在刑事再审程序中，当司法机关发现行为人在服刑期间隐瞒其他犯罪事实或遗漏前科，导致原判决适用法律错误或量刑不当，启动再审程序是常见的做法。然而，在涉及新罪和漏罪的认定及处理时，特别是需要进行数罪并罚的情况下，刑法条文的规定与实际情况可能存在不完全吻合之处，如何准确解释和适用刑法条文成为关键问题。例如，某行为人因贩卖毒品罪（A罪）被甲法院判处有期徒刑，并决定暂予监外执行（A判决）。在A判决暂予监外执行期间，该行为人又先后两次犯下贩卖毒品罪，分别由乙地和丙地公安机关取保候审。随后，丙地法院以贩卖毒品罪（C罪）与A罪并罚，适用刑法第七十一条；而乙地法院则以贩卖毒品罪（B罪）与A罪并罚，同样适用刑法第七十一条。显然，由于乙、丙两地法院未将B罪与C罪合并处理，而是分别定罪并与A罪并罚，存在明显的错误。然而，由于两地法院分属不同省域，同时启动再审程序存在实际困难，且通过最高人民检察院或最高人民法院启动再审既不现实又会浪费大量司法资源。
针对这一问题，实践中存在两种观点：第一种观点认为，基于实事求是的原则，无论何地法院启动再审，都应将B罪和C罪作为A罪的新罪予以并罚；第二种观点则认为，鉴于乙地法院对B罪的判决晚于丙地法院对C罪的判决，且丙地法院的判决尚未被撤销，应当尊重C罪判决的既判力，将B罪视为C罪判决的漏罪，适用刑法第七十条进行并罚。笔者赞同第一种观点，理由如下：
一、以犯罪发现时间为逻辑起点的认定
刑法对漏罪的定义有严格规定，发现犯罪的时间节点应为判决宣告之后且刑罚执行完毕之前。对此，学术界存在四种主要观点：第一种观点认为，“发现”的对象应是具体的犯罪事实而非抽象的罪名；第二种观点认为，“发现”是指司法机关对犯罪事实进行立案侦查，并取得相关证据证明服刑人员确实实施了犯罪行为，即明确其犯罪嫌疑人身份；第三种观点认为，“发现”的时间范围应从司法机关有充分证据证明漏罪事实由服刑人员所为开始计算，经过移送起诉和提起公诉阶段，直至漏罪判决前；第四种观点认为，“发现”的主体仅限于法院，不包括公安机关和检察机关，因为根据法律规定，只有法院有权认定行为人的刑事责任并作出相应判决，因此“发现”特指法院在审理过程中发现的漏罪。笔者认为，新罪与漏罪规定的本质在于处理刑事责任的事后竞合问题。若将发现新罪或漏罪的主体限定为法院，则可能导致因诉讼周期差异而引起的法律适用不确定性，进而使部分行为人面临不应由其承担的刑罚加重风险。此外，对新罪、漏罪是否进行数罪并罚，取决于新罪、漏罪事实的客观发现时间而非对新罪、漏罪的审判时间。审判时间虽然有审理期限，但其是可以调整的浮动时间。
二、全面评价犯罪事实与情节
刑事审判过程中，对犯罪行为及其相关情节的考量应当全面且细致，确保不遗漏任何可能影响定罪量刑的因素，并避免重复评价。根据刑法第七十条和第七十一条的规定，“先并后减”与“先减后并”两种并罚方式分别适用于不同情形，通常情况下，“先减后并”的刑罚量高于“先并后减”，这体现了犯新罪的行为人相较于漏罪行为人具有更大的主观恶性，符合罪责刑相一致的原则。当行为人在因A罪被判刑并在刑罚执行期间又先后两次再犯B罪和C罪时，反映出其主观恶性较深，再犯可能性较高，应将B罪、C罪一并认定为A罪的新罪，施以更严厉的处罚。若按照第二种观点的理解，由于乙地法院对B罪的判决时间晚于丙地法院对C罪的判决时间，为了遵循丙地法院对C罪判决的既判力，将B罪认定为C罪的漏罪，未能充分评价行为人在A罪刑罚执行期间两次再犯罪的行为恶性，以漏罪施以更宽缓的刑罚量未能体现罪责刑相一致原则。
三、兼顾再审纠错功能与刑法效果的发挥
在处理刑事再审案件时，裁判不仅要确保案件实体正确、程序正当，还要兼顾法律效果和社会效果。如果行为人隐瞒其他犯罪事实或遗漏前科导致原审判决适用法律错误，量刑畸轻，最高人民法院研究室于1989年5月24日针对湖北省高级人民法院的请示报告作出的《关于对再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时如何确定执行的刑罚问题的电话答复》明确规定，在对其前罪再审时，应当撤销罪犯犯新罪时的判决中关于前罪与新罪并罚的内容。
可见，再审程序的功能在于实质纠错，通过启动刑事案件再审程序实现对原审判决中的实体和程序问题进行全面和穿透性地纠错。此外，从刑事一体化理念出发，刑事裁判不仅要做好准确定罪量刑，同时要兼顾犯罪预防、刑罚效果等刑事裁判之外的问题，治罪与治理并重。在上文设定的情形中，如将B罪作为C罪判决的漏罪处理，意味着司法机关如果在原审审判时未能发现行为人前科，而在案件生效后才发现，构成漏罪，行为人在趋利避害的本能下，无异于引导行为人在原审时不主动供述前科或其他犯罪事实。反之，如果将B罪、C罪一并作为A罪的新罪处理，对行为人而言，无论其是在原审时供述还是再审时供述，都不会改变其行为构成新罪的事实，而如果在原审时供述，还可能被认定具有自首或坦白的法定从轻、减轻处罚情节。
来源：人民法院报
江帆、刘沛，上海市浦东新区人民法院
