刑事诉讼中电子数据合法性审查体系的反思与重塑

引 言

随着大数据与人工智能等技术的飞速发展，我们所处的社会也在不断地向智能化迈进，比如手机支付、无人酒店、无人驾驶等，它们与传感器、移动互联网等技术相结合，已经深入到了我们生活的各个方面。与此同时，以互联网为载体的商务活动和日常交流也变得相当广泛，伴随这些活动而留下的电子数据也越来越多。一旦产生纠纷或者发生矛盾，活动中遗留的电子数据将成为证实这些事实的重要证据。在刑事案件中，犯罪嫌疑人在作案时也会常常留下有关作案活动的“电子信息记录”，这些记录转化为的数据为侦查机关破案、检察机关提起公诉和审判机关判明事实真相提供了重要的依据。基于互联网盛行所带来的新型犯，电子数据已然成为这类犯罪不可或缺的证据种类。

在网络环境下，电子数据对刑事程序的保障价值提出了两方面的需求。一方面在于网络犯罪的猖獗对刑事程序控制犯罪价值的需求高涨。近年来，我国信息技术应用广泛，网络犯罪也随之在我国刑事犯罪中占据越来越高的份额。据公布信息显示，2017年至2021年涉信息网络犯罪案件共28.20万余件，且案件数量逐年上涨。涉信息网络犯罪的案件与传统犯罪不同，基于信息网络犯罪的链条性，其涉及的地域与人群更加广泛、分散，犯罪形式呈多样性，社会危险性更强，对于侦查机关来说也是一大难题。例如，对于电信网络诈骗，链条上负责各项环节如资金转移、提现的犯罪分子大多分布于不同省份，有的甚至在境外，这就给侦查机关电子数据取证工作带来了诸多难题。对此，电子数据作为能够客观全面真实地反映案件事实的证据形式，在定罪量刑方面有着举足轻重的作用，而电子数据成为定案根据的前提条件即是通过司法机关对其的合法性审查，否则该电子数据不能作为定案根据使用。

另一方面在于电子数据背后所承载的基本权的发展对刑事程序权利保障价值的需求高涨。在网上购物、社交媒体、无人驾驶、产业互联网数字化应用纷繁之际,人们在享受数字化带来便利的同时也在为无所不在的大数据感到深深恐慌。在信息网络时代，人们的权利需求早已不限于人身权和财产权，还有数据所形成的“合理隐私期待空间”。我国《民法典》已经确立了数据财产权（第127条），数据隐私权（第1032条）以及个人信息权（第1034条）的保护，同时我国相继出台的《网络安全法》《个人信息保护法》等专门立法也对电子数据承载的基本权保障作出了相关规定。

上述两方面的需求恰巧与当前刑事电子数据的取证制度相悖，电子数据的合法性审查在实践中更是未能满足上述需求，尚付阙如。作为数字信息时代的“证据之王”的电子数据，因其无形性与依附性、稳定性与易变性并存、表现形态的多元性等特征往往会比传统实物证据的取证方式、审查方法更加繁琐、复杂。2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）修改，电子数据从法律上被赋予独立地位，成为法定证据种类之一。但关于电子数据的合法性审查规则并不存在一个系统的规范，而是以分散于各类法律规范的形式呈现，其排除规则也缺乏专门的法律规定。2016年两高一部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“《电子数据规定》”）第24条较为详细地规定了电子数据的合法性审查，从而成为司法机关审查电子数据合法性的直接规范依据。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“《高法解释》”）中又吸收了《电子数据规定》第24条的规定，将电子数据合法性审查内容呈现在高法解释中，具体表现为第112条。

但是，我国对电子数据的合法性审查制度的建立，却未能在司法实践层面上得到有效回应。在司法实践中，该体系还面临以下困境：在电子数据取证规范方面，当前立法现状与司法实践未相协调，导致电子数据的收集过程中一些侦查行为常常会影响或者威胁到公民的正常生活与交往，如何保障在收集电子数据的时候公民的与犯罪不相关的信息及隐私权利不被干涉？值得深入思考；在合法性审查标准方面，电子数据的审查判断通常都是围绕真实性展开的，其合法性常常被忽视或者被真实性所吸收；在非法证据排除规则方面，因不存在专门的非法电子数据排除规定，故无法为取证规范及合法性审查标准两项要素提供有效的规范保障。对于侦查机关在电子数据取证过程中严重侵犯公民权利的违法行为，依照现有的电子数据合法性审查体系被侵权人根本无法通过有效途径获得救济以维护自己的权利。

在数字化信息革命大潮下，几乎所有的发达国家都认识到了电子数据合法性审查的重要性，并在立法层面上对其进行补充与修改以应对在司法实践中产生的各种困境。各国也因其国情而采取的立法模式不尽相同，大致可以分为两类：一类是专门规定电子数据法律，另一类是将电子数据的规范规定在诉讼法或者证据法中。但在我国现行的法律体系中，尚未对电子数据的合法性审查做出完备规范。自涉网络信息犯罪出现以来，我国学者对电子数据的审查进行了许多研究。尤其是2012年《刑事诉讼法》修订之后，有关电子数据的学术论文和专著有了显著的增长。目前，国内学者在此领域已有较为深入的研究，但以电子数据的合法性审查框架作为系统研究对象的成果仍不多，对其研究的深度和广度也有待提高。可见，鉴于电子数据的特殊性，如与人格要素的交流性、对数据支配与利用的非排他性、虚拟性等特征，面对数字化的社会，其在取证规范、合法性审查标准方面等都遇到了很大的困难，因此实践中概括性取证的普遍应用，以应对电子数据特征对侦查行为提出的挑战，由此带来的对公民的基本权利的严重干预和侦查裁量权的过度泛化都与刑事诉讼法作为程序法、限权法的本质属性南辕北辙。我们应当谨慎审视该做法的合理限度，以牺牲公民的权利解决电子数据取证、审查的难题并不可取。

为了解决上述问题，本题在归纳目前电子数据合法性审查判断规则样态基础之上，通过电子数据取证规范、合法性审查标准、非法证据排除规则三个角度对电子数据合法性审查框架存在的问题进行审视与反思，并且试图提出电子数据合法性审查面临的困境和破局方法。

一、刑事电子数据合法性审查体系的理论基础

所有的证据材料成为定案依据的前提是由司法机关经过法定程序予以审查认定，电子数据也是如此。根据《电子数据规定》及《电子数据取证规则》的规定来看，电子数据的审查规则主要围绕电子数据的合法性、真实性及关联性展开。1对于电子数据的合法性审查，应当包括两方面的价值追求：一方面在于规范电子数据的取证活动，保证电子数据的真实性，从而有效打击犯罪，另一方面在于防止侦查机关取证的随意性，保障公民的基本权利不受侵害。在司法实践中，侦查机关的取证行为一旦启动就必定会引起实现侦查效益与保障公民权利的紧张关系。2如何使得侦查机关有效取证、寻求案件真相从而打击犯罪的同时，又要防止其违法取证非法干预公民基本权利？因此，需要在合理限度内进行有效取证，在保障电子数据真实性的同时对公民的人格予以尊重、对公民的人权予以保障，以权利的程序性保障为理论基点，重塑一套合理正当的刑事电子数据合法性审查体系。

（一）有效取证：保证电子数据的真实性

对于电子数据的合法性审查，应当首先审查其是否真实，是否符合相应的程序性法律规定。只有收集了“确实充分”即符合真实性的电子数据，才能够保证查明案件事实，为检察院的起诉及法院的审判提供充分的事实依据。这也是刑事诉讼控制犯罪的一大价值需求。

1.电子数据的易变性引发的取证难题——真实性难以保障

物证这类以物理属性实现其证据价值的传统证据在通常情况下一旦形成，就不容易改变，其证据功能仍然能够得以存在。但反观言词证据，如证人证言、被害人陈述等，其具有较强的主观性，对于案件事实的描述可能受到生理、心理等各方面的影响，其稳定性也自然弱于物证。电子数据也是如此，它与传统证据最大的不同就在于其具有易变性。电子数据容易被多次修改、篡改、伪造，一般人若不使用专业化工具便很难辨别电子数据的真假。这即是电子数据的易变性。侦查机关在对电子数据进行收集与提取时，因其往往不具备专业技术资质，因此难以保证其真实性，这也为侦查机关的取证提出了挑战。

2.电子数据真实性的程序价值

任何的价值或者利益在法律中都有着其相应的立法定价，而电子数据真实性的程序价值具有极高的“价格”。我国刑事诉讼法明文规定，证据须经查证属实才能作为定案根据，电子数据也是如此。在审查电子数据的合法性时，其中也包括了对电子数据真实性的审查。其中不仅包括电子数据的实质真实，还包括电子数据的形式真实。如前文中所提到的，电子数据的表现形态多样，且容易被人为篡改，仅靠不具备专业技术的侦查人员无法发现端倪。因此，电子数据的形式真实就显得尤为重要，主要表现为技术性程序的规范要求。

关于电子数据真实性的保障，主要体现在《高法解释》第112条3。第一，审查电子数据取证主体是否适格。这要求对于电子数据的收集和提取是否由两名以上调查人员进行，以及他们的收集和提取方式，有无达到相应的技术标准，这实际上是“技术性规范的法律化”4，通过对取证手段的技术性要求作出规定来保障电子数据的真实性。第二，审查电子数据取证的保管链条是否符合相关法律规定。具体包括是否制作笔录，并经有关人员签名或盖章；是否由见证人见证及是否进行录音录像等。笔录、见证人见证及录音录像共同承担着证明证据合法真实有效的功能，若在庭审中对证据的真实性产生争议，那么此时笔录、见证人见证等材料就“派上用场”了，其对于电子数据的真实性具有重要意义。

综上所述，在司法实践中，电子数据由于其自身的易变性使得其真实性难以保证，而基于电子数据真实性的程序价值要求，我们仍需建立一个完备的电子数据合法性审查体系，重点关注电子数据真实性保障，以期有效打击日益猖獗的网络犯罪。

（二）权利保障：防止公民基本权利遭受侵害

不可否认，有效取证、打击刑事犯罪具有极大的现实需要。但惩治犯罪并不是刑事程序的唯一价值追求，盲目地追求有效取证，保证电子数据的真实性而不顾其侵犯性行为是否会严重干预公民基本权利也是不可取的。侦查行为由于有公权力作为后盾，往往带有强制性，稍有不慎就会对调查对象的财产权、隐私权等造成不法侵害，进而导致程序的不正当，因此，电子数据的合法性审查体系还背负着保障权利、进而实现实体正义的使命。

1.侦查机关的公权力与公民个人权利的冲突

在刑事电子数据领域，即使我国已经具备一系列法律法规对电子数据的取证程序予以规范，但在大数据时代下，侦查机关往往在对电子数据进行收集的时候一味地打击犯罪而忽视公民的基本权利保障。在刑事侦查活动中，为有效打击犯罪，侦查人员往往会采取较为先进的取证手段，力图获取更为全面的数据信息。同时，鉴于电子数据的依附性，其必须依托于一定的技术设备。因此，侦查人员在收集电子数据的时候会先将电子数据的原始存储介质予以扣押，之后再进行检索，这样一来，侦查人员就会进入被调查对象的隐私空间，其数据权利无法得到保障。此外，很多侦查人员在取证时，往往采取“一揽子取证模式”，只要有一点可能与犯罪事实相关的，统统都会将电子数据及其存储介质予以扣押。这种取证手段不仅会助长侦查人员权力的滥用及取证行为的恣意，还使得公民的基本权利无从保障，这完全与刑事诉讼法保障人权的价值目标相背离。

2.权利保障的程序价值

存储着个人隐私的数据得到公法的保护是理所应当的。5当今网络环境下，电子数据所承载的基本权利如隐私权、财产权等的发展也对电子数据合法性审查体系提出了更高的权利保障需求。我国《刑事诉讼法》第2条规定了“尊重和保障人权”的立法宗旨，表明了“尊重和保障人权”也应当成为刑事诉讼立法和司法的价值追求。

在取证规范方面，侦查机关在查明案情，收集、提取证据材料时应当遵守相关法定程序的规定，不得因为自己的侦查行为对公民的基本权利如隐私权、财产权等造成侵害。但在司法实践中，犯罪分子在犯罪过程中，留存的电子数据不仅与犯罪行为本身有关，往往还会与其他公民的信息密不可分。这样一来，一方面，侦查机关在对犯罪嫌疑人的电子数据进行取证时就不可避免地对与案件不相关的公民的隐私权造成损害。另一方面，基于电子数据的特殊性，以及侦查机关急于提高侦查效率以及取证的范围扩大化等问题，电子数据的取证往往会忽略掉对公民基本权利的保障。

在合法性审查方面，《高法解释》第112条第四项“对于技术侦查收集的电子数据，要求审查其是否经过严格的批准手续”的规定就体现了合法性审查权利保障的价值追求。但就其本身而言，条文中运用“是否”两字，表明不具有强制性，仅是柔性的指引，缺乏确切的审查要求，导致了电子数据的合法性审查仍然缺乏有力的权利保障取向，合法性审查也如同空中楼阁，未在司法层面得到体现。

在非法证据排除规则方面，《高法解释》虽然对于电子数据合法性审查规则与排除规则作出规定，但其排除对象也主要是因电子数据的取证存在程序上的瑕疵导致电子数据的真实性无法保障。合法性的核心价值——保障公民权利未在电子数据的排除规则中予以体现，导致因不具备电子数据合法性而排除的案例几乎没有，在司法实践中因法律的空白导致调查对象无法在权利被侵害时取得及时有效的法律救济。

综上所述，不论是在取证规范方面、合法性审查方面还是在非法证据排除规则方面，都没有落实刑事诉讼“尊重与保障人权”的基本理念，对此，应当重塑一套惩治犯罪与保障人权并重的程序规范以指引侦查机关行为的具体实施，这种程序规范的重塑不仅要符合有效取证的价值要求，也应当在程序正义的框架之内。而审查标准也应当在该程序规范的框架内理解并执行，即司法机关在对电子数据合法性进行审查时也应当着重审查电子数据的取证是否符合既“有效”又“合理”，既体现法理又兼顾公民权利。此外，还应当确立一套非法电子数据排除规则以实现对公民数字基本权利的法律救济，使得在立法层面与司法层面体现“良法”的特质。

二、刑事电子数据合法性审查体系的困境分析

传统的法定证据种类有关合法性的审查，相关法律及司法解释已经有了较为详细的指引。电子数据则迥然不同，即使我国已经初步建立了电子数据合法性审查的基本体系，但由于这些法律规范尚处于初步阶段且缺乏具体的规则指引，司法工作人员未在实践中落到实处，导致目前电子数据的合法性审查尚处于模糊地带，面临着诸多困境，主要体现在以下三个方面。

（一）取证规范：立法现状与司法实践的割裂

在网络犯罪中，电子数据是一种重要的证据类型，用于重新构建和证明犯罪行为6其取证需要遵循相应的法律规范，主要表现为2016年两高一部颁布的《电子数据规定》、2019年公安部专门颁布的《电子数据取证规则》以及2021年的《高法解释》。上述规范为电子数据的取证程序确立了基本的规范体系。这一规范体系可被概括为两大部分。

第一部分是适用于所有电子数据取证手段的一般性要求。其中又包括：第一，对取证主体的要求。根据《电子数据规定》，收集提取电子数据的侦查人员要求在两名以上，必要时，也可以在侦查人员的监督下，指派或者聘用专门的技术人员来进行取证。第二，取证过程中应当遵循法定程序的一般性要求。也即是《电子数据规定》第2条规定的，侦查机关在收集、提取电子数据时应当遵守法定程序及相关技术标准，做到全面、客观、及时。

第二部分是适用于不同取证手段的专门性要求。《电子数据取证规则》中“扣押、封存原始存储介质”至“调取电子数据”对于电子数据取证的不同手段分别提出了不同的取证要求。第一是前置审批的要求。有的取证手段需要审批，有的无需审批。第二是取证程序的要求。通过查阅《电子数据取证规则》的相关规定，可以总结出在对电子数据取证过程中的各项手段对应的具体法律要求，如表1所示：

表1-电子数据各项取证手段的法律要求

从表1总结可以得出两个结论。第一，关于前置审批。根据《电子数据取证规则》的相关规定，除需采用技术侦查措施对电子数据进行网络远程勘验、冻结及调取电子数据这四项取证手段需要审批外，其他的取证手段均无需审批。对于前置审批相关事项的详细要求，也会因取证手段的不同而有所不同。第二，关于取证程序。我们可以发现，在程序方面的规定大致存在以下几个层面：首先，规定了取证手段的适用情形。如现场提取电子数据等就对具体的适用情形作出详细规定，但其规定不是“应当”，而是“可以”。其次是关于监督的规定。几乎所有取证手段都有见证人见证及全程录音录像的要求，这是保证电子数据取得的合法性关键之一。最后是关于笔录的规定。制作笔录是每项取证手段的必经程序。除了电子数据的冻结外，其他的取证手段都需要相关人员签名或者盖章。然而，虽然当前已经具备了电子数据取证的基本规范指引，但仍然存在许多制度上的缺陷。

1.取证主体难以满足法律要求

根据《电子数据规定》第7条7电子数据取证应当包括两个方面的合法性要求，一是取证主体的合法性，二是技术资质的合法性。

（1）取证主体的合法性

从与《刑事诉讼法》是否相衔接的角度考虑，《电子数据规定》要求对于电子数据的取证应有两名以上侦查人员，这与《刑事诉讼法》中关于侦查主体的要求不相适应。《刑事诉讼法》仅对“讯问嫌疑人”8这一项侦查措施提出了侦查人员需有两名以上的要求，其他的法定侦查措施均无此项限制。

从司法实践的现实情况考虑，对电子数据的取证要求两名以上侦查人员与司法实践的现实需要极不相称。对于电子数据的取证，根据电子数据的属性不同，侦查人员也会采取不同的取证措施，那么是否所有的取证措施都需要两名以上侦查人员，若不遵守这一规定，是否会认定其系不合法证据，答案有待商榷。

（2）技术资质的合法性

技术资质的合法性是指取证主体所采取的取证方法应当符合相关的技术标准要求。由于电子数据所具备的科学技术性，为了防止电子数据因取证主体缺乏专业的技术资质而影响电子数据证据能力的情况发生，因此在对取证主体的要求中应当附加具备相应的技术资质这一标准。

根据《高法解释》第112条第一项规定可知，对取证主体的合法性审查的重视程度明显高于技术资质的合法性审查。该条文仅仅明确在审查电子数据的合法性时应当着重审查取证主体的取证方法是否符合相关技术标准，未对具体的技术标准到底应当符合哪些要件进行细致的规定。这种缺乏具体操作指引的规范会导致诸多问题的产生，最终影响电子数据能否作为定案的根据。这也即是为什么相关的法律规范存在技术资质的要求但却在司法实践中迟迟不能得到回响的原因之一。此外，在司法实践中若想要将该规定落到实处是较为困难的。侦查机关的取证人员常缺乏专业技术资质，由于具有取证权限的主体缺乏专业技术资质导致不能全面、有效地收集证据的现象屡见不鲜。通常情况下，在刑事侦查活动中的电子数据取证，都是由不具备技术资质的刑警实施的，他们在面对技术问题时通常一知半解，此时就需要专业技术人员予以帮助。

在理想状态中，取证主体既符合法律规定的身份或者资格，又具备一定的专业技术资质，这样所取得的电子数据就完美地达到了取证主体的合法性要求。但在司法实践中，这样的情况少之又少，要么是具备相应技术资质的取证主体不属于侦查人员或者其他符合法律规定的身份，要么是有权限的取证主体不具备相应的技术资质。这两种情况都不符合法律规范对电子数据取证主体合法性提出的要求。两者缺其一就势必会损害电子数据取证主体的合法性，从而对电子数据的证明能力造成一定程度的影响。因此，法律规范中所规定的电子数据取证主体合法性的愿景是理想的，但落实到具体的司法实践中来，这种愿景几乎是不存在的。

2.取证范围的扩大化

《刑事诉讼法》虽规定了办案机关在侦办案件过程中，只能调取或采集与案件有关系的证据，不得随意扣押、查封不相关的物品9，但是，由于电子数据的规模巨大，其所包含的信息既有涉案信息又有非涉案信息，既有公共信息又有私人信息。通过对电子数据的扣押和封存，可以使侦查人员获得包括个人隐私在内的所有数据信息。以扣押电脑为例，在实际工作中，侦查人员在逮捕犯罪嫌疑人时，通常会将其周围或经常使用的财物予以扣押，因此，对于处在办公场所的犯罪嫌疑人，电脑当然属于被扣押的财物之一。那么，其提取扣押的电脑中存储的隐私信息这一行为则无法规制，由此产生了侦查人员取证的恣意化，从而损害公民的基本权利。

3. 取证程序与刑事诉讼法规定脱节

电子数据的取证应当遵循相关法律规范的要求。若电子数据的取证程序不合法，势必会对电子数据的合法性造成影响。关于电子数据取证过程中应当遵循哪些程序要求，《电子数据取证规则》做出了一般规定。该规则第三条10罗列了三种取证措施，但未明确区分取证行为性质问题的进一步发展。这些取证措施并没有与我国司法实践中刑事侦查的取证措施形成有效衔接。主要表现在以下方面。

首先，从取证规范的层面看，我认为，目前我国还不存在关于电子数据搜查的专门法规。获取电子数据的侦查行为在《电子数据规定》中被表述为“收集、提取电子数据”，《电子数据规定》回避了“搜查”一词，而采用“收集与提取”的传统表述方式，这也表明我们尚未把电子数据纳入到搜查的范围。11在传统实物证据取证中，搜查是最普遍的方式。因搜查对于调查对象的人身自由或财产产生干预，因此属于强制性侦查措施的一种。搜查行为作为强制性侦查措施，侦查权一经行使，必定会产生一种矛盾，即为实现侦查效率与保护公民权利之间的矛盾，因此法律上也对搜查这一行为进行了严格的程序性保护。通常情况下，搜查需要经县级以上公安机关负责人同意及批准颁发搜查证后才能实施。而电子数据的取证行为并未界定为搜查，也就自然不受搜查行为的法律约束。此外，从我们前述所总结的电子数据各项取证手段的法律要求可以得出，“收集和提取电子数据”这一章项下的五项具体的取证措施虽然存在不同的前置审批要求，但是有很大一部分的取证措施没有审批要求，这就会导致一种局面：大部分电子数据取证措施实际上不存在限制性规范的外部约束，也没有内部的前置审批要求，极易与现代侦查制度的基本法理相悖。从应然的角度考虑，应当将承载了基本权的电子数据的取证行为纳入搜查行为或者其他强制性侦查措施予以约束。

其次，从司法实践的层面看，现行刑事侦查中存在大量的以非法手段获得电子数据的情形，通常表现为对非法搜查或者扣押电子数据的存储介质，这也是因为电子数据的取证措施与传统实务证据的取证方式存在隔阂，导致程序上的适用空白而产生的电子数据取证恣意化。搜查及扣押都属于强制性侦查措施，我国《刑事诉讼法》从保护公民合法权利、约束公权的角度出发，对强制性侦查措施进行了详细而严格的规定。这种限制性规范的强弱又会根据被调查对象所处空间的不同而不同。公共空间的限制会比私人空间的限制少的多。对于载满公民的隐私与私有物的私人空间，为了保护公民的合法权利和财产不被侵犯，通常会对强制性侦查措施进行较高的限制。因此，根据被调查客体在空间中的性质差异，具体的侦查措施限制性强弱也会有所不同。电子数据所依附的载体主要是互联网，其具有较强的延伸性与交互性，几乎无法对互联网空间是公共空间还是私人空间下一个准确的定义。《公安机关办理刑事案件程序规定》中有搜查及扣押的相关规定，但这些规定仅适用于一般证据材料的取证，对电子数据这类特殊的证据材料并不适用，这就导致非法搜查和扣押的电子数据的效力无法判断。12这样一来，电子数据的搜查及扣押既无法从正面规定的方式予以规制，也不能以非法判断的方式予以排除，极大程度上赋予了侦查人员搜查扣押电子数据的任意性。

对于搜查行为，由于电子数据具有较强的依附性，其必须依托于介质才能发挥其作用。在实践中一般采取的是将电子数据搜查的同时也将其载体一并搜查。若是将电子数据所处空间看作电子数据载体所处空间，即以传统的物理空间来检视网络空间，仍具有其局限性。例如，我在家使用的私人笔记本电脑上不仅有我工作中撰写且已发布的公告文件，也有我个人的证件信息等文件。若以传统的物理空间来检视网络空间，那么我电脑上所存储的电子数据则全属于私人空间里的电子数据，而具体分析来看，该电脑上既有属于公共空间的也有属于私人空间的。因此，不能将网络空间简单地定义为公共空间或私人空间，具体的界定应根据实际的情况而定。

对于扣押行为，“扣押、封存原始介质”作为一种取证措施并没有纳入到“查封、扣押”中去，使得其不能得到有效规制。将《刑事诉讼法》第141条13与《电子数据取证规则》第10条14对比，可以发现，电子数据取证规则中用的表述是“扣押、封存”，而非“查封、扣押”。可见，这里的“扣押、封存”并不属于刑事诉讼法中的“查封、扣押”，因此也不用遵循刑事诉讼法规定的“查封、扣押”的基本程序要求。对此，我认为，基于法理原则与人权保障的角度，“扣押与封存原始介质”应当被纳入“查封、扣押”这一强制性侦查措施下，并受其规制。

4.取证规范缺陷导致的侵犯公民权益问题

侦查活动的根本任务是揭露与证明犯罪事实，维护国家、集体和个人的合法利益不受侵害。但由于其有国家公权力的支持，其取证行为就更加“肆无忌惮”，常常带有侵犯性甚至是强制性，以各种形式侵犯被调查人的基本权利的情形屡见不鲜，这就会助长权力的滥用和程序的恣意，从而造成程序的运作产生偏差。侦查机关搜集电子数据时，若对其进行违法、不正当的扣留，就有可能侵犯公民的隐私权。在如今大数据普及的时代，人们的生活习惯也呈现出数据化趋势，这也将公民的隐私从真实世界延伸到了虚拟世界，从而引发了数据隐私。很多时候，他们都会把自己的身份、银行卡、地点等敏感信息留在自己的手机里。因为存储媒体的容量很大，如果侦查人员将所有可能与案情无关的电子数据存储介质都予以扣押，并从中提取出与案情无关的电子数据，则同样有可能被侦查机关扣押，导致当事人失去对个人数据的控制权，进而侵犯案外人的隐私权。此外，如果在对电子数据进行取证时，任意扣押或者封存电子数据的原始存储介质，也有可能构成对公民财产权的侵害。

尊重和保障人权是宪法的基本要求。《刑事诉讼法》也规定了尊重和保障人权的内容，以落实宪法对人权保障的要求。在保障人权方面，刑事诉讼也有着重要而特殊的作用，由此被称为“小宪法”。电子数据的收集、提取权作为重要的侦查权之一，由于其自身所具有的特殊性，按照法理应当给予其更多的制约和监督。即使目前我国关于电子数据取证方面的法律法规并不算少，但是对于电子数据取证程序中如何保障公民基本权利的规定却不多见。《刑事诉讼法》中有明文规定，检察机关在办理案件时，仅能取得与案情相关的证据，而不能对与案情和法律没有直接联系的财物进行扣押和查封。这也同样适用于侦查机关的取证，在其对电子数据进行收集时，应当将其范围严格限制在与案件事实或法律适用有合理联系的范围内，不能靠自己主观臆断随意扩大范围，否则就会侵犯公民数字隐私权或财产权等基本权利。但这一条规定是否能有力地对取证程序进行规制呢？答案是否定的。基于电子数据的特殊性，这种限制方法几乎可以说是失灵的。因此，在取证时，扣押、封存大量与案情无关的电子数据存储介质，极大地损害了服务器用户的合法权利，这样的取证方式显然与《刑事诉讼法》关于强制性侦查措施的规定背道而驰，如此方式获得的电子数据，其合法性应否受到质疑？

（二）审查标准：合法性审查缺乏权利保障的独立价值

将《电子数据规定》第二十二、二十三条关于电子数据真实性和完整性审查的规定与第二十四条关于电子数据合法性审查的规定相比较，可以发现电子数据真实性审查和合法性审查在规范上存在重叠，且合法性审查条款实际上是围绕真实性展开的。不仅体现在作为电子数据真实性保障措施的笔录制度、见证制度、录像制度等法律规制上的交叉，还体现在电子数据存储介质的封存、完整性校验值的计算、电子数据备份等取证技术要求的重合。16这些重合本身就体现了电子数据合法性审查的“重真实性”，具体表现在审查对象大多都是一些技术性程序的要求，如笔录、见证人见证及录音录像等证据材料的合法性审查，而忽略了其真正要义所在，即电子数据的取证是否合法，是否存在因程序不合法而导致被调查人的权利受到或大或小的侵害。这些材料若存在瑕疵，并不会因此达到违法的标准，因为这些材料的瑕疵并不会干预权利人的权利。

首先，从规范层面看，电子数据的合法性审查保障，实质所指向的是电子数据的真实性。《高法解释》第93条中仅泛泛提及了“收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范”，但没有对具体的审查程序和标准作出详细规定。《电子数据规定》第24条17关于电子数据的合法性审查虽然有四项具体条款，但其内容多为电子数据真实性而非权利保障规范。其中，第一项是对取证主体是否适格及取证方法是否符合技术标准进行审查，对于是否符合技术标准，其审查方向也是围绕电子数据的真实性是否得到保障来予以评价，即使在实际取证过程中存在瑕疵也不会因此涉及公民基本权利的侵犯。其余几项分别规定了笔录制作情况，见证人及录音录像，存储介质、数据备份等内容，这些在本质上并非电子数据合法性的关键所在，也不涉及基本权利，应当归属于电子数据真实性审查的要素设置。此外，这些审查标准与前述第一部分对于不同取证手段的程序要求大致吻合，但也存在差异。如，《电子数据取证规则》规定了电子数据的调取及冻结以及涉及技术侦查措施的网络在线提取、勘验等都有前置审批的要求，但该审查标准当中却未提及电子数据的调取及冻结有该要求。

其次，合法性审查标准本身如空中楼阁，缺乏有力的归责机制。由于我国刑事诉讼长期以来都是“以侦查为中心”的诉讼模式，侦查机关一直处于上风，因此对于侦查行为的合法性审查的实践权重较低。在这样的背景下，如果要有效地审查侦查机关的侦查行为是否合法，就必须有刚性的法律规定做支撑，否则合法性审查标准势必会浮于表面，成为一种流于形式的空壳。但实际上，我国现行的关于合法性审查的条文并不存在权威性的刚性规范，合法性审查标准并不属于强制性规范，而是柔性的指引性条款。从条文的表述来看，其使用“是否……”，可以得出，这些审查条款仅仅是在指引法官在审查电子数据合法性时应当着重审查上述五项内容，并没有强制性要求法官必须审查该内容，也没有对法官进行其他方面的审查明令禁止。因此，这些审查标准就如空中楼阁，仅仅对法官与检察官的审查行为提供了指引，并不能满足合法性审查的根本要求，为侦查行为的合法性审查提供明确的法律依据和制度保障。

综上所述，电子数据合法性审查因缺乏以权利保障为价值追求的条款导致相关规范在实质上几乎为空白，与电子数据所承载的基本权利的保障需求相悖。

（三）排除规则：非法电子数据排除的模糊导致基本权利的救济缺失

电子数据合法性审查规范若仅包含取证规范及审查标准的规定，却对非法证据的法律后果不作规定，那么电子数据合法性审查也只是纸上谈兵。人们在面对非法侦查时，能够采取什么样的方式与公权力对抗，以保障自身权利，程序性制裁无疑是实现个人权利救济的重要手段，其中就不得不提到非法电子数据的申请排除权。

在法律层面，电子数据不适用于我国《刑事诉讼法》第56条规定的非法证据排除规则。非法证据排除条款仅适用于言词证据的强制排除规则和适用于物证、书证的裁量排除规则。《电子数据规定》第27条及第28条分别对电子数据的裁量排除规则及绝对排除规则作出规定。之后，《高法解释》吸收了该规定的内容，其中第113条对电子数据的排除规则作出了专门规定，该项规定构建了初步的瑕疵电子数据排除规则，对电子数据合法性审查提供了一定的参考价值，但就其内容而言，主要是因取证程序的瑕疵所致电子数据真实性有待确认，其并非属于真正意义上的因侦查人员涉及非法取证所引起的对公民基本权利的不正当干预的非法电子数据。

从《高法解释》第113条18的规定来看，情形1属于电子数据的移送状态瑕疵，可能存在因未按照封存的状态移送导致移送过程存在数据被更改的风险。但在实践中很少会因为未以封存状态移送就直接否定其证据资格，往往可以通过其他方式如完整性校验值比对等方法予以补正。情形2与情形3属于电子数据取证笔录的程序瑕疵。未签名或盖章等瑕疵也不会直接导致电子数据的排除，仍可以通过上述的技术方法予以补正。情形4就是常规的兜底条款，可以涵盖电子数据取证过程中一些其他程序瑕疵。因此，该条款的规定主要是瑕疵证据排除规则，并非真正意义上的非法电子数据排除规则，其并不涉及权利侵害问题，也不会因该条款罗列的程序性问题而将电子数据直接排除。

综上所述，即使我国目前已建立起一套初步的电子数据合法性审查体系，但就其自身的内在联系来看，在电子数据取证规范、合法性审查标准和非法证据排除规则等方面仍未形成有效的对接，其根本原因即是非法电子数据排除规则的缺失。

第一，就法律规范而言，合法性审查标准与非法证据排除规则两方面基本是脱节的。在前述中我们也提到了，审查标准中规定了六项内容，但作为非法证据排除规则明示内容的仅有一项“笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的”。审查标准条文中所规定的其他五个方面都没有被非法证据排除规则相关条款明确列为明示情形，即使条款中存在一项兜底条款“有其他瑕疵”，但根据我国现行的诉讼制度，该条款亦很难对司法人员排除有关瑕疵证据提供充分的权威。这说明，尽管其他四种情形都在电子数据的合法性审查范围之内，但是若电子数据在这四项情形中违反了合法性要求，却并没有在非法证据排除规则里明确规定予以排除，那么就使得这四项情形的规定没有相应的制裁措施予以支撑，在实践中就又被架空，成为了柔性的指引性条款。可以看出，非法证据排除规则都处于一个较为尴尬的处境。侦查规制存在着先天缺陷，这使得司法机关在对电子数据进行合法性审查时缺乏法律基础，在实践中，“任意性侦查措施替代强制性侦查措施”的电子数据侦查取证现象广为盛行。侦查人员对电子数据使用的侦查手段不尽合理，有的取证手段本质上属于强制性侦查措施，但却以任意侦查措施处理，这样的做法不仅会侵犯公民的合法权益，还会使得本来违反合法性要求的电子数据取得证据资格而被法官所采纳，从而引起冤假错案的产生。因此，电子数据的排除规则仍尚待改进，以规范我国侦查人员对电子数据的侦查手段。

第二，就司法实践的落实情况来看，因存在违反合法性要求而被排除的电子数据非常少。2021年，有学者在北大法宝数据库检索到了987项关于电子数据合法性抗辩的案例。19在这987项案件中，有473件案例法院直接采信了电子数据，没有对其合法性抗辩作出回应。在其余的514件案例中，法院对506件案例中的抗辩意见不予采纳，对电子数据几乎是完全采信。仅有8件案例采纳了抗辩意见，对涉案电子数据不予采信。因此，从司法实践的角度来看，电子数据的合法性审查基本上被束之高阁。

在法律规范层面，虽然不存在明确的非法电子数据排除规则，但非法电子数据仍客观存在。在司法实践中，面对非法电子数据时，司法人员往往因缺少法律依据而不予排除，即使在庭审中辩护人提出非法电子数据排除申请，法官通常也会直接驳回。而反观物证、书证，它们却可以因取证违法而启动排非程序，同样是实物证据，却因证据种类的不同导致程序启动的差异，背后原因是物证、书证在法律上属于能够适用非法证据排除规则的证据种类，而电子数据却没有法律支撑。这样由于证据种类不同而产生的法律效果差异不具有正当性。电子数据在非法证据排除规则中所遭受的歧视对待，表面上仅是程序上的差别对待，背后隐藏的是对公民基本权利的不平等待遇。当侦查人员因涉及对物证、书证违法取证时，就可以通过非法证据排除规则予以排除，保障公民的基本权利不受侵害，而电子数据所承载的基本权利则无法得到非法证据排除规则的程序救济，这就会从根本上导致基本权利保障的差异化，具体表现为电子数据所承载的基本权利无法有效保障，这恰与平等对待原则背道而驰。

三、刑事电子数据合法性审查体系的重构思路

（一）重塑一套与现行侦查制度相适应的取证规则

为解决取证规范中立法现状与司法实践的割裂这一难题，对于电子数据的侦查取证，我们应当重塑一套脉络清晰、有效衔接的电子数据取证规则，并将对公民基本权利造成直接侵害的电子数据取证行为作为规制重点，以保障公民的合法权益。

1.降低取证主体的法律要求

鉴于前文对取证主体通常不能满足法律要求的情况，我认为，对于取证主体的规定可以参照《刑事诉讼法》规定的要求予以规制，适当降低对取证主体的法律要求。电子数据的取证主体规定可以借鉴《刑事诉讼法》第128条规定20的做法，即采取侦查人员与专业技术人员互相配合的模式。具体来讲，对于搜查扣押等强制性侦查措施，应当按照原规定的做法，即应有两名以上的侦查人员；对于可能有技术需要的任意侦查措施，则可以指派或者聘请专业技术人员，在侦查人员的主持下进行取证，此时在取证主体的数量上就可以适当宽松，对两名以上侦查人员不做要求。

2.明确取证范围的具体标准

侦查机关在对电子数据进行取证时应当注意取证范围，切忌一揽子取证。待取证的电子数据及其存储介质应当是与案件具有合理联系的，并且这种联系应当建立在客观的证据基础上，而不能仅依靠侦查人员主观臆断。事实上，侦查人员常常根据自己的个人经验来对取证客体进行判断，只要“有一点可能”与案件事实相关的，都一并封存、扣押，由此造成电子数据取证范围的扩大化。因此，应当在客观层面上对侦查人员提出要求——对电子数据与犯罪事实之间存在联系的合理依据进行解释，并将与待证事实无关的电子数据及其存储介质排除在取证范围之外，从而对电子数据的取证进行规范，避免电子数据取证的随意化增加侵犯公民合法权益的可能性。

3.将电子数据取证手段纳入刑事诉讼法予以规制

从立法层级上看，应在刑事诉讼法层面上建立电子数据的基本规范。目前关于电子数据的法律规定与刑事诉讼法基本是脱节的，甚至在《公安机关办理刑事案件程序规定》中也没有对其作出任何规定，这不符合新型网络环境下电子数据的核心地位。当前对电子数据进行规范的最重要的几项规范性文件均是由两高一部以独立或者联合的方式来颁布的，规范性较低，不具备充分的认可度与权威性。然而，对电子数据进行规范化处理，不仅是一个涉及案件效率的技术性问题，还关乎每一位被调查人的基本权利甚至整个社会的数据权利保障的重要问题。因此，将有必要在刑事诉讼法层面对电子数据取证手段进行规制。

要将电子数据的取证手段与刑事诉讼侦查措施匹配起来，形成一套闭合完整的有机体系。当前我国电子数据取证手段与刑事诉讼侦查措施之间是两套分离的体系，各项术语名称及其概念都存在许多不一致的地方，容易引起适用上的混乱。第一，对于电子数据相关的规定是“扣押、封存原始介质”，而并非刑事诉讼法中所规定的“查封、扣押”。对此，我认为有必要将“扣押、封存原始介质”作为一种取证手段应当纳入到《刑事诉讼法》规定的“查封、扣押”中去，使这种行为得到有效规制。第二，我国立法目前没有关于电子数据搜查的规定。仅仅使用“收集、提取电子数据”这样的术语使得电子数据脱离于搜查的程序限制，使得侦查人员具有很大的取证空间，不可避免地导致公民合法权益受损。因此，我认为应当将电子数据的“收集、提取”纳入搜查的范围中去并受其约束。换言之，将电子数据取证手段纳入刑事诉讼法予以规制，具体表现就是要将电子数据纳入搜查扣押适用范围。

对电子数据的收集和提取的规范，应当区分强制性侦查措施和任意侦查措施。在实践过程中，也应当根据电子数据的属性决定采取何种侦查措施。根据电子数据是否公开，可以将电子数据分为公开信息与隐私信息。一般情况，对于公开信息的取证应当采取任意侦查措施，对于隐私信息则应当采取强制性侦查措施。例如，由犯罪嫌疑人或者被告人公开发布的公告等文件，所有网民都能够获取该信息，那么这种电子数据显然就是公开信息。对于这类电子数据，根据《电子数据取证规则》可以以在线提取的方式进行收集，即在网页上进行检索并下载，这无疑属于任意性侦查措施的范畴。而隐私信息即与公民隐私权有关的电子数据，在对这类数据进行取证时，应当谨慎使用侦查措施。对于包含公民的身份信息、通信内容及记录等的电子数据，对其取证可能会面临对公民的基本权利造成侵害的风险，因此，应当采取强制性侦查措施以更大程度地避免公民权利遭受侵害。

我国《刑事诉讼法》未专门对电子数据的侦查措施作出规定，《电子数据取证规则》中主要规定了电子数据的调取、冻结、网络在线提取及现场勘验等侦查措施，但这些措施都属于任意侦查措施，不受到强制侦查的程序限制，在对隐私信息进行取证时则无法采取相应的强制性侦查措施。因此，应当将电子数据纳入搜查、扣押的适用范围，以弥补这一缺陷。目前电子数据的侦查取证措施不包含电子数据的搜查、扣押，而证据的搜查、扣押也仅适用于传统的实物证据，如物证、书证等，不适用于电子数据。对于承载着隐私权、财产权等基本权利的电子数据，若仅仅采取电子数据的调取等任意性侦查措施，不加以外部程序限制，那么电子数据持有人的基本权利就无法得到充分保障，或多或少会对电子数据持有人的基本权利造成一定损害。因此，为更好地实现刑事诉讼法的人权保障功能，应当将电子数据纳入到搜查及扣押的适用范围。

4.规定制裁性条文以赋予权利救济途径

“无救济则无权利”，因此应当规定制裁性条文以赋予权利救济途径，赋予相对人申诉控告权以及获得赔偿权。对于违法取得的电子数据，可以根据两种方式予以排除。一方面可以依职权排除，即法院与检察院在审查时应当认定该电子数据系非法取得并予以排除。另一方面可以依诉权排除。对于业已被侦查机关提取的电子数据，应当在最短时间内将存储介质返还给调查对象，或者与案件无关的电子将数据销毁，否则调查对象有权提起申诉或者控告。如果因侦查机关的非法收集行为，对调查对象的基本权利造成了侵害，其有权要求排除该非法电子数据的适用，并申请赔偿。

（二）展开分级审查，恢复合法性独立地位

为了恢复合法性审查的独立地位，我们需要对其进行层次性的展开。这主要包括两个方面：首先，对电子数据同一性与真实性的要求，重点核查是否符合法律规范的程序要求，有学者称之为“合规范性”；其次，要着重关注权利保障价值，审查侦查机关在取证时是否存在滥用职权、侵害公民基本权利的情形，有学者称之为“合正当性”。只有将合法性审查的实现过程分解为具体的步骤以便在实践中能够有效地实施，我们才能将合法性审查层层剖析以恢复其独立地位。

基于以上两个方面的审查，可以将违法取证手段划分为“违反真实型”“侵害权利型”，分别对应违反合规范性及合正当性。前者是一种形式上的违法，这种违法所获得的证据系瑕疵证据，可以对其进行补正或者做出合理的解释，从而使其重新获得证明能力。例如，侦查人员、电子数据持有人、见证人没有在笔录或者清单上签名或者盖章的，对于电子数据的名称、类别、格式等注明不清晰的，这些存在程序瑕疵的电子数据都能经补正或作出合理解释予以采用。对于这类“违反真实型”行为，若其真实性未受影响，应当允许其作为证据予以采信，因为其在不违背程序正义的前提下，又有利于实体正义的实现。而后者则属于后果较为严重的侦查权力滥用，通过这种途径取得的证据应当属于非法证据，不予采用。例如，扣押无合理根据认定与案件有关的犯罪嫌疑人的电子设备或者案外人的电子设备，并通过电子设备提取电子数据，这样的证据应当直接予以排除，没有补正的机会。对于这类“侵害权利型”取证，即使不会影响案件的审判结果，也不容忽视其证据取得是否合法正当。因为，取证程序应当体现出对于人格的尊重及人权的保障，其不仅是程序正义的要求，也是实现实体与内容正确、程序与形式正当的重要保证。

（三）建构非法电子数据排除规则，实现平等的程序救济

由于电子数据未被纳入非法证据排除规则，由此产生了电子数据承载基本权利保障的漏洞。为了修补该漏洞，在刑事诉讼中实现与其他证据种类平等的程序救济机制，保障公民的数据权利，有必要建构一套非法电子数据排除规则，将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。

目前我国电子数据合法性审查体系各部分之间的衔接性较弱，未形成一个有机的整体。取证规范相对来说较为完善；审查标准与取证规范的范围基本一致，但就排除规则来说，《刑事诉讼法》第56条21并未涉及到电子数据的合法性问题，这就导致了电子数据的排除规则在适用过程中不具有充分的正当性。《高法解释》也只是对电子数据的合法性审查作出了规定，并没有对违反的法律后果作出规定。由此产生这样一个局面：审查标准所罗列的规范缺乏事后的程序性制裁，使得审查标准仅仅是柔性的指引性条款，在司法实践中基本是一个空壳，间接导致了电子数据的取证行为难以有效规范。因为即使取证行为违法，但法院与检察院在审查时仍然没有一个刚性的条款予以遵守，那么其行为自然不受约束。因此，明确将电子数据纳入非法证据排除规则的适用范围就显得十分必要。其中，要注意该“非法电子数据”并非因违反各项技术性程序而获取的电子数据，而是直接因侦查机关的违法收集对公民基本权利造成侵害的电子数据。对于笔录制作、见证人见证、录音录像等程序性要求，其实也是为了保障电子数据的真实性，从而保障电子数据的合法性。但有些程序如搜查以及涉及技术侦查措施的网络在线提取等的前置审批程序则是直接保障电子数据的合法性，从而实现对被调查人基本权利的保护。后者就凸显了电子数据合法性的独立价值追求——对电子数据背后承载的基本权利如财产权、隐私权等的保障。

一方面，要在电子数据合法性审查标准所列举的情形中明示排除规则中因违法合法性而被排除的情形。这就使得审查标准有了相应的强制性规范，法院与检察院在审查过程中有了更为明确的指令及有力的根据。另一方面，要具体明确非法获取的电子数据应当以何种方式加以排除，根据非法程度的不同，排除方式也有所不同，可以通过已经确立的瑕疵补正、裁量排除、强制排除三种情形予以分类。这样细致的规范能够较大程度地避免审查人员一概而论，将非法电子数据从瑕疵电子数据中剥离出来，明确非法电子数据的具体范围，遏制瑕疵电子数据口袋化。对于违反一般性程序规定且未对公民隐私权造成侵害的，可以作为裁量性排除事项，能够通过补正或者作出合理解释恢复其证明能力。而对于严重侵害被调查人敏感权利的，就自然应当强制排除。如此，才能使得电子数据合法性标准避免流于形式，并在司法实践中得到有效落实。

结语

当下，随着科学技术的不断发展，侦查机关拥有了更为强大的取证能力，相较于其他取证手段，运用技术手段获取的电子数据通常会更加深层地揭示案件的真实情况。在实践中，不论是运用常规手段收集的电子数据还是使用技术手段获得的电子数据都隐藏着巨大的司法风险，如网络犯罪猖獗引起的电子数据相关规范适用风险及电子数据所承载的基本权利保护风险。如何建立完善我国的电子数据合法性审查体系，使得电子数据在打击犯罪中的作用得到充分展示，加快和谐社会构建的同时将公民基本权利的充分保障也落到实处，是我们需要审视的问题。

对于当下我国刑事诉讼中电子数据合法性审查体系所存在的取证规范未落实、合法性审查标准被架空、电子数据的非法证据排除规则缺失的问题，本论文从三个层面对如何解决我国刑事电子数据合法性审查的困境展开研究与探讨，希望能对电子数据合法性审查体系有所裨益，最终落实到对公民基本权利的充分保障。不可否认，电子数据在司法实践中具有很大的适用空间，因此，构建一套具有人权保障价值追求的电子数据合法性审查体系是十分必要的，但这并非一蹴而就的事情。任何一种制度规则都需要经过一段时间的锤炼，最终形成一个相对完整的、有机的系统。本文仅对刑事诉讼中电子数据合法性审查体系的优化路径进行了初步的探讨，以期规制侦查机关的权力滥用行为，使得取证审查等程序走向充分正当的道路，真正做到尊重与保障人权，实现国家民主与法治现代化。但若想这个美好愿景得以实现，还有漫漫长路要走，还有待于我们孜孜不倦的探索与研究。

参考文献：

[1]《电子数据规定》第2条：“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。”

[2]龙宗智：《寻求有效取证与保证权利的平衡——评“两高一部”电子数据证据规定》，载《法学》2016年第11期，第8页。

[3]《高法解释》第112条：“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；（五）进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。”

[4]谢登科：《电子数据真实性审查规则的反思与完善》，载《学术交流》2021年第3期，第62-69页。

[5]顾诗芸：《电子数据取证与个人信息权的冲突与消解》，载《铁道警察学院学报》2022年第1期，第104-111页。

[6]吴洪淇：《刑事诉讼电子数据合法性制度框架的虚化与矫正》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期，第87-98页。

[7]《电子数据规定》第7条规定：“收集提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行，取证方法应当符合相关技术标准。”

[8]《刑事诉讼法》第118条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”

[9]《刑事诉讼法》第141条规定：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。”

[10]《电子数据取证规则》第3条：“电子数据取证包括但不限于：（一）收集、提取电子数据；（二）电子数据检查和侦查实验；（三）电子数据检验与鉴定。”

[11]胡铭，王林：《刑事案件中的电子取证:规则、实践及其完善——基于裁判文书的实证分析》，载《政法学刊》 2017年第34卷第1期，第79-89页。

[12]陈永生：《电子数据搜查、扣押的法律规制》，载《现代法学》 2014年第5期，第111-127页。

[13]《刑事诉讼法》第141条：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。对查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”

[14]《电子数据取证规则》第10条：“在侦查活动中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的电子数据，能够扣押原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。勘验、检查与电子数据有关的犯罪现场时，应当按照有关规范处置相关设备，扣押、封存原始存储介质。”

[15]刘浩阳：《网络犯罪侦查》，清华大学出版社 2016年版，第353-367页。

[16]赵航：《电子数据合法性审查规则的反思与完善》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》 2022年第1期，第87-94页。

[17]《电子数据规定》第24条：“对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（一）收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；（二）收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章；没有持有人（提供人）签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。”

[18]《高法解释》第113条：“电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”

[19]吴洪淇：《刑事诉讼电子数据合法性制度框架的虚化与矫正》，载《上海政法学院学报(法治论丛)》2022年第6期，第87-98页。

[20]《刑事诉讼法》第128条：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”

[21]《刑事诉讼法》第56条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”