“擦边”窘境下的互联网企业如何辩白？

据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第53次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2023年12月，我国网民规模达10.92亿人，较2022年12月新增网民2480万人，互联网普及率达77.5%[1]；而据相关统计，国内现有网络直播、短视频经营资质企业6263家，网络直播用户7.51亿；网络游戏用户规模达到6.68亿[2]。娱乐类互联网行业在给网民带来娱乐的同时，也成为了当前网络违法犯罪的新平台。

随着互联网技术的不断发展及大众生活模式由线下转为线上的转变，传统的色情信息、服务等也通过互联网载体在赛博空间进行蔓延，而与此对应的，就是不断有互联网企业被卷入涉黄犯罪的旋涡中。由2016年“互联网第一案”“快播”涉嫌传播淫秽物品牟利案开始，互联网企业涉黄犯罪逐渐走入大众的视野。“快播”创始人王欣的一句“技术无罪”，也没能让其逃脱三年六个月的牢狱之灾。如今，在百度百科中检索“互联网企业涉黄”词条，就可轻易发现不仅有诸多例如“麻豆传媒”“心知”等APP因涉黄背负刑事责任的新闻，也可发现传统正规互联网产品如抖音、闲鱼等，也屡见因涉黄需要整改、遭到罚款的新闻，其与刑事犯罪也不过一墙之隔。

结合互联网平台易搭建、人人可连接、传播速度快、风险难控制的特点，可以总结出当前互联网企业涉黄犯罪的态势总体高发且较难规避，每个互联网企业主体均有可能承受风险。而一旦互联网企业被卷入涉黄犯罪的漩涡中，不仅其公司经营常会遭到毁灭性的打击，而且其主要负责人也有可能背负刑事责任，对其人生打击重大。

在对互联网企业涉黄犯罪作出深入剖析之前，首先需对企业为何涉案、常见的涉案情形进行了解。唯有深入了解企业在涉案时的心态以及促使其不慎涉案的原因以及常见的涉案模式，才能有针对性地对其在合规整改经营以及后续的辩护环节提供建设性的意见。

1.同行“内卷”竞争大，铤而走险越轨盈利

目前互联网行业竞争激烈，互联网企业盈利难，通过传统的方式难以找到营销的热点与爆点。因此，部分互联网企业选择铤而走险，通过涉黄的方式吸引客户流量，获得盈利。

2.涉黄产业利润率高，吸引企业从事相关业务

无论是传统的线下涉黄产业还是目前互联网涉黄的相关活动，都存在成本低、用户量大、利润率高的特点，而互联网涉黄相比传统涉黄甚至省去了场地、人员等要求，仅需搭建服务器等技术工作，由寥寥数人即可完成，在利润上比传统涉黄产业空间更大。因此，在巨大的利益面前，“饮鸩止渴”有时也成为企业主动的选择。

3.企业实控人及技术人员法律意识淡薄，违法性认识不足

互联网企业的侥幸心理有时会酿成大祸。例如，企业认为，自己本身并没有参与到涉黄的活动中，仅仅是提供技术支持，应该并不构成犯罪；又如，企业认为，自己的互联网平台并非为了涉黄而成立、运营，他人在自己提供的平台中进行涉黄活动，自己从中抽成，仅是正常的经营活动，应该也不构成犯罪。诸如此类对于涉黄类犯罪违法性认识不足的情形，往往将企业推入涉黄犯罪的深渊。

4.互联网企业难以对其用户进行实时、有效监管

互联网的重要特性为人人可连接及信息传播快，而在用户数量庞大且用户行为不可控的前提下，互联网企业很难对用户发送信息的行为做出实时审核及有效监管。此外，目前互联网平台涉黄信息传播在很多情况下是以实时视频直播的方式，实时传递信息，主播与观众之间的互动交流具有不可逆转性，互动过程具备随意性，监管后台无法对直播内容事先审核，一旦出现负面内容，危害就已形成，无法进行事前处置。因此，在许多情况下，即使企业想要进行监管，也难以采取有效的措施防范涉黄行为的发生。

互联网企业涉黄可能涉嫌传播淫秽物品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪、介绍卖淫罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名。不难发现，互联网企业涉黄不仅可能涉及传统的罪名（传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪等），也可能涉及信息网络犯罪相关的罪名，这种交叉性这也是互联网企业涉黄犯罪高发的重要原因之一。

通过检索与相关实务经验，总结出互联网企业涉黄犯罪主要有以下几种涉案情形：

1.互联网企业具有涉黄活动的直接故意，为了传播淫秽物品、进行色情直播等，架设网络平台，进行涉黄活动。

在实务中，部分互联网企业通过网络直播、APP等平台，直接开展传播“黄片”、进行色情直播等涉黄活动。在这种模式中，企业架设网络平台、运营网络平台的唯一或主要目的，就是为了开展相关涉黄活动，主观上存在明确的故意，不存在放任或侥幸的心态。此种模式实际可以理解为线下涉黄活动的直接线上化，将传统的“摸摸唱”“大保健”等活动在网络平台换一种方式进行。

例如，在杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108刑初92号孙某、张某等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案中，被告人孙某在杭州市滨江区海创基地创办经营“杭州蜜播网络科技有限公司”（以下简称蜜播公司）从事网络直播平台业务，期间被告人孙某聘用的被告人王某、谭某担任运营总监，被告人张某担任家族运营负责人为在线淫秽直播提供运营服务，并通过被告人陈某担任CC家族运营经纪人招募主播人员，由主播人员在蜜播公司开发的“蜜播”“蜜播特别版”APP软件直播平台上进行在线淫秽表演，同时利用手机通过微信、QQ等社交软件传播淫秽视频。为增加公司盈利，蜜播公司相关责任人员明知其网络直播平台存在上述情况而予以放任。在该案中，被告人张某、孙某被判处组织淫秽表演罪与传播淫秽物品牟利罪。

2.互联网企业没有进行涉黄活动的直接故意，但明知自身或他人的网络平台存在涉黄情形，仍放任其存在或提供技术支持。

在这种模式下，互联网企业本身并没有自行开展涉黄活动的主观故意。其角色可大致归纳为：作为技术服务提供者，明知自身搭建、运营的平台被他人利用进行涉黄活动，或明知他人搭建的平台存在涉黄情形仍然为其提供技术支持。互联网企业在此情形下普遍存在侥幸、放任的心态，认为涉黄活动并不是由自己开展的，自己只是提供技术支持，而技术是中立的、无罪的，因此可能不涉嫌刑事责任。但往往这种侥幸心态可能酿成大祸，企业不会因为主观认为自己无罪而逃脱刑事责任的制裁。

例如，在“快播”案中，法院即认定“快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务，间接获取巨额非法利益”“以作为的形式掩盖不作为的实质”“放任快播网络平台大量传播淫秽视频”从而否决快播公司及王欣著名的“技术中立说”。最终，快播公司与王欣均被判处传播淫秽物品牟利罪。

又如，在中山市中级人民法院（2018）粤20刑终304号何某某、陈某某、沈某组织淫秽表演罪一案中，被告人何某某、陈某某、沈某、刘某某、王某某、钟某等人故意以隐藏主播房间、选择性封号等方式，在自己搭建的直播平台上放任主播进行淫秽直播表演，并为主播进行支付结算等方式提供帮助。最终，上述被告人均被判处组织淫秽表演罪。

还如，在青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211刑初1025号杨某、高某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利一案中，青岛阐光网络科技有限公司（以下简称阐光公司）研发出售“夜色”“橘子TV”“花狐”等网络平台及APP，该公司在明知上述平台、APP涉嫌传播淫秽物品的情况下，继续为上述平台及APP提供售后技术支持。2017年8月份以来，青岛阐光网络科技有限公司在明知“夜色”“橘子TV”“花狐”“夜色直播”“女皇魔盒”等平台及APP涉嫌传播淫秽物品的情况下，在该公司运营的“云蜗牛”分发平台，继续向上述平台及APP提供广告推广和下载服务，收取费用。在该案中，阐光公司的主要负责人及技术人员李某、李某航、成某、王某，均以帮信罪被判处。

3.互联网企业将传统的招嫖行为由线下转移到线上，成为线上招嫖“中介公司”。

传统的线下招嫖活动往往为单线点对点联系，通过塞小卡片、熟人介绍等方式开展卖淫嫖娼活动。部分互联网企业利用互联网信息传播快、受众广等方式，在其搭建的网站平台上售卖招嫖信息，成为卖淫嫖娼的“中介公司”。此种行为可能涉嫌介绍卖淫罪与非法利用信息网络罪：最高法、最高检《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，利用信息网络发布招嫖违法信息的，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

     例如，南京市的荣某等人，成立公司，搭建“狼乐园”网站，分享、售卖淫秽场所及卖淫人员信息。据相关报道，截至案发，“狼乐园”网站已拥有会员30多万，站内涉及淫秽场所的信息有14万条之多，涉黄场所的信息涉及全国31个省市（自治区）[3] 。后荣某等人被以非法利用信息网络罪定罪处罚。

若互联网企业及相关负责人不幸因涉黄行为被进入刑事诉讼流程，则需要为其寻找有效的辩点，在有罪与无罪、重罪与轻罪中据理力争，为其争取最好的结果。根据互联网企业涉黄犯罪中的不同角色分配，整理出如下有针对性的有效辩点：

1.互联网企业投资者对其投资的网站、平台、APP等涉黄情况不知情的，应属无罪。
      在传统的线下涉黄类犯罪中，是否主观明知是是否入罪的重要标准。例如，界定容留卖淫罪与无罪之间的重要标准，实际就是是否主观明知：假设股东A投资了会所B，会所B存在卖淫的服务。若股东A明知会所B存在卖淫服务，且不存在其他参与、组织行为，则A可能构成容留卖淫罪。但若A对会所B提供的卖淫服务完全不知情，则一般认为A无罪。其中之原因是容留卖淫罪是行为犯，要求有容留之行为，且构成此罪要求主观上有故意，过失则不构成此罪。因此，若A对会所B提供的卖淫服务完全不知情，则A无罪。

在互联网企业涉黄犯罪中，上述以主观明知而判断是否入罪的标准也依然应被沿用。在实际情况中，开发网站、平台、APP的技术人员往往需要投资方提供资金，而投资方又往往不参与相关网络平台的日常运营。因此，即便网络平台日常运营、决策人员涉嫌传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪等，在投资者实际不知情的情况下，投资者也应是无罪的。

例如，在李某涉嫌组织淫秽表演罪一案中，李某作为投资人，实际对其投资、由张某等人运营的“心X APP”的日常业务内容并不知情。虽然如此，李某曾采取过建议聘请合规员、寻找专业律师进行合规指导的方式，确保“心X APP”没有涉赌、涉诈、涉黄等风险，而在合规员的反馈下，李某得知“心X APP”也有相应的防范、整改措施，便不再进一步了解“心X APP”的运营情况。但实际上，“心X APP”作为交友软件，拥有男用户与女用户付费配对视频聊天的功能，而许多女用户则利用视频聊天的功能，为男用户提供付费裸聊服务。张某等人在对APP相关用户存在裸聊行为知情的情况下采取放任的态度，没有积极采取封禁措施，后被公安机关以涉嫌组织淫秽表演罪抓获，而投资人李某以该罪名被一并拘留。

实际上，在上述案例中，李某作为投资人，不仅对“心X APP”的实际运营情况并不知情，不知道有裸聊的情形，甚至还尽其所能建议采取了合规措施，避免类似情况的发生。在主观完全不知情也不可能知情的情况下，李某不应构成组织淫秽表演罪。而退一步而言，作为投资人，采取合规措施、咨询律师等本就不是李某作为投资人的法定义务，即使李某没有采取相应的合规措施，在其不知情的情况下，也不构成该罪。

2.投资方了解其投资互联网企业旗下的网站、平台中传播物品具有色情因素，但对其淫秽性质不“明知”的，也应属无罪。

作为网站、平台投资者，有时会出现无法“明知”网站、平台中传播的物品具有淫秽性质。这是因为，并非所有淫秽物品都有明显特征。许多淫秽物品是以小说的性质进行文本传播，而若非详细阅读小说，很难发现正常的标题文本下会有大量的淫秽信息。文学作品的色情艺术性与淫秽小说纯粹的黄色信息宣扬特性，对于投资者来讲，许多时候是难以区分的。即使投资者可能知道网站中连载的小说有色情成分，但却可能无法判断这是艺术性的加工或只是纯粹的黄色信息。法不强人所难，投资人对于物品色情因素有认知，不代表其“明知”是淫秽物品。

    《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）中对于网站建立者、管理者构成传播淫秽物品牟利罪均要求主观“明知”。因此，对于色情因素的明知，不代表对淫秽物品的性质有明知。网站建立者、管理者因“不明知”而出罪，与网站实际联系更薄弱的投资方，则更应无罪。

1.平台方了解其建立、管理的网站、平台中传播物品具有色情因素，但对其淫秽性质不“明知”的，也应属无罪。  

2.网站、平台、APP开发、运营负责人员明知自身平台存在直播裸聊等淫秽表演行为而放任的，若不存在招募主播、组织色情表演等行为，仅仅提供技术支持的，不应构成组织淫秽表演罪，而应构成帮信罪。

淫秽表演中的“表演”，应为人的行为、动作的外在即时展示。随着互联网的快速发展，新兴的互联网直播已经取代了传统的舞台表演形式，线上直播表演已成主流。色情主播利用线上直播平台，穿着暴露、言语挑逗，暴露性器官等，在直播时进行自慰或性行为表演，同时向不特定多数会员收取非法利益，其行为应认定为淫秽表演。此外，观看淫秽表演的受众也从传统舞台观众席转移至手机屏幕前。“舞台”之上的表演以音视频方式，通过互联网平台媒介，实时传播至各受众同步观看，此种一“屏”之隔的状况，不影响对淫秽表演的认定[4]。
     

然而，在何谓“组织”方面，应当严守“组织”的特性，即计划性、条理性、预谋性，及组织者与被组织者之间的安排、管理的特性，不能因互联网技术的特殊性，就将“组织”行为延伸到互联网平台的平台创设、软件开发、技术支持等方面。此班扩大解释，既不符合刑法的谦抑性，也与“组织”的定义背道而驰。实际上，何谓“组织”，在目前的相关规定中，依据刑法的体系解释原理，已有定论：根据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍形式案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在3人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’”。因此，是否有“招募、雇佣、纠集”是认定“组织”的判断标准。若互联网平台开发、运营等技术人员仅仅只是完成平台软件的开发运营工作，且放任用户进行色情直播，并未招募、雇佣、纠集相关的主播，则不应构成组织淫秽表演罪。

中山市中级人民法院（2018）粤20刑终304号何某某、陈某某、沈某组织淫秽表演罪一案中认为，放任主播在平台上进行淫秽表演，属于“提供场地的行为”，因此符合“组织”的特性。然而，该说理观点也是充满争议的。首先，互联网平台人人可接入的特性，直接导致了在平台上进行直播不能代表有“提供场地”的行为；其次，仅“提供场地”也并不是“组织”行为。“组织”要求有预谋性、计划性，组织者与被组织者在人身关系上至少有安排性与依附性。若该案部分涉案人员实际并没有招揽主播的行为，则其实际不应构成组织淫秽表演罪，而应以帮信罪论处。

涉黄平台目前主要涉及传播淫秽物品牟利罪及组织淫秽表演罪。

对于组织淫秽表演罪来说，第三方互联网技术公司明知平台存在组织淫秽表演的行为仍然为其提供技术支持，实际与上文中论述的“放任”属于同一性质，并不存在“组织”的行为，因此应认定为帮信罪；

而对于传播淫秽物品牟利罪而言，两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定：电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）为五个以上淫秽网站提供上述服务的；（二）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务，收取服务费数额在二万元以上的；（三）为淫秽网站提供代收费服务，收取服务费数额在五万元以上的；（四）造成严重后果的。

上述司法解释出台于2010年，此时并未有帮信罪的相关规定。2015年《刑法修正案（九》中新增了帮信罪：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

此时，《刑法》直接对技术人员知悉并提供技术支撑和帮助的行为归入帮信罪中，与上述司法解释存在一定的适用争议。依据从旧兼从轻的原则，以帮信罪论处量刑更加轻微，因此对于第三方技术公司为传播淫秽物品的网站提供技术支持的情况，不应以传播淫秽物品牟利的共犯论处，而应以帮信罪论处。

互联网企业涉黄犯罪中，往往还会涉及到“键盘手”即客服人员的责任问题。由于客服人员在实际犯罪的参与程度小、作用低，没有实际决策能力，因此应根据不同实际情况，为其争取无罪或轻罪。

例如，在前述情形中，网络平台管理者及直接技术人员在可能构成帮信罪的情况下，对于旗下的客服人员，要根据其实际地位、作用，争取将其不认定为“其他直接责任人员”，从而避免被以帮信罪定罪处罚，从而得到无罪的结果。

又如，在互联网企业及相关主要责任人员涉嫌利用互联网组织、介绍卖淫，涉嫌组织、介绍卖淫罪时，也需要具体分析客服人员的职责，为其寻找无罪或轻罪的空间。若客服人员受雇于组织卖淫犯罪团伙，主要任务是通过网络平台招揽嫖客、介绍卖淫服务等牵线搭桥的“场外活动”，这就属于典型的“为组织卖淫行为提供帮助”，罪名应当认定为协助组织卖淫罪；若客服人员主要发布招嫖信息的，则也可以视其情节，争取非法利用信息网络罪的罪轻辩护或无罪辩护。

1.规范守法意识，杜绝“打擦边球”的心态

如前文所述，互联网企业盈利难，通过传统的方式难以找到营销的热点与爆点，因此部分互联网企业选择铤而走险，以涉黄擦边方式引流，增加营收，甚至作为其主要业务类型。针对此情况，互联网企业应主动了解相关法律法规，规范守法合规经营意识，杜绝“打擦边球”心态，方可从源头上避免涉黄犯罪风险。

2.运用互联网技术手段，以技术方式隔绝涉黄犯罪风险

面对互联网产品平台中可能涉及的涉黄风险，技术手段的规避也是企业可以选择的出路。例如，使用大数据分析对画面、音频等进行审核反馈，对于可能涉及违规的情形及时进行提示、警告、断流甚至封号等处理，确保涉黄行为不发生在相关互联网产品平台中。

3.进行内部合规风控，避免刑事责任上升到企业主要负责人或企业

除技术手段以外，对于大型互联网企业来讲，其旗下产品、业务是多样的，有时往往难以实时对所有产品的经营情况做动态把控，而往往部分产品遭受涉黄犯罪风险，就可能对企业经营带来极大的麻烦。针对这种情况，互联网企业应主动做好内部合规风控，以培训、审核、监督、调整经营架构、人员配置等方式，避免部分产品的涉黄犯罪风险影响到企业整体。此时，需要从刑事犯罪的入罪出罪事由出发，结合企业的具体经营情况有针对性地做出内部合规风控整改。