师披露相关信息，因此也有论者认为该规定不构成律师-委托人执业交流秘密特免权。但结合《律师法》的相关规定，应当得出我国已经确立律师-委托人执业交流秘密特免权的结论。《律师法》规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”该规定明确强调了律师保守秘密的义务。如律师意欲向第三人或司法机关披露其与委托人交流的秘密，委托人当然可以以此规定为依据予以阻止。可见，刑事诉讼法与律师法一道，共同构成律师-委托人执业交流秘密特免权的法律渊源。三是配偶、父母子女特免权。《刑事诉讼法》第193条第1款规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”主流观点认为，该规定并未确立配偶、父母子女之间的特免权，因为该规定只是免除了这些人出庭作证的义务，并未免除其提供书面证言的义务——以上证人虽然可以不出庭作证，但公诉机关仍可宣读其书面证言。主流观点一方面承认第193条第1款但书规定是为了保障基本人伦关系，另一方面却又否认被告人配偶、父母子女被完全豁免提供不利于被告人证词的义务，显然是自相矛盾的。因此，正确的解释是，人民法院不仅不得强迫享有免证特权的证人出庭作证，也不得容许公诉机关宣读其书面证言。

 第五，验真规则。验真是指拟出示证据（证据A）的一方举出证据（证据B）以证明其出示的证据就是其拟向法庭出示的证据。以上定义表明：假设检方拟出示一把勃朗宁手枪，以证明被告人用这把手枪杀害了被害人；检方首先必须证明，其拟出示的勃朗宁手枪就是其意图出示的那把枪。验真实际上是关联性的精致化，因为有关物证或证人证言只有在其真的涉及证人所宣称的人或物时才有关联性，故验真属于一种附条件的关联性。在前述案例中，检方拟出示的勃朗宁手枪属于物证。世界上有无数支勃朗宁手枪，并不是每一支勃朗宁手枪都与检方当下指控的犯罪有关。检方在出示勃朗宁手枪之前，首先必须证明他拟出示的那把枪与本案具有关联性。为此，检方首先必须证明杀害被害人的凶器是一把勃朗宁手枪（该证明过程排除了犯罪分子使用其他凶器的可能性）；其次必须证明其在法庭上展示的那把手枪就是杀害被害人的那把枪（该证明过程排除了其他勃朗宁手枪涉案的可能性）；再次，检方还必须证明其准备出示的枪支或者来自于案发现场，或者来自于被告人。在以上过程完成之前，我们无法判断检方拟出示的枪支是否与其正在指控的犯罪有关。因此，验真的过程就是关联性条件成就的过程。

 我国法律上虽然没有验真这个概念，但是刑事诉讼法及相关司法解释中的很多规定，却发挥着验真规则的作用。例如，搜查、扣押笔录要求有见证人签名，见证人的签名就是保证将来在法庭上出示的笔录就是现场扣押人员制作的那份笔录。又如，侦查讯问笔录要求有犯罪嫌疑人签字、捺指印，目的就是保证将来在法庭上出示的那份笔录就是侦查人员在讯问现场制作的那份笔录，等等。所有这些规定都是为了保证将来拿到法庭上用的物证、与物证有关的鉴定意见都是承担指控任务的检察官主观上想象的、犯罪分子用来实施犯罪的那些物证，而不是其他路边上捡来的或者超市上买来的东西。这些规定的规范意旨，都属于验真规则的范畴。

 综上所述，尽管我国刑事法律体系已经规定了为数不多的可采性规则，但从总体上看，在我国刑事证据规则体系中，证明力规则占据了核心地位，可采性规则无论在数量上还是重要性方面都远逊于证明力规则。因此，我国现有刑事证据规则的重心依然是证明力的审查判断规则，即便存在寥寥法条简单涉及到可采性规则中的关联性规则、意见证据、专家证言和验真等规则，但通过对所有司法解释做整体观察和综合判断，我国目前依然未建立起体系化的、以证据可采性为核心内容的证据审查判断规则。

 应当改变目前以证明力为中心的做法，建构以可采性为中心的刑事证据规则体系。具体理由如下。

（一）可采性规则有助于发现真实为目标的实现

 如前所述，可采性规则可以分为三类，其重心则是基于发现真实目标设置的可采性规则。此处重点讨论该类规则。

 为什么说可采性规则有助于发现真实目标的实现？本文认为纯粹是出于认识论的考虑：所有那些被排除的证据都属于认识论上次优的证据；排除认识论上次优的证据，目的就是促使当事人尽可能提交认识论上最优的证据，以便事实认定者能够尽最大可能获得认识论上最优的证据，从而作出最为符合客观真实情况的事实认定。以传闻证据为例。证人出庭作证是证人的基本义务。通过出庭作证，传唤证人的一方和反对的一方通过直接询问和交叉询问，可以对证人的观察能力、记忆能力、理解能力和表达能力进行展示和弹劾。但是对于传闻证人，由于其没有出现在当下的法庭上，因此无法通过交叉询问检验证人以及证人证言的可信度。事实上，所有证据都存在虚假的可能性——即使是实物证据，也可能是被伪造的；证人即使出庭，也可能提供虚假证言。因此，可能虚假并非排除传闻的根本原因。传闻之所以排除，是因为反对的一方没有机会通过交叉询问检验证人的可信度，没有机会通过交叉询问对证人的观察能力、记忆能力、理解能力和表达能力进行检测，从而也就无法对其证言中可能存在的漏洞、矛盾、错误、虚伪等进行揭露和展示。这种机会的缺失既是对反对方质证权的剥夺，同时也使得法庭失去了对认识论上处于更高等级的原始证言也就是证人亲自在法庭上作证提供的证言进行考察和审视的机会。传闻规则的目的，就是促使双方当事人都尽可能提出和展示认识论上处于更高等级的原始证言，以便法庭更好地发现真实，认定客观事实真相。

 再以品格证据排除规则为例。在有些法域，品格证据被排除是由于立法者认为它们缺乏关联性。但实际上，说品格证据一概缺乏关联性的观点难以成立。例如一个一贯撒谎之人，实施诈骗的可能性就远远大于那些一贯诚实之人。因此，排除品格证据的原因与其说是缺乏关联性，不如说是由于品格证据可能造成的不公平的偏见如此强烈，以致对于事实裁判者而言，当面对如此具有偏见的证据时，很难抑制对被告人的厌恶情绪，以及由此而产生的无论如何也要让其付出代价的非理性情感；在这种非理性情感的指引下，事实裁判者就很可能在指控被告人实施犯罪的其他证据并不充分的情况下对被告人定罪，从而也就降低了无罪推定原则给予被告人的程序保护。禁止品格证据，其实就是促使控方尽可能提供除品格证据之外的其他证据，以保证法庭不偏离发现真实的基本方向。在这里，品格证据就是认识论上次优的证据，其他与品格无关的证据才是认识论上更优的证据。

 以上例证无非说明：证据的本质就是一种信息；信息存在着优劣之分；有些信息能够帮助我们作出正确的决断；有些信息则会对我们形成干扰，甚至让我们作出错误的判断。那种完全排斥可采性规则的观点，实际上是认为在决断事实面前，信息越多越有利于我们作出正确的决断。这种观点恰恰是错误的。如果一个信息的确有帮助，也许一个信息就够了；如果一个信息无助于作出正确的决断，那么再多的信息也是枉然，甚至让我们离真相越来越远。很多时候，作出正确决断需要的往往就是一两个最为关键的信息；那些杂乱无章的信息恰恰是让人心慌意乱、最后误入歧途的根源。

（二）可采性规则有利于审判中心主义的实现

 如上所述，可采性规则的功能是过滤掉无益甚至有害的信息，筛选出认识论上最优的证据，从而帮助法庭实现发现真实的目标。除了发现真实这一实体性目标之外，可采性规则还有助于实现审判中心主义这一程序性目标。这是因为，在没有可采性规则的情况下，检方想提供什么信息就提供什么信息，根本没有什么规则可以约束或者筛选检方能够向法庭提供的信息。事实上，检方提供的信息完全有可能是垃圾信息，至少不能排除在某些案件中检方提供的信息纯粹是垃圾信息的可能性。不仅如此，检方还可以想屏蔽什么信息就屏蔽什么信息。由于没有必须提交认识论上最优证据的要求，检方甚至可以故意隐瞒有助于发现真实的信息。在可采性规则比较完善的体系之下，才能做到审判方想要什么样的信息，控辩双方就会提供什么样的信息。因为在可采性规则体系之下，规则本身要求诉讼中的各方都必须尽可能提交认识论上最优的证据，法庭也必须以认识论上最优的证据来作出裁判，这就迫使诉讼各方尽最大努力将最有助于法庭查明事实真相的证据提交到法庭。加上可采性规则本身在程序上的设置，使得那些认识论上次优的证据在庭前审查过程中就被筛选下去，从而避免了以垃圾信息、有害信息来污染法庭。可采性规则实际上对调查机关、侦查机关移送给公诉机关的信息提出了较高的要求，同时也对公诉机关能够提交到审判法庭的信息提出了较高的要求，本质上是审判法庭对调查机关、侦查机关搜集的证据的一次有效过滤，这种信息的过滤有助于实现调查、侦查与公诉和审判的分离，从而达到证据出示在法庭、事实认定在法庭这一审判中心主义的程序性目标。

（三）可采性规则才是真正具有可操作性的规则

 之所以说可采性规则才是真正具有可操作性的规则，是因为绝大部分可采性规则边界都比较清晰，几乎不存在什么模糊地带，适用的结果比较明确，不存在执法者过多的自由裁量空间。相比而言，证明力规则的边界就比较模糊，适用起来有很大的弹性空间，执法者也有比较大的自由裁量权。

 以意见证据规则为例，其第一个原则是外行意见通常不具备证据资格，第二个原则是专家意见在满足特定条件的情况下具备证据资格。在第一个原则之下，外行意见如果是建立在证人亲身感知的知识的基础之上且不需要依赖专业知识，并且该证言能够帮助事实裁判者判断事实，则该外行意见作为例外具有可采性。在第二个原则之下，专家意见首先必须属于专业领域的范围，不在专业领域范围内的事项不允许专家意见；其次，在专业范围内，提供专家意见的证人必须具备专业的资格；再次，专家所依赖的科学或技术原理必须达到一般接受的程度。以上规则构成意见证据的基本内容。看上去也有些复杂，但是规则的边界比较清晰，通常情况下不会产生什么太大的争议。在这些规则之中，法官只需要判断一个证言是否属于评论性、猜测性、推断性意见；如果属于，就要进一步判断该意见究竟属于外行领域还是专业领域；如果属于外行领域，就适用外行意见的可采性规则；如果属于专业领域，就适用专家证言的可采性规则。这些规则既易于为法律研习者所理解和掌握，也易于为让法官依据规则作出裁断。由于规则本身的明确性，法官的裁断通常也不会引起太大的争议。

 再以品格证据为例。品格证据的第一个原则是被告人品格不具有可采性，第二个原则是被害人品格通常具有可采性。第一个原则主要是约束控方，即控方不得主动出示有关被告人实施了与当下指控案件中的行为相符的品格证据，以证明被告人就是当前指控案件中的行为人。但是，如果被告人自己首先出示了有关其品行良好、不可能实施被指控的犯罪的证据，则由于其自行打开了品格证据的大门，检控方可以举出相反证据证明被告人具有不好的品行，很有可能实施了被指控的犯罪。另外，在性侵案件中，即使被告人没有自行打开品格证据大门，检方也可以主动出示有关被告人过去曾经实施性侵的证据，帮助事实裁判者对被告人是否实施了本案中的性侵行为作出判断。第二个原则主要是就被害人而言的，它实际上是对普通法上被告人通常会主张被害人有过错这一辩护主张和司法实践的一种认可。但在性侵案中，过去的传统虽然允许被告人出示有关被害人不贞洁品行的证据，但1992年以来的联邦证据规则改变了这一传统，反而禁止被告人出示有关被害人具有不贞洁品格的证据。当然这一规则也有例外。

 尽管在某些问题上，法官对于一个证据是否具有证据资格也有一定的自由裁量权，但总体而言，各个规则的边界都比较清晰，法官的自由裁量权比较小。可采性规则的可操作性不言而喻。

 比较之下，证明力规则的边界就比较模糊，法官的自由裁量权比较大，可操作性也就显著降低。以《审查判断证据规定》第15条第2款为例：“证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。”该规定是对证人当庭证言和庭前证言证明力审查判断的规定，属于典型的证明力审查判断规则。根据该规定，当同一证人庭前证言和庭审证言相互矛盾时，采信庭审证言必须同时具备两个条件：一是证人能够对其翻证作出合理解释；二是有相关证据加以印证。看上去，对于庭审证言和庭前证言究竟应当采信哪一个的问题，该规定已经给出了明确的答案。但问题是，什么叫“合理解释”，本身并没有一个大家都能接受的共同标准。什么叫“有相关证据印证”，也有比较大的解释空间。因此实务方面，对于庭审证言和庭前证言不一致的情形，究竟是采信其庭审证言还是庭前证言，实际上法官仍然享有较大的自由裁量权。

 之所以如此，是因为证明力规则虽然也是人类共同生活经验的总结，但是由于大家的共同体验还没有达到如此一致的高度，以至于让我们能够从法律上对证明力作出一刀切的规定。我们既不可能对证明力问题作出一刀切的规定，也不可能对某一类证据或某一个特定的证据预先规定证明力的大小，再以例外的形式对规则的效力作出修正。对于证明力规则，我们无法做到这一点。我们最多也只能规定对某个特定证据种类的证据进行审查判断的方法或原则，这些方法或原则虽然也是基于人类共同的经验，但由于我们的经验不可能如此高度一致，因此这些审查判断证据的方法或原则也就只能是建议和引导性质的，不可能具备明确的、毋庸置疑的法律效力。

 因我国已经确立了部分可采性规则，只是现有的规则还不够完善，因此应当对现有的可采性规则进行完善，使得原有的可采性规则更加具有可操作性。另外有些规则尚未确立，因此应适当引入新的可采性规则。具体包含以下几个方面。

（一）完善关联性规则，确立有限关联性和附条件关联性规则

 我国刑事诉讼法目前关于关联性的表述暗含在《刑事诉讼法》第50条：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”从该规定的表述来看，我国刑事诉讼法对于关联性显然采取的是逻辑关联性的立场。所谓逻辑关联性，又叫经验关联性，是指一个证据无论其与案件事实的关联有多么遥远，只要提出证据的一方能够说明其与案件事实的关联，且该关联在人类的经验范围内，那么该证据就被认为具有关联性。与逻辑关联性相对的是法律关联性，含义是指法律对于证据的证明力大小不能一概而论，而是应当设定一个关于证明力的最低门槛，只有证明力高过这个门槛的证据，才被认为具有关联性。在理论上，美国法学家塞耶赞成的是逻辑关联性，威格摩尔赞成的是法律关联性。《美国联邦证据规则》对于关联性的定义所持的是逻辑关联性立场。从我国刑事诉讼法的规定来看，并没有对证据证明力必须达到什么程度作出规定，也就是并没有设置比逻辑关联性更高的门槛，因此我国刑事诉讼法对于关联性的问题所持的也是逻辑关联性立场。

 完善刑事证据规则，除了坚持关联性的逻辑主义立场外，还应当设置有限关联性和附条件关联性规则。所谓有限关联性，就是当一个证据只是对案件中的特定事实有关联，而对其他部分不存在关联时，该证据只能在用于证明与其有关联的事实时才具有可采性，在用于与其无关联的事实时没有可采性。《联邦证据规则》第104条规定，如果一项证据的关联性有赖于另一事实条件的成就，则法庭对该证据的容许应以当事人提出充足的证据，足以认定该条件已经成就为限。因此，所谓附条件关联性，是指当一个证据的关联性有待于某个特定的条件成就时，只有当该条件成就的时候，该证据才被认为具有关联性，从而也才具有可采性。例如在一个杀人案件中，现场勘查笔录、尸体检验报告等证据都表明行为人应当是一个左撇子，本案被告人恰好就是左撇子，则检方关于被告人是左撇子的证据（例如其邻居的证言等），只有在行为人是左撇子这个事实成就时，才具有可采性。

 有限关联性规则和附条件关联性规则都是关联性规则的精致化。他们都有利于促进法庭发现真实的精确性。一个本来仅与A事实相关联的证据，如果被误用于证明B事实，则对B事实的认定就很可能发生错误。同样地，一个本来只有在条件成就的情况下才具备可采性的证据，却在条件不成就的情况下就被展示在法庭，既不利于节约司法资源，也可能分散法庭的注意力，导致对案件事实的认知产生误差。因此，一方面，应当通过法律规则将一个证据的证明功能限定在其能够发挥证明作用的场域；另一方面，也要通过法律规则允许提证方在满足条件的情况下展示与案件有关联的证据。在有限关联性的情形下，法官在裁判中说理时不得将仅对A事实有关联的证据用于证明B事实的认定。在附条件关联性的情形下，法官在条件最终未成就的情况下对附条件关联性的证据不得作为定案的依据。

（二）确立被告人品格排除规则

 我国刑事诉讼法尚未确立品格证据排除规则。实务中虽然也有案例以品格证据无关为由排除品格证据，但从原理上看，品格证据与案件的关联性其实是不成问题的；尤其是当立法对关联性问题采取了逻辑关联主义的情况下，被告人过去实施了某一特定犯罪或者具备某一特定品行的证据，如果与当下被指控的犯罪在行为上具备一定的相似性，该品格证据与案件的关联性就并无疑问。从司法实务来看，排除品格证据并非常态，容许品格证据才是常态。这也从侧面说明以关联性来排除品格证据其实并不足够。

 但是，在现代刑法和现代刑事诉讼中，排除品格证据又具备相当充足的理由。其中最重要的两点理由，在此简要列举如下：第一，品格证据排除规则体现了意志自由原理。现代刑法认为，国家对公民犯罪进行惩罚的正当性依据，是因为公民的行为是出于其意志自由选择的结果；如果一个人的行为并非出于意志自由选择的结果，例如行为人是不能辨认、控制自己行为的精神病人，或者是受到胁迫而参加犯罪，都构成对行为人免责或减轻处罚的理由。容许品格证据，就是否定一个人的行为系出于意志自由选择的结果。因此，意志自由理论的逻辑结果，就是排除品格证据。第二，品格证据排除规则是无罪推定原则的必然要求。现代刑事诉讼中的无罪推定原则要求控方将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。在不容许品格证据的情况下，控方必定会尽可能提交与案件直接相关的证据，以实现对被告人定罪的目标。如果容许品格证据，就会降低被告人在审判者心目中的地位，损坏被告人在审判者心中的形象，甚至可能导致法官对被告人心存厌恶，从而即使指控方的证据并未达到排除合理怀疑的程度也给被告人定罪。由此来看，容许品格证据必定会降低无罪推定原则对被告人提供的保护。正是由于以上两方面的理由，品格证据排除规则在刑事诉讼中显得十分必要。

 英美的品格证据规则十分复杂，既包含被告人品格证据规则，也包括被害人品格证据规则，还包括证人的品格证据规则（还需要注意的是这些规则都仅适用于审判中的定罪阶段，在量刑阶段都不适用）。本文认为，在不考虑制订完整的证据法典的情况下，仅从刑事诉讼的角度考虑，应当确立最低限度的品格证据规则，那就是被告人品格的排除规则。该规则要求：控方不能主动出示有关被告人具有与被指控的犯罪行为相一致的品行，以此证明被告人实施了所指控的犯罪行为。值得注意的是该规则排除的是品格证据的思维方式，并没有完全排除品格证据本身。如果有关被告人品格的证据并不是证明被告人拥有与本案犯罪行为相一致的品行，则该所谓品格证据仍然具有可采性。例如，被告人曾经抢劫枪支的犯罪行为，如果被用于证明被告人具有实施抢劫的品行，因此是他实施了本案抢劫银行的指控，则属于典型的品格证据思维，该证据不具有可采性；但如果被告人曾经抢劫枪支的事实被用于证明其为实施本案的银行抢劫做好了准备，则该事实所被用于证明的事项不属于品格证据的思维方式，该证据具有可采性。可见一个有关被告人过去行为的证据是否符合品格证据的思维特性，实际上取决于该证据证明的对象。我们在移植、借鉴相关规则时应当做到精准移植，而不能粗枝大叶，圆凿方枘。

 可采性规则并不总是排除规则，排除规则的对立面就是容许规则。把该排除的排除了，剩下的就都是容许的。在确定品格证据规则仅排除典型的品格思维方式的前提下，可以进一步明确，当一个证据的证明对象不属于品格证据排除规则所禁止的思维方式时，该证据就应当具有可采性。例如，当一个证据并非为了证明被告人拥有某方面的特定品性且该品性与当下指控的案件中的行为相吻合，而是为了证明被告人拥有某方面的知识、具有实施某种行为的能力或机会、为实施某个犯罪制定了计划或者做了准备、或者该证据所包含的行为是某个犯罪计划中的一部分时，该证据就应当具有可采性。又如，当被告人之前的行为与其当前被指控的犯罪具有高度惊人的一致性，从而证明行为人在被指控的案件中的行为不属于意外，或者被告人就是本案被指控犯罪的行为人时，该证据也具有可采性。

（三）确立传闻规则，保障证人证言的真实性

 如果一个证人并非在当下的法庭上作证，其陈述却在当下的法庭上被转述来证明该陈述中所包含的断定内容的真实性，则该陈述构成传闻，应当予以排除。这就是著名的传闻规则。在英美法系，传闻规则非常复杂，其中一个原因就是传闻的定义本身就包含了很多信息。首先，传闻陈述强调的是证人并非在当下的法庭上作证，而是在当下法庭之外的其他场合（包括在其他法庭上作证）所做的陈述。其次，传闻陈述区分了“证人”和“陈述人”这两个概念，强调陈述人通常并非证人，但也可以是证人。例如张三在法庭外接受监察机关调查的时候表示王五曾收受其100万元贿赂，开庭时张三出庭作证，却表示王五并未收受其100万元贿赂。在此情形下，陈述人张三和证人张三就是同一人（案例一）。当然，更普遍的情形是，陈述人和证人并非同一人。例如张三在庭外逢人就说王五是个伪君子，李四在法庭上转述张三关于王五的话，证明王五是伪君子。在此情形下，陈述人与证人就并非同一人（案例二）。再次，传闻规则要求陈述人被转述的“证言”必须用于证明陈述中所包含的断定内容的真实性。如果一份并非在当下法庭作出的陈述，被转述到当前庭审的案件中，却并非为了证明陈述中包含的断定内容的真实性，则该陈述并非传闻。例如，在前述案例二中，如果李四转述张三有关王五是伪君子的话，被用来证明张三对王五进行了诽谤，则该陈述不构成传闻，不需要排除。同理，在前述案例一中，张三在监察调查阶段的陈述如果被用于弹劾其庭审证言的可信度，由于证明目的并不是该陈述中所包含的断定内容的真实性，该证言又具有可采性（此时需要注意的是在此场合下张三的证言属于典型的“有限可采性”类型，具体可参考本部分第一节的论述）。正是由于传闻定义的精致性，才使得传闻规则能够起到精准排除的作用，不至于扩大打击范围，将本不需要排除甚至不应当排除的证据排除在外。

 如同绝大多数可采性规则一样，传闻被认为是认识论上次优的证据；排除传闻的目的就是促使诉讼中各方都尽可能避开传闻，尽可能将证人带到法庭上或者申请法庭传唤证人到庭作证，也就是向法庭提交认识论上最优的证据。换句话说，传闻规则的基本理由是确保证人证言的真实性和可靠性。为什么说传闻规则的基本理由是确保证人证言的真实性呢？在现代刑事诉讼中，法律为了保证证人证言真实可靠，通常有以下三大机制：一是证人宣誓或具结机制，此机制保证证人能够从内心里认识到如实作证的重要性，以宗教信仰中的上帝关切和世俗制度中的法律制裁作为威慑，促使证人陈述真相；二是反对方当事人及其律师的交叉询问机制，通过反对方对证人的交叉询问，发现证人证言中可能的矛盾、漏洞和不实之处，从而披露真相；三是现场观察机制，庭审参与者都可以通过对证人回答问题时的语气、体态、表情、眼神、喘息等各个方面的表现，对证人证言的真实性作出判断。中国古代强调“五听”，就是通过近距离的察言观色，对证人陈述的真伪作出判断。

 在证人本人未到庭的情况下，以上三大机制均告缺席，证言的真实性也就无从得到保证。首先，绝大多数的传闻陈述人与证人均非同一人，其所作陈述绝大多数都是在非正式场合作出，这就意味着传闻陈述人在作出陈述时并未进行宣誓和具结，法庭上庄严肃穆的气氛也并不存在，导致其陈述具有较强的随意性，自然无从保证其陈述的真实性。其次，由于陈述人并未出席法庭，反对方自然也无法通过交叉询问检验其陈述的真实性。从证人作证能力的角度来看，其能力主要包括观察能力、理解能力、记忆能力和表达能力等方面。如果证人出现在法庭上，反对方就可以通过交叉询问，对证人的观察能力、理解能力、记忆能力、表达能力进行质疑，证人也可以通过自己对问题的回答展示自己的上述能力。其实，传闻陈述人的陈述固然可能虚假，证人即使出现在法庭上，其证言也可能虚假。但是，在证人出席法庭的情况下，反对方至少可以通过对证人的交叉询问检验证人证言的真实性；在证人缺席法庭的情况下，反对方就无法通过交叉询问的方式对证人证言的真实性进行检验。正是由于这个缘故，威格摩尔曾经对交叉询问赞叹有加，称其是英美法律制度中比陪审团审判这一机制还要伟大和永久的贡献（如果不忽略政治上的考虑的话）。再次，法庭通过对陈述人察言观色的方法判断其证言真伪的可能性也由于证人的缺席而无法实现。如同文书的原件可能承载很多信息、副本却可能遗漏或遮蔽很多信息一样，一纸书面证言，同样可以屏蔽掉无数信息。证人在回答问题时究竟是平心静气，还是心急火燎；是镇定自若，还是如坐针毡；是从容淡定，还是面红耳赤；是流畅自然，还是犹犹豫豫；是直截了当，还是答非所问，等等，均是普通人判断一个人究竟是撒谎还是在讲真话的一些自然经验，这些自然经验虽然不一定总是能够发挥作用，但在我们判断他人陈述真伪时却总是一些必不可少的因素。缺乏这些因素，不一定就说明陈述人所述为假；但是缺乏这些因素，就使得我们的判断无从着手。法庭审判最重要的功能就是发现真实，传闻陈述却使得法庭发现真实的机制成为断壁残垣。对于一个认真对待发现真实的审判制度而言，排除传闻显然是不可或缺的。

（四）完善特免权规则

 如前所述，我国刑事诉讼中已经确立了三大特免权：一是反对强迫自我归罪的特免权，二是配偶、父母子女特免权、三是律师-委托人交流秘密特免权。以上三项特免权，无论在立法技术方面还是司法实务方面，都还存在一些问题。以下分别加以说明。

 对于反对强迫自我归罪的特免权，目前刑事诉讼法是将其放在总则中加以规定，这就意味着该项特免权不仅适用于审判阶段，而且适用于侦查、审查起诉等阶段（统称为审前阶段）。在审前阶段，该项特免权的功能主要在于强调犯罪嫌疑人供述的自愿性。供述的自愿性是保障供述真实性的重要判断标准。从这个角度而言，审前阶段的反对强迫自我归罪特免权其实也是促进真实发现的重要机制之一。但在司法实践中，该项特免权行使的状况并不令人满意。本文认为应当明确犯罪嫌疑人享有沉默权；同时应当废除有关犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答的规定。对于审判阶段的反对强迫自我归罪特免权，应当明确被告人在选择作证和保持沉默之间的选择权：如果被告人选择作证，就应当同其他证人一样接受控方的交叉询问，对所提问题不能做选择性回答；如果被告人选择不作证，其在法庭调查阶段就应当保持沉默，但在法庭辩论阶段可以就事实和法律问题发表自己的辩护意见。

 对于配偶、父母子女特免权，需要完善的有两个方面：首先，应当承认该项特免权的目的是促进家庭关系的和谐，因此，应当明确规定，如果证人是被告人的配偶、父母、子女，则既有权拒绝当庭作证，也有权拒绝以任何形式作证，包括拒绝提供书面证言。其次，应当明确该项特免权的持有人是被告人一方。这就意味着，如果被告人主张配偶、父母子女特免权，并以此为由要求阻止作为证人的一方出庭作证或提供书面证言，法庭应当准许，即不允许被告人的配偶、父母或子女作证反对被告人。

 对于律师-委托人交流秘密特免权，本文认为应当明确律师-委托人交流秘密特免权的保护范围。第一，该特免权仅保护秘密交流事项，不保护非隐蔽性交流事项。因此，如果交流是在公开场合进行，不具有秘密性，则交流内容不受保护。第二，该特免权仅保护律师因与委托人交流而知悉的委托人隐私或者其他信息，不保护律师通过自己的亲身观察获悉的相关信息。例如，当一位委托人在律师眼皮底下驾车逃逸，审判时被害人家属申请法庭传唤当时在场的律师出庭作证，则律师不得就其观察得知的事实主张特免权。第三，有关委托人的身份信息如果属于交流的秘密，也应当受该项特免权的保护。例如，一位不愿具名的委托人就一个交通肇事逃逸案件来咨询律师，事后被害人一方如申请法庭传唤律师就咨询人姓名等事项要求律师作证，法庭不得允许。

（五）确立认罪认罚具结书撤回后认罪协商过程中犯罪嫌疑人、被告人供述的排除规则

 2018年《刑事诉讼法》规定了认罪认罚从宽制度，鼓励犯罪嫌疑人、被告人通过认罪认罚获得从宽处理就是该制度的首要价值目标。但实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人担心自己认罪认罚之后既得不到想要的从宽处理，撤回认罪认罚之后又担心之前的认罪认罚会被当做自己有罪、心虚的证据，从而不愿或不敢在侦查、调查、审查起诉阶段提出认罪认罚的动议。如果刑事诉讼法明确规定，犯罪嫌疑人、被告人主动提出认罪认罚动议或者接受侦查机关、检察机关提出的认罪认罚动议，之后又撤回的，其之前提出认罪认罚动议或者接受认罪认罚动议的事实不得被作为指控犯罪的依据，将可以有效消除犯罪嫌疑人、被告人在提议和接受动议的顾虑。另外，在有些案件中，也存在调查机关、侦查机关、公诉机关作出承诺后又反悔的情况，在这些情形下，犯罪嫌疑人、被告人作出供述的原因实际上是基于对调查机关、侦查机关、公诉机关给出的承诺。在承诺撤回的情况下，公诉机关却将犯罪嫌疑人的供述拿来指控被告人，就显得没有那么光明正大。因此，这种情形下排除被告人供述，也是出于程序公正的需要，是为了加强司法过程的正当性，加强司法裁判的权威性。

 认罪协商过程中嫌疑人、被告人供述的排除规则属于基于特定政策目标设置的排除规则，它与品格证据排除规则、外行意见排除规则、传闻规则等均有所不同。后者的目的均是为了促进真实的发现，前者的目的则是为了实现特定的政策目标。除了认罪协商过程中的被告人供述之外，此类规则还包括例如不得以提供事后救济的事实证明行为人对事故的发生负有责任、不得以被告人曾经投保的事实证明保险事故的发生系被告人所为等。这些规则有的适用于民事诉讼，有的通用于刑事诉讼和民事诉讼。认罪协商过程中犯罪嫌疑人、被告人作出的供述不得被用于证明被告人有罪的规则，仅适用于刑事诉讼。笔者认为，在统一的证据法典制定之前，在刑事诉讼中先确立一个基于刑事诉讼的特定政策目标而设置的排除规则，也比较符合法律发展的自然规律；待将来时机成熟制定统一证据法典之时，再将已经成熟的规则纳入法典之中，就是水到渠成了。

 有论者指出，在全面推进中国式现代化和法治中国建设的大背景下，应当实现刑事证据制度的现代化。对此深表赞成。建立以可采性为中心的证据规则体系，是刑事证据制度现代化的重要一环。需要说明的是，建构以可采性为中心的刑事证据规则体系，并不是马上就废除所有有关证明力的规则，或将英美法系所有有关可采性的规则全盘移植。本文的立场毋宁是：在刑事证据规则体系中，有关证明力的规则可以在较长时期内与可采性规则共存，在经过一段时间的实务检验之后，证明力规则可以逐步退场；与此同时，在完善已有可采性规则的基础上，应当考虑逐步确立目前尚未确立的可采性规则。另外，建议既包括现有可采性规则的完善（包括关联性规则、特免权规则），也包括尚未建立的可采性规则的引进（包括品格证据规则和传闻证据规则）。应当说，我们的可采性规则目前还只是处于萌芽阶段，只能说初具雏形。在现有规则得到完善和欠缺的规则充分确立并得到足够重视之后，就可以说我们已经建立了以可采性为中心的刑事证据规则体系。以可采性规则为中心的刑事证据规则完成建构，将意味着我国刑事证据规则的现代化。