反思量刑合意的效力

一、 问题的提出

      在我国认罪认罚从宽制度语境下，控辩双方已达成的量刑合意对法院的效力集中体现在法院如何采纳量刑建议这一问题上，具体包括实体和程序两个维度。学界和实务界对此均有较大争议。

      实体性效力针对的是法院采纳量刑建议的标准，即量刑建议是否对法院具有约束力。目前争议的核心在于如何理解《刑事诉讼法》第201条第1款即“一般应当采纳”条款，具有代表性的是“两高”权威人士的不同观点。最高人民检察院（以下简称“最高检”）认为，量刑建议具有实体性约束力，“一般应当采纳”条款要求的是“除非量刑建议明显不当的法院应当采纳，一定程度上就是将法官自由裁量权作出部分让渡” 。最高人民法院（以下简称“最高法”）的立场有所不同：“检察机关的量刑建议毕竟是求刑权，最终对案件作出裁判的是审判机关, 而非检察机关”；“诉讼中控辩审三方的格局没有变化……对于检察机关提出的量刑建议，人民法院应当认真尽责审查，对于依法应当采纳的予以采纳” 。有学者已经注意到了“一般应当采纳”这种表述方式的独特性：“不仅在协商模式下，在世界各国的各类刑事审判程序中，以直接规定‘应当’认可量刑意见的形式正面限制法官量刑裁判权的作法并不多见。”2019年“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）第40条对“量刑建议的采纳”做出了规定，其已不再使用“一般应当采纳”的表述方式。有学者认为该条已经改变了《刑事诉讼法》第201条的规范结构，还有学者指出，“这不只是表述方式的改变，而是规范文件对立法不当规定的必要调整，是对立法精神体系化解释的应然结果。这意味着对一般应当采纳规则的否定” 。但从相关释义内容来看，最高检权威人士仍坚持量刑建议具有实体性约束力的观点。

      量刑合意的程序性效力问题主要针对的是《刑事诉讼法》第201条第2款，即法院拟不采纳量刑建议时能否径行做出裁判，或者说是否受到告知检察机关调整量刑建议等前置性的程序约束。“两高”对此亦持相反意见。最高法否定这种程序性约束的存在，其在《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称最高法《解释》）的相关释义中指出：“法院系统主流意见认为，在量刑建议明显不当的情况下，通知人民检察院调整量刑建议，只是工作层面上的要求，不是法定义务。根据刑事诉讼法第二百三十六条、第二百三十八条的规定，对于上诉案件发回重审的条件是‘ 原判事实不清、证据不足’或者‘违反法定诉讼程序， 可能影响公正审判’。对未通知人民检察院调整量刑建议而径直作出判决的情形，明显不符合上述发回重审的条件，二审法院维持原判、不支持抗诉没有问题。”最高检的相反态度则直接体现在其2021年制定的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《 量刑建议指导意见》) 第37条：“人民法院违反刑事诉讼法第二百零一条第二款规定，未告知人民检察院调整量刑建议而直接作出判决的，人民检察院一般应当以违反法定程序为由依法提出抗诉。”学界对此问题亦有争议。

      既有争议之根本可能在于各方论者的理论预设不同，在不同理论预设作为逻辑大前提的情况下，不同论者对同一法律条文有了针尖对麦芒般的不同论证及结论。尤其对于第201条“一般应当采纳”条款的理解，认为量刑建议对法院有实体约束力的论者似乎有这样的理论预设，即认为“控辩合意→法院确认”“法院让渡量刑裁判权”等是“合作性司法”模式中的应有之义。基于此，本文首先对这种预设前提进行反思，重点通过对美国目前辩诉交易相关法律规范以及司法实践情况的剖析，尝试在基本认识层面做一定程度的修正。在此基础之上，本文从量刑规律的角度，阐述对《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款的理解。最后，本文围绕法院的告知义务，对法院拟不采纳量刑建议时的程序控制进行论证。

二、比较法视角下的预设纠偏：由“法院确认”回归“法院裁判”

      一个不争的事实是：我国认罪认罚从宽制度不是美国辩诉交易的翻版。但另一个不争的事实是：辩诉交易在对全球刑事司法系统产生影响的同时，亦在一定程度上影响着我国认罪认罚从宽制度的顶层设计以及具体规则的理解和适用。经验和理论存在着互动，通过观察美国辩诉交易提炼而来的一些理论会作为审视我国认罪认罚从宽制度的一种预设前提。在关于量刑合意效力、法院角色等相关问题的讨论中，有学者将美国辩诉交易界定为一种“控辩合意→法院确认”的模式，即对于控辩双方达成的认罪量刑协议，“法院通常只是保留形式审查权，主要审查被告人认罪的自愿性、明智性，以及认罪是否具有事实基础。由于法官高度尊重检察官的自由裁量权，因此对于案件的实质问题采取了不干预的做法，法官不再对案件的定罪量刑问题进行实质审查” 。有学者进一步提炼：法官在协商性司法中的角色发生了变迁，其一，“由裁判者向审查者转变”，“法官不再对实体问题进行裁判，其职责是在审查被追诉人符合自愿认罪等条件下，确认认罪协议的合法效力” ；其二，“由中立者向合作者转变”，“在美国，实践中法庭对辩诉交易的确认阶段，法官主要对辩诉协议的文本进行形式审查，不围绕证据等事实问题进行实质性的法庭调查，降低事实基础的证明标准”，“而且法官很少会推翻辩诉交易的协议” 。“控辩合意→法院确认”/“控辩对抗→法院裁判”，这种类型化的基本认识产生了较强的解释力，尤其对于认罪认罚案件量刑建议的效力，部分学者认为这种量刑建议对于法院具有约束力，法院应让渡部分量刑裁量权；应形成二元并行的分析路径，再以传统刑事司法视角审视量刑建议的效力其实是一种理念上的错位。

     上述模式化、类型化的研究对于完善我国认罪认罚从宽制度具有重要意义，成为一种关键的预设性理论资源。但需要追问的是，美国辩诉交易中控辩量刑合意对法院的约束力以及法院的角色是否真如上述所言？模式化是一种重要的研究方法，但亦有局限性。在模式归纳的过程中，一些重要的元素可能被裁剪、忽略，进而导致原本复杂的问题过于简单化。笔者通过进一步研究美国辩诉交易的相关文献发现，以往的一些预设性认识可能存在偏差，未分清司法实践和法律规范，误把实然作为了应然。笔者的一个基本判断是：美国辩诉交易中控辩量刑合意对于法院的约束力，在某种意义上是一个伪命题；无论是在法律规范层面还是法官自己眼中，量刑的最终裁量权仍完全在法院手中，法院并非只是一个形式意义上的“确认者”，其仍是一个实质层面的“裁判者” 。

（一）法律规范层面：量刑协议对法院无拘束效力

美国相关法律规范不但未提及控辩量刑合意对法院的约束力，而且强调了法院对于量刑的最终裁判权。以控辩双方达成认罪协议（plea agreements）为观测点，法院在辩诉交易中的角色功能存在“事中参与”和“事后审查”两种类型。以往学界的一种认识是，美国法官不会参与到控辩协商过程之中，法官的直接参与是诸如德国等国的“专利” 。然而这种认识有以偏概全之嫌。实际上，美国目前有八个州的法律允许法院在不同程度上直接参与控辩协商，其中有四个州（亚利桑那、马萨诸塞、俄勒冈、伊利诺伊）对此有具体的规则和指引，而另外四个州（夏威夷、爱达荷、缅因、北卡罗来纳）只是允许法官参与但未列明具体规则。在法院直接参与协商的情况下，控辩双方达成的量刑协议已经包含了法官的意见，因而基本就不涉及我国制度语境下量刑建议之于法院的约束力问题。而明令禁止法院参与协商的是在联邦法院层面以及十八个州和哥伦比亚特区。“但即使在最严格的禁止法官参与协商的制度体系中，法官依然保留着事后审查以及最终批准或拒绝认罪协议的权力和义务。”并且， 在法律规范层面，法官的这种审查仍然是一种实质性审查。“在联邦和州的制定法中，没有规定表明法官的量刑只是一种走过场的形式。”例如，《联邦刑事诉讼规则》很明确地将最终的决定权授予法官，法院没有接受量刑合意的义务。《联邦量刑指南》亦有专门条款从量刑角度规定了法院接受控辩协议的标准，其强调了法官的量刑裁量权，并指出只有控辩协议中的量刑内容与被指控的犯罪相称时法官才能接受该协议。

（二）司法实践层面：法院对最终量刑具有实质影响

      辩诉交易案件中法官对控辩量刑合意的高采纳率是司法实践层面的一个事实，但这是法官基于其量刑裁判权与检察官长期互动所达至的一种平衡状态。有国内学者指出，以往的一些论断混淆了“事实”和“规范”两个层面的问题。在美国辩诉交易的实践中，一个不可否认的事实是法官很少拒绝控辩双方达成的量刑合意；进而有相当数量的美国学者得出了辩诉交易时代下的量刑裁判权已从法官转移到检察官手中，即从传统的“以法官为中心”（judge-centered）演变为目前的“以检察官为中心”（prosecutor-centered）。然而，美国学界的这种主流认识亦不断受到其他学者的质疑。在21世纪初，就有学者指出：“联邦检察官在起诉选择和量刑决定方面拥有不受限制的裁量权，这是一种夸大其词的判断。”美国新近的实证研究也给出与上述主流观点相反的结论以及相当有力的经验证据：法官确实能够对辩诉交易中的量刑产生影响。有学者从7700个联邦法院案件（时间跨度为2019年1月1日至6月1日）中随机选取了77个案件作为观察样本，共有27个案件（占比35.1%）中的法官做出了不同于检察官量刑建议的裁判，其中有26个案件是裁判了更轻的刑罚，仅有1个案件是更重的刑罚。该学者又对另外63件联邦法院拒绝认罪协议的样本案例进行了分析，有48例（占比76.2%）是法院因协议中的量刑或处理方式（sentence/disposition）过轻而拒绝，有5例（占比7.9%）的拒绝原因则是过于严厉。法官对量刑的这种影响会逐渐对控辩双方的协商产生一种引导性作用，但同时也有部分法官出于策略上的考虑在自己的裁量范围内选择包容，拒绝认罪协议后转为陪审团审判而带来的案件处理压力是其中的重要考虑因素。在这种多方互动的过程中，美国辩诉交易呈现出了目前的实践样态。

      综上可见，美国法律规范层面的图景是法官不仅不受控辩双方量刑合意的约束，而且法官对于认罪协议及量刑拥有最终的实质性裁判权。这是首先需要明确的一个基本面。从实践中辩诉交易的高适用率以及法官对认罪协议的高采纳率推导出法官审查已沦为一种形式上的“橡皮图章”，甚至量刑权的归属已转至检察机关，美国学界已对这种认识进行了反思和批判。反思的结论是：法官其实对辩诉交易中的量刑具有终局性的影响，“法官确认”只是种表象，“法官裁判”才是本质。这对审视我国认罪认罚案件中量刑建议之于法院的效力具有一定的启示。

三、“一般应当采纳”的再阐释: 由权属之辩回归量刑规律

控辩双方达成合意的量刑建议对法院有无实体性的约束效力，其答案取决于对《刑事诉讼法》第201条第1款（“一般应当采纳”条款）做何种理解。在既有研究基础之上，笔者尝试从解释论角度对“一般应当采纳”条款的含义作进一步的阐释。首先需明确的基本立场是：认罪认罚案件中法院采纳量刑建议的本质仍是法院如何行使量刑裁量权的问题，其仍受控审分离准则的限制。目前学界和实务界的一种论证逻辑是：在认罪认罚从宽制度中法院应让渡其部分量刑裁判权给检察院，以此为预设前提，“一般应当采纳”条款赋予了量刑建议对于法院的实体约束效力。我国官方统计中该制度的高适用率以及法院对量刑建议的高采纳率也许是对这种论断的加持，但与上述美国辩诉交易中的情况类似，表象不等于本质。回归量刑规律，结合《刑法》及《认罪认罚指导意见》的相关条文，《刑事诉讼法》第201条第1款对法院采纳量刑建议的指示是：（1）法院刑罚裁判的实体标准是“量刑建议适当”；（2）不能将“量刑建议适当” 解释为“量刑建议没有明显不当”；（3）法院应实质审查量刑建议；（4）法院在自由裁量范围内需给予量刑建议适当包容。具体从以下几个方面展开。

（一）正当性检验: “一般应当采纳”与控审分离

     文义的模糊性是目前学界和实务界对“一般应当采纳”条款存有理解争议的重要原因。区别于《刑事诉讼法》中常用的“应当”“可以”这两种立法语言表述，第201条第1款首次同时也是唯一使用了“一般应当”的表述。这种介乎于“应当”和“可以”之间的用语，使得对于“一般应当采纳”条款的文义解释具有了多种可能性。如上文所述的认为该条款赋予了量刑建议对于法院的实体约束力，或者认为无实体约束力，均为其中的可能之一。甚至持相反观点的论者均表示其各自观点都符合所谓的“立法精神”。然而，需明确的是，某种解释结论须经受住法学方法论上的检验，而非解释者的一厢情愿。根据法学方法论上的要求，“如果通过文义解释已经获得确定的解释结论，通常无须求助于其他解释方法，解释工作到此为止” ；如果通过文义解释不能获得确定的解释结论，则须求助于其他解释方法的辅助。而客观目的论解释可以用来检验文义解释结论的正当性，前者的标准“除了法价值（原则），还包括法律调整的事物领域的结构，也就是连立法者也不能改变的既存状态” 。

      第201条“一般应当采纳”条款不宜被解释为量刑建议对法院具有实体约束力。此种解释结论与控审分离准则相悖，无法通过客观目的论解释的正当性检验。“《刑事诉讼法》第201条绝不是对一般诉讼原则或规则之调整，它直接冲击控审分离这一现代刑事诉讼的基石性原则。” 过度的模式化思维可能会导致最为基本的问题被忽视：其实即使在对抗性司法/合作性司法的二元模式框架下，控审分离也仍是一个基本准则。上文中对美国辩诉交易的分析即一个例证，量刑权属于审判权范畴，美国相关法律规范中都未见量刑协议对法院具有约束效力的规定。即使在法国、英国等欧洲国家，尽管学界亦有刑事司法重心向审前转移的相关论述，但这主要是针对目前检察机关更积极地利用其起诉裁量权从而实现案件分流的状况。无论是我国有权机关对第201条“原则采纳，例外不采纳”的解读，还是学界所持的“刚性约束力” 或“效力相对刚性” 的观点，都认为量刑建议对法院具有预设的实体约束力，这都突破了控审分离的边界，此类解释结论的正当性均值得商榷。值得注意的是，有关机关在《认罪认罚指导意见》第40条中提供了另外一种对于“一般应当采纳”的解释方案，笔者将就此展开进一步的论证。

（二）“量刑建议适当”：法院采纳量刑建议的实体标准

      “量刑建议的实体根据就是量刑的实体根据。”尽管抽象，但“量刑适当”就是量刑的实体基本标准。虽然司法实践中还存在着“量刑合法”“量刑合理”等评价标准，但“量刑合理”即指“量刑适当”，“量刑适当”是“量刑合法”的实质内容。《刑事诉讼法》第201条第1款中的“采纳”一词可能会混淆视听，让学者误认为这是另一个世界——合作性司法——中的问题。其实，法院采纳抑或不采纳检察机关的量刑建议，其实质仍是一个量刑裁判问题。申言之，这是一个关于法院如何量刑的实体性问题而非程序性问题。“根据《刑法》第5条罪责刑相适应原则和第61条量刑根据（量刑原则）的规定，经人民法院判决确定有罪的案件，应当符合量刑适当的标准，认罪认罚案件也不例外……所以，量刑建议适当是采纳量刑建议的法定实体标准。”

     《认罪认罚指导意见》第40条、第41条均强调了“量刑建议适当”这一标准，且文义十分明确。该意见第40条第1款第2句规定：“对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。”第41条第1款第2句前半段规定：“人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳。”第40条第2款规定了罪名变更问题，其中也提示了“量刑建议适当”这一标准：“对于人民检察院起诉指控的事实清楚，量刑建议适当，但指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，人民法院可以听取人民检察院、被告人及其辩护人对审理认定罪名的意见，依法作出裁判。”从更为系统性的视角来看，《刑事诉讼法》第236条第1款第1项中亦明确规定了“量刑适当”这一标准，二审法院与一审法院的量刑裁判标准在规范层面并无差别，加之认罪认罚案件并非该二审裁判条款的例外，因此《认罪认罚指导意见》“量刑建议适当”的规定契合了《刑事诉讼法》上述条款的体系性要求。

（三）“量刑建议适当” ≠ “量刑建议没有明显不当”

      最高检权威人士运用反面解释、体系解释等方法，将《认罪认罚指导意见》第40条第1款中的“量刑建议适当”解释为“量刑建议没有明显不当”：“此处‘量刑建议适当’ 应当结合《刑事诉讼法》第201条第2款人民检察院调整量刑建议情形之一的‘量刑建议明显不当’进行理解。也即事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议没有明显不当的，人民法院应当采纳。”学界亦有此类观点。

      笔者认为，上述解释方法及结论有违法学方法论上的要求，理由如下：首先，文义解释是第一顺位的解释方法，《认罪认罚指导意见》第40条第1 款已直接使用了“量刑建议适当”这一表述，且如上文所述，“量刑建议适当”是刑罚理论中“量刑适当”在认罪认罚案件中的表达方式，没有必要再用“量刑建议没有明显不当”对其进行解释。后者不仅已经超出了前者的文义射程，而且“没有明显不当”在文义明确性上并不比“适当”更优。

      其次，反面解释方法的运用要格外慎重，从“量刑建议明显不当→法院不采纳”不必然推出“量刑建议没有明显不当→法院应当采纳”的结论。所谓反面解释（或反对解释），是指根据法律规定之文字推论其反面之结果的解释方法。此解释方法的运用实有严苛之条件：只有在法律规范中的构成要件是法律效果的必要条件或者充要条件的情况下，才能进行反面解释。从实体效力角度来看，《刑事诉讼法》第201条第2款以及《认罪认罚指导意见》第41条第1款中确实内含如下规则：量刑建议明显不当→法院不采纳。在逻辑上能够确定的是：前者是后者的充分条件；但前者是否为后者的必要条件则可能存疑。从《刑事诉讼法》第236条第1款第2项文义来看，“量刑不当”起码是二审法院“应当改判”的充分条件，进一步运用体系解释，一审法院和二审法院在量刑裁判上的实体标准并无差别，“量刑建议不当→法院不采纳”的逻辑依然成立。这直接表明，“量刑建议明显不当”并非“法院不采纳”的必要条件。因此，对其所作的反面解释“量刑建议没有明显不当→法院应当采纳”在逻辑上存在问题。退一步讲，即使该逻辑成立，该解释结论也与《认罪认罚指导意见》第40条第1款中的“量刑建议适当→法院应当采纳”在文义上相抵触，笔者在上文中已对此作了论证。

      最后，“量刑建议明显不当”更为直接的功能属性是程序性判断标准，而“量刑建议适当”乃实体性量刑裁量标准，两者性质不同，用前者对后者进行体系解释亦值得商榷。细究《刑事诉讼法》第201条第2款以及《认罪认罚指导意见》第41条第1款，“认为量刑建议明显不当”是法院依职权建议检察机关调整量刑建议的程序启动标准，而非与法院最终的量刑裁判直接勾连。从时间顺序维度来看，之所以规定“明显”两字，是因为建议检察机关调整量刑建议的时间点并非法院最终做出实体性裁判之时。相关司法解释中还有其他类似表述，以表明是基于当下时间节点的一种预判。例如，依据最高法《解释》第232条之规定，在庭前阶段，对于“明显”事实不清、证据不足的案件，法院可以建议检察机关撤回起诉。显然，不能根据此处的“明显”两字就将《刑事诉讼法》第200条中的法定证明标准（“案件事实清楚，证据确实、充分”）做出其他的解释。

      综上，将“量刑建议适当”等同于“量刑建议没有明显不当”的解释可能仍是建立在量刑建议对法院具有实体约束效力的预设立场之上，但这种解释无法通过法学方法论上的检验。

（四）适当包容量刑建议：法院量刑裁量的价值引导

      量刑建议对法院量刑裁判不具有实体约束力，但不妨碍前者可对后者产生一定的影响。回归量刑规律，“一般应当采纳”可理解为法院进行量刑裁量时对控辩双方量刑合意给予适当包容的一种价值引导；这不是课以法院一种义务，而是对法院量刑裁量的一种提示。尽管学界和实务界亦有法院应给予量刑建议一定的“包容”“容忍”或“尊重”的观点，但多从量刑建议对法院具有实体约束力的角度进行阐释。笔者认为可以换一种解释路径，基于法院量刑活动的属性对“适当包容”的观点予以证成。

      “在司法实践中，量刑仍然是法官基于自由裁量权的个体决策行为。”法官基于案件中的各种量刑情节做出刑罚裁判，在我国不断推进量刑规范化改革的背景下，法官本身仍享有相当的自由裁量空间。法官量刑是事实判断、规范判断与价值判断的有机统一，公正行使量刑裁量权离不开价值判断。提示法官给予量刑建议一定的包容，可以视为认罪认罚从宽制度内含的一种价值取向，引导法官在自由裁量范围内把控辩双方达成的量刑合意作为一种重要的考量因素。这与2021年“两高”《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》已将“认罪认罚”规定为一个专门的量刑情节背后的政策精神相一致。此外，《认罪认罚指导意见》第40条第3款规定：“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。”该条款课以法院的论证义务，也从反面角度说明法院在刑罚裁量时应给予量刑建议适当的尊重。有人可能会提出疑问，笔者所称的法官对量刑建议的适当包容，事实上即量刑建议对法院的实体约束力。此种认识的逻辑可能有所片面，例如自首、坦白等量刑情节，尽管会对法官的量刑产生影响，但并不能说被告人的认罪对法院存在实体约束力。

      同时需要强调的是，这种“适当包容”是以法院对量刑建议的实质审查为基础。《认罪认罚指导意见》第40条第1款第1句规定：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。”有学者认为该句确立了法院“依法审查”原则。进一步讲，这种“依法审查”是一种实质性审查，而非形式性审查。最高检权威人士在对《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”的解读中透露出法院只应作形式审查的意思，这种观点其实与《刑事诉讼法》的规定以及我国职权主义的总体方向相矛盾。《刑事诉讼法》第190条第2款规定: “被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。”该条款乃对认罪认罚案件的补充性规定，而非对《刑事诉讼法》既有审判程序的替代性规定。结合第190条第1款来看，该条整体规定的是开庭环节审判长的行为。需明确的是，第190条第2款的意旨不是认罪认罚案件中法官只审查被告人认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性，而是提示法官在原有审判程序框架下还要审查上述事项。从《刑事诉讼法》第190条第2款、第201条所处体系位置来看，其并未彻底改变原有的审判模式。

     综上所述，尽管有学者指出我国《刑事诉讼法》第201条“一般应当采纳”条款在立法论层面存在明显失误，但笔者仍从解释论层面做出一些论证。包含了控辩合意的量刑建议对法院不具有预设的实体约束力，该条款的核心意旨是法院在实质审查的基础上对量刑建议给予适当的包容。这不是基于“量刑权归谁”的解释结论，而更多的是回归量刑规律本身。

四、 法院拟不采纳量刑建议的程序控制：以告知义务为重心

      认罪认罚案件中的量刑建议对法院是否存在程序性的约束力？目前较具影响力的一种观点认为，该条款规定了审判阶段的量刑建议调整程序，该程序内含了针对法院拟不采纳量刑建议时的程序性约束。这种约束力体现在两个层面：其一，该调整程序具有前置性，即“人民法院不能未经人民检察院调整量刑建议而径行作出判决”；其二，以该程序的前置性为前提，法院负有告知检察机关调整量刑建议的义务。可见，在量刑建议之于法院的程序性约束这一论域中，量刑建议的调整程序是主角。基于上述铺垫, 这里需要追问的是：（1）《刑事诉讼法》第201条第2款是否确实规定了如上所述的前置性的量刑建议调整程序以及法院相应的告知义务？（2）法院拟不采纳量刑建议时需对被告人承担何种义务？

（一）规范对象重心之转移：从限制检方到约束法院

     《刑事诉讼法》第201条第2款是否旨在规定一种前置性的量刑建议调整程序？从相关立法资料来看，答案不完全是，该条款其中一个核心目的在于限制检察机关在审判阶段对量刑建议的调整。2018年5月《刑事诉讼法（修正草案）》一次审议稿（以下简称“一审稿”）中第201条第2款的内容是：“在审判过程中，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，应当依法作出判决。”2018年9月《刑事诉讼法（修正草案）》二次审议稿（以下简称“二审稿”）对该款做了修改：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院应当依法作出判决。”（具体内容变化可见表1）全国人民代表大会宪法和法律委员会给出的修改理由是：“适当限制人民检察院调整量刑建议和人民法院 不采纳量刑建议的权力。” 从检察机关的视角来看，一审稿第201条第2款第1句赋予其在审判阶段调整量刑建议的权力：“人民检察院可以调整量刑建议。”并且，该句在文义上并未对该权力的行使设定限制条件。二审稿在该句中增加了“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”这一表述，并在最终的《刑事诉讼法》中得以沿用，其成为“人民检察院调整量刑建议的前提” 。基于对“适当限制人民检察院调整量刑建议”规范目的的理解，除非出现上述情形，检察机关在审判阶段不得调整量刑建议。

       值得注意的是，上述修改理由中还包括适当限制“人民法院不采纳量刑建议的权力” 这一方面，修改后的二审稿第201条第2款确实产生了对于法院的约束力，且主要是一种程序性约束。通过对比两个审议稿中的内容变化可见，一审稿第201条第2款第2句和第1句之间并不存在逻辑上的关联性，即法院“应当依法作出判决”与检察机关“可以调整量刑建议”无关，更遑论后者对前者的程序性约束。然而，二审稿在修改了第1句的同时亦对第2句做出了修改：“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的，人民法院应当依法作出判决。”其中的“人民检察院不调整量刑建议”以及“调整量刑建议后”，使得该条款中的两句内容发生了关联，这个连接点就是检察机关调整量刑建议。详言之，当法院经审理认为量刑建议明显不当，或者辩方对量刑建议提出异议时，此时检察机关可以有两种选择：不调整或调整量刑建议。若不调整，法院“应当依法作出判决” ；若调整后辩方仍有异议，法院亦“应当依法作出判决” 。加之第1句中的“人民法院经审理认为量刑建议明显不当”本身就内含着对检察机关的告知（否则检方无从获知法院的这种“认为”），这就使得量刑建议的调整在逻辑上完全成为第2句中法院“应当依法作出判决”的前置性事项。最终的《刑事诉讼法》又将第2句中的“调整量刑建议后被告人、辩护人仍有异议的”修改为“调整量刑建议后仍然明显不当的”，但这并未改变上述先后逻辑的存在。

表1 《刑事诉讼法》第201条第2款内容修改前后对比

2019年《认罪认罚指导意见》第41条第1款第1句是针对《刑事诉讼法》第201条第2款第1句的解释（见表2），前者规范对象的重心从后者主要针对的检察机关转移到了法院，即前者通过明确规定法院的告知义务，进一步凸显了检察机关量刑建议调整的前置性，以及由此带来的对法院不采纳量刑建议的程序性约束效果。相较而言，《认罪认罚指导意见》第41条第1款第1句的主角是法院。一方面，该句明确了《刑事诉讼法》第201条第2款所内含的法院告知义务。如前所述，从《刑事诉讼法》第201条第2款第1句中可以在逻辑上推导出法院对于检察机关的告知义务；《认罪认罚指导意见》相关条款则在“人民检察院可以调整量刑建议”之前，增加了“人民法院应当告知人民检察院”这一表述，法院的这种告知义务在语义上得以明晰。另一方面，该意见对《刑事诉讼法》第201条第2款中“被告人、辩护人对量刑建议提出异议的”做了限缩解释，从而将该程序环节中的法院塑造为一个具有主导性的角色。学界有观点认为，根据《刑事诉讼法》第201条第2款第1句，辩方对量刑建议有异议是与法院认为量刑建议明显不当相并列的触发检方调整量刑建议的两种情形之一，即只要辩方有异议，检方就可以调整量刑建议，法院无须涉入此情形之中。有学者甚至认为即使在《认罪认罚指导意见》第41条第1款第1句之语境下也应做此理解。其实通过文义解释就可以发现，该句在一定程度上改变了《刑事诉讼法》中触发检方调整量刑建议的规则结构（见图1）。这里的主要改变有二。其一，明确了辩方提出何种异议才可能引发检方调整量刑建议，将异议限定为“有理有据的” 。但这并未超越《刑事诉讼法》第201条第2款中原有表述的语义范围，毕竟检方调整量刑建议属于“可以”事项，辩方提出异议并不对检方产生必然调整量刑建议的强制性效果，唯辩方异议有理据时，检方才可能会进行调整。其二，尽管法院认为明显不当与辩方异议仍为两种并列情形，但触发方式均归于法院对检方的告知。如图1所示，在辩方对量刑建议有异议且有理有据时，法院应将此情形告知检方，进而由后者决定是否调整量刑建议。需进一步强调的是，结合上述分析可见，法院的这种告知义务包含了法院对辩方异议进行审查之意，即经审查后认为辩方异议“有理有据的” ，法院才会告知检方调整量刑建议。

      2021年最高法《解释》以及2021年《量刑建议指导意见》均延续了上述《认罪认罚指导意见》中以法院告知检察机关为前提的程序逻辑。尽管最高法《解释》第353条第1款的内容表述与《刑事诉讼法》第201条第2款基本一致（见表2），但最高法相关释义肯定了法院的告知义务。“考虑到被告人、辩护人对量刑建议提出异议的情形较为复杂，故本条没有要求人民法院在此种情形下一律径直建议人民检察院调整量刑建议，而是规定可以根据情况采纳处理：既可以直接建议人民检察院调整量刑建议，也可以组织控辩双方对量刑问题进行法庭辩论，经过辩论审查认为异议成立的，再行建议人民检察院调整量刑建议。”可见，当辩方对量刑建议提出异议时，检方量刑建议调整的触发需经由法院的告知或者建议。《量刑建议指导意见》第32条第1款的表述更为直接：“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当或者认为被告人、辩护人对量刑建议的异议合理，建议人民检察院调整量刑建议的，人民检察院应当认真审查……”

      综上可见，《刑事诉讼法》第201条第2款尽管没有明确表述，但其内含着法院拟不采纳量刑建议时对检方的告知义务，而《认罪认罚指导意见》第41条第1款则对该义务予以明确规定。

（二）维持程序稳定：法院告知检方调整量刑建议的正当性

      有学者从控诉原则的角度否定了这种告知义务的正当性，主要依据是量刑问题并非控诉原则或者公诉变更的约束范围，相应的法院告知调整义务无法在这些原理中找到支撑依据。其实，在控诉原则中找不到依据不等于这种告知义务不具有正当性，且该告知义务并不与控诉原则相矛盾。控诉原则指向的是法院审理对象与检方指控事实之间的关系，前者受到后者的限制，即前者应与后者保持同一性。该原则对于法院产生的程序性阻碍效果是：当法院经审理发现新的事实时，非经法定的公诉变更程序，法院只得在检方指控的事实范围内做出实体性裁判。最高法《解释》第297条即是此种效果的体现：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”在不受上述限制的场域，基于特定的价值考量，法律亦可要求法院承担某种程序性义务。例如，依据最高法《解释》第295条第3款，法院拟变更指控罪名时“应当在判决前听取控辩双方的意见”，可见尽管法院变更罪名不受控诉原则的约束，但也不妨碍其被课以上述义务；设置该义务的目的在于“保障被告人、辩护人充分行使辩护权” 。对于法院拟不采纳量刑建议前的告知检方的义务，笔者认为亦是此种逻辑。在未发现新的事实的前提下，法院是否采纳量刑建议确实不受控诉原则的限制，但以此否定法院告知检方义务的正当性，似乎值得商榷。如果确实存在正当的价值追求，此告知义务亦可获得其正当性基础。

      法院承担告知检方义务的规范目的在于尽量维持量刑合意的存续以及审判程序简化的稳定。在一定案件范围内，控辩双方合意程度越高，程序简化程度越高。当法院经审理认为量刑建议明显不当时，法院其实是要否定控辩双方已达成的量刑合意。此时要求法院将这种否定合意的信息传递给检方，检方可以调整量刑建议。如果辩方对调整之后的量刑建议表示同意，则控辩双方再次达成合意。这样一来，法院一开始适用的简化审判程序有机会得以维持，尽量确保效率目标的实现。这对于法院适用速裁程序审理的案件尤其关键。依据《刑事诉讼法》第222条第1款，控辩双方的量刑合意是法院适用速裁程序的必要条件。当法院认为量刑建议明显不当时，通过告知检方调整量刑建议就为控辩双方创造了一次再次达成量刑合意的机会，进而维持速裁程序的适用。因此最高法《解释》第353条第2款规定：“适用速裁程序审理认罪认罚案件，需要调整量刑建议的，应当在庭前或者当庭作出调整；调整量刑建议后，仍然符合速裁程序适用条件的，继续适用速裁程序审理。”如果法院不告知检方调整量刑建议，在控辩量刑合意被否定的情况下，审判程序的适用可能存在两种情况：第一，若法院继续适用速裁程序审理，则属程序违法，因为量刑合意这一必要条件已不存在；第二，若法院将速裁程序转为简易程序，则在诉讼效率方面会付出因无法继续适用速裁程序而带来的机会成本。因而对于适用速裁程序的案件来说，法院告知检方调整量刑建议，实乃提供了一次“程序补正”的机会。此外，这种对量刑合意及程序稳定的维持，也能在一定程度上体现法院对于检方的尊重，间接维护其在审前量刑协商中的司法公信力。

（三）法院告知义务的拓展: 从法检沟通到辩护权关照

      目前学界和实务界更多讨论的是法检之间的沟通，法院对于辩方的程序关照尚未得到太多关注；后者涉及被告人的辩护权保障，在某种程度上是一个更为重要的问题。笔者的基本观点是：当辩方对量刑建议不持异议但法院拟不采纳量刑建议时，未经告知并听取辩方意见，法院不得直接做出判决。这也构成了对于法院拟不采纳量刑建议时的程序性约束。

      从《刑事诉讼法》第201条第2款，到《认罪认罚指导意见》第41条第1款，再到最高法《解释》第353条第1款，这些法律规范将“聚光灯”投射在了法院和检察机关两者之上，作为当事人的被告人则处于“被遗忘的角落” 。已有学者指出了这种失衡， “程序上的关键问题恐怕不是赋予检察院调整的权利，而是如何保障被告人在此种情况下的程序选择权” 。更进一步来讲，这里的关键问题是对被告人辩护权的保障。法院经审理认为量刑建议明显不当，尤其是法院拟做出重于量刑建议的刑罚裁判时，必须确保被告人对此知悉，并为其提供量刑辩护的机会，理由如下：第一，被告人放弃量刑辩护的前提是控辩双方已达成量刑合意。在审判程序中，辩方同意检方提出的量刑建议，这是辩方不再发表量刑辩护意见并使审判程序获得相应简化的基础所在。辩方对法院接受量刑合意抱有合理期待，若法院不以适当方式直接对辩方表明其认为量刑建议明显不当，这就更加使得辩方确信法院可能采纳量刑建议而放弃量刑辩护。第二，法院认为量刑建议明显不当，使得辩方放弃量刑辩护的前提不复存在。法院认为量刑建议明显不当，其实意味着控辩双方达成的量刑合意已被否定。此种情况必须以某种明示的方式使辩方得知，其本质在于使辩方知悉其放弃量刑辩护的前提条件已经消灭。第三，在法院否定控辩双方量刑合意的情况下，辩方的量刑辩护权利必须得到保障，这是公正审判的底线要求。法院认为量刑建议明显不当，对于辩方而言，之前具有一定预期性的量刑裁判变得具有不确定性。为了获得理想的量刑结果，辩方有权发表量刑辩护意见，并努力让法院采纳。综合上述理由，当法院拟不采纳量刑建议时，若未使辩方知悉此情况而径直做出裁判，这在本质上剥夺了辩方的量刑辩护权利，从而造成“突袭裁判” 。

      目前相关法律规定未直接规定法院对被告人的告知义务，法院与辩方之间只存在一种以检方为媒介的间接沟通方式，这对辩护权的保障不够充分。以《认罪认罚指导意见》第41条第1款为例，可以分两种情形讨论。情形一是法院在庭审时告知检方调整量刑建议，由于辩方同时在场，辩方能够获知法院拟不采纳量刑建议从而获得量刑辩护的机会。情形二是法院在庭前或休庭期间告知检方调整量刑建议，若检方决定调整量刑建议，在控辩双方再次沟通过程中辩方亦能获知法院拟不采纳量刑建议这一信息。可见这两种情形均是一种“法院-检方-辩方”的间接信息传递方式，但若在开庭前或休庭期间检方不调整量刑建议，或者检方虽调整量刑建议但未与辩方沟通，上述信息传递链条就会中断，辩方无法及时获知法院拟不采纳量刑建议的态度。

      通过解释论的路径即可解决上述问题：可以类推适用最高法《解释》第295条第3款关于法院变更罪名时的程序限制规定。基于保障辩护权、防止突袭裁判的共同目的，法院拟不采纳量刑建议时亦应“听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权”。对于辩方而言，法院“听取意见”至少包括三方面的具体要求: （1）法院对辩方的告知义务，尤其是在庭前或休庭期间法院建议检方调整量刑建议的情况下，法院在通知检方的同时，亦应同时通知辩方，确保后者及时获悉法院认为量刑建议明显不当以及《刑事诉讼法》第201条第2款所规定的可能的法律后果；（2）法院在庭上应就量刑问题进行释明；（3）相应地，法院应给予辩方在法庭上充分发表量刑辩护意见的机会。此外，这里可能会涉及审判程序转化的问题，限于篇幅，本文不再展开。

（四）法院违反告知义务的后果：基于辩护权保障的实质判断

      一审法院未对检方或辩方做出相应的告知行为而直接做出量刑裁判，可能会引发检方的抗诉或辩方的上诉。二审法院如何评价一审法院此种行为，以及如何适用《刑事诉讼法》第238条程序违法发回重审条款，是目前需要厘清的问题。

      对于检察机关的抗诉，最高检和最高法持不同观点。笔者认为，法院未建议检方调整量刑建议确属违反《认罪认罚指导意见》第41条第1款中的告知义务，但违反此义务并不必然引发《刑事诉讼法》第238条之适用，需视具体情况进行实质判断。一方面，如上文所述，法院拟不采纳量刑建议时负有对于检方的告知义务，因而法院违反此告知义务即属“违反法定诉讼程序” ；另一方面，“违反法定诉讼程序”不等于自动满足了二审法院撤销原判发回重审的条件，仍需进一步实质性判断是否造成了“可能影响公正审判”的后果，而判断的基点在于辩护权保障。如果法院未告知检方调整量刑建议，进而造成了剥夺或限制被告人辩护权的后果，则二审法院可适用《刑事诉讼法》第238条第3项裁定撤销原判发回重审。

      具体可从两个角度予以论证。其一是从上文所述的法院告知检方调整量刑建议对于维持程序简化的角度来看，假设法院一开始适用速裁程序审理案件，若法院不通知检方调整量刑建议，这导致丧失了一次控辩双方再次达成量刑合意的机会，法院在之前量刑合意已被否定的情况下继续适用速裁程序并直接做出裁判，已属违法适用速裁程序，其造成的后果不仅是对被告人程序选择权的侵犯，更为实质性的是未给予被告人针对量刑问题进行辩护的机会。其二是从被告人角度来看，法院未告知检方调整量刑建议进而导致辩方无从得知法院拟不采纳量刑建议这一信息，法院径行判决即属突袭裁判，剥夺了被告人的量刑辩护权利。因此，若检方适用《量刑建议指导意见》第37条针对法院未履行告知义务而径行裁判的行为提起抗诉，应是基于上述两个角度的判断；相应地，二审法院可适用《刑事诉讼法》第238条第3项做出撤销原判发回重审的裁定。反之，若法院未告知检方调整量刑建议，但以适当方式保障了被告人的量刑辩护权，则检方或二审法院不应因一审法院单纯未履行告知义务而提起抗诉或者裁定撤销原判发回重审。

      对被告人而言，其对法院未经告知径行做出裁判的行为可以提出上诉。如上文所述，法院拟不采纳量刑建议时亦对辩方负有告知义务，以防突袭裁判的发生。如果一审法院违反该告知义务，二审法院可采取类似于相关罪名变更案例中的处理方式，即适用《刑事诉讼法》第238条第3项裁定撤销原判发回重审。实践中已存在针对此种情况的典型案例。在“赵某某危险驾驶案”中，检察机关建议判处被告人拘役一个月十五日，并处罚金三千元，并适用缓刑。一审法庭辩论阶段，检察机关当庭发表的量刑建议与认罪认罚具结书记载一致；被告人对确定刑量刑建议表示认可，未发表关于量刑的辩护意见。法庭辩论终结后，合议庭在庭上并未建议检察机关调整量刑建议，亦未向被告人进行相关释明，休庭评议后当庭宣判：判决主刑、罚金刑与量刑建议一致，但未适用缓刑。被告人不服，提出上诉并提交了关于量刑的新证据；其辩护人认为，一审法院审理认罪认罚案件，未采纳检察机关关于适用缓刑的量刑建议，未组织控辩双方围绕刑罚适用方式进行辩论，也未专门听取被告人的意见，剥夺了被告人的基本诉讼权利。检察机关未抗诉。二审法院审理认为，一审经短暂休庭评议后当庭宣判，但未采纳检察机关所提量刑建议，宣判前未向被告人进行释明并给予其重新发表意见的机会，属于限制了被告人的法定辩护权利，可能影响公正审判。二审法院依据《刑事诉讼法》第238条第3项之规定，裁定撤销原判，发回重审。在本案中，一审法院既未告知检察机关调整量刑建议，也未提前对辩方进行告知及释明，二审法院裁判的关键在于后者，其核心在于未对被告人的辩护权给予必要保障。

五、结语

      允许控辩双方就量刑问题达成合意，是我国认罪认罚从宽制度带来的核心变革，也标志着我国进一步融入全球合作性司法的浪潮之中。量刑合意的效力存在实体和程序两个维度。实体维度是法院采纳量刑建议的标准，即如何理解《刑事诉讼法》第201条中的“一般应当采纳”条款。从法检两者的量刑权属之争回归到量刑规律本身，有利于对该条款做出更为客观准确的理解。《认罪认罚指导意见》第40条第1款带来的规范结构改变，可能没有引起足够的重视。该款摒弃了《刑事诉讼法》第201条第1款“一般应当+但书例外”的表述方式：其第一句强调了法院应对量刑建议进行审查；第二句明确了法院采纳量刑建议的实体标准为“量刑建议适当”；第三句未采用但书方式，而是直接规定了“不予采纳”量刑建议的五种情形。此种改变消除了“一般应当+但书例外”所带来的“量刑建议对法院具有约束力”的误解。误解的根源可能是支撑这种理解的预设前提存在偏误。即使在合作型司法模式下，控审分离亦是不变的基本准则。在美国辩诉交易中，相关法律规范不仅未规定法院受控辩量刑合意的约束，而且从正面对法院课以了实质审查义务。控审分离的坚守与合作性司法并不矛盾，否定量刑建议对法院的实体约束力也不意味着认罪认罚从宽制度就失去了发展动力。量刑的本质是法院基于多种因素考量后的刑罚裁量，法院在裁量过程中对量刑建议给予适当的包容，同样能够实现尊重控辩合意的价值。法院对量刑建议的否定亦非“灾难”，其反而会提高检方所提量刑建议的准确性。寄希望于控辩审三方的长期互动，而非“法院受量刑建议约束”这种单向要求，可能是一条更为健康的发展道路。在这种认识前提下，无须纠结量刑建议“轻微不当”“一般不当”等问题。姑且不论这种刻度式的区分是否具有实践可操作性，量刑裁判属法官之裁量行为，化繁为简，基于“量刑建议适当”这一标准，法官在其裁量范围内做出的量刑裁判即为合法之裁判。

     《刑事诉讼法》第201条第2款是对法院拟不采纳量刑建议时的程序性约束。“量刑建议明显不当”是法院建议检方调整量刑建议的程序性要件，这种前置性程序要求旨在尽量维持审判程序的稳定，其本身就内含着法院对于检方的告知义务，《认罪认罚指导意见》第41条第1款进一步明示了该义务：“人民法院应当告知人民检察院。”不应被忽视的是，法院同时亦对被告人负有告知义务，以给予其量刑辩护的机会，这与最高法《解释》第295条第3款法院变更罪名前应听取辩方意见的规定是基于同样的目的：保障被告人辩护权行使，防止法院突袭裁判。

     《刑事诉讼法》第201条的文义模糊性是引发目前学界和实务界诸多争议的重要原因。尽管可以通过解释论的路径做出如上所述的澄清，但如果趁《刑事诉讼法》修改之际对相关规定予以明确，可能是一种更为直接的方案，能够有效降低对法律规范的理解成本。变动程度较小的修改方案是吸纳《认罪认罚指导意见》第40条和第41条中的有关内容，修改后的第201条内容可以是:

      对于认罪认罚案件，人民法院应当依法审查人民检察院提出的量刑建议。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。

      人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。

      “控辩合意→法院确认”可能只是一种幻象，当中国学界仍把更多目光投向美国辩诉交易时，美国学界则早已将目光投向德国，提倡法院实质性参与辩诉交易的方案。但天下没有完美的方案，通过坚持我国的基本立场，激发控辩审三方的内生动力，给予其充足的互动磨合时间，也能走好属于中国的合作性司法道路。