对想象竞合犯从一重处罚中重罪的判断

一、何谓从一重处罚中的重罪

关于从一重处罚中重罪的认定，概而言之，理论上有三种学说，实践中也做法不一。

（一）学说现状

1.先比后定法。所谓先比后定法是指确定想象竞合犯中的重罪应以法定刑的轻重为标准进行比较。具体而言，根据涉及罪名的法定最高刑进行比较，法定最高刑高者为重罪，法定最高刑低者为轻罪；如果最高法定刑相同，则比较法定最低刑，法定最低刑低者为轻罪，法定最低刑高者为重罪。

目前，先比后定法在我国以及德国、日本的刑事实务中处于主流地位。例如，我国刑法通说认为，“对于想象竞合犯，应当依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑”。德国刑事实务在处理想象竞合犯时认为，应当“依据刑罚威吓最重的那个法定刑确定刑罚”。日本判例观点认为，在选择想象竞合犯的重罪时应当以处断刑之前的法定刑作为判断轻重的标准。采用此种认定方法，简单易操作，但是有观点对此表示反对，如提出涉及罪名的法定刑完全相同时如何处理？此外，采用先比后定法“与具体案情结合得不够紧密，可能出现罪责刑不相适应的情况”。

2.先定后比法。先定后比法是指先根据犯罪事实对产生竞合关系的数罪分别定罪量刑，再从中选择量刑最重的一个罪名的刑罚作为宣告刑。相较于先比后定法，先定后比法在理论及实务界正成为有力学说。如有观点认为，在选择想象竞合犯的重罪时应当经过减轻或者加重后，比较涉及罪名的轻重。采用先定后比法避免了先比后定法所遇到的法定刑完全相同时如何比较数罪轻重的难题。

但是，这种方法也存在问题。例如，在确定重罪时先考虑犯罪事实与情节，进而作出一个“暂时的”宣告刑，但是，我国刑法规定的量刑情节大多为“可以从轻或者减轻处罚”或者“可以从重处罚”，在处理这种“可以”型情节时需要办案人员主观判断，不同的办案人员对于相同的情节实际上难以做到统一处理。因此，先定后比法的宣告刑判断实际上是基于不稳定的主观判断之上，对重罪的选择也会受主观因素的干扰。

3.综合判断法。所谓综合判断法是指在选择从一重处罚时，“一般按照法定刑较重的罪名，如果行为触犯的数个罪名的法定刑相同，则应当依案情裁量具体刑罚较重的那个罪名为重罪。如果不能区分具体处刑孰轻孰重，则一般按包容内容最多的那个罪名定罪，或者按照目的行为定罪”。可以看出，综合判断法实际上是以法定刑比较为基础，继而针对该种方法所存在的问题进行变通的折中路径，其实际上是一种“物理融合”，缺乏自洽的内部逻辑证立。

此外，综合判断法在选择折中路径时也不尽一致。例如，有观点认为，“在行为触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，不是按照目的行为所触犯之罪的法定刑量刑，而是按照事实情节较重的犯罪的法定刑处罚”。

（二）实践做法

我国刑事实务中对于刑法中从一重处罚的规定缺少足够的关注，且缺乏统一做法。例如，在许军令寻衅滋事案中，法院裁判要旨认为，在处理想象竞合犯时应当比较法定刑的高低，强迫交易罪是处三年以下有期徒刑，而寻衅滋事罪是处五年以下有期徒刑，寻衅滋事罪法定刑的起点比较高，应当作为重罪。不同的是，最高法刑事审判参考第467号张正权等抢劫案的裁判要旨认为，在比较重罪时，应当按照罪质的轻重以及刑罚手段的轻重进行综合判断，强奸罪侵犯的客体是人身权，而抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯人身权又侵犯财产权，抢劫罪的罪质重于强奸罪；且相较于强奸罪，抢劫罪还可以判处财产刑，因此，抢劫罪重于强奸罪。最高法刑事审判参考第504号冯留民破坏电力设备、盗窃案裁判要旨则认为，确定哪一罪为重罪时，应当结合犯罪的具体情节来考虑应当在哪一个量刑幅度对其量刑。

二、构建从一重处罚的目的性解释原则

“罪数论是我国刑法学界极易折戟沉沙的湍流，想象竞合又是飘荡在这股激流中的一叶扁舟。”笔者认为，目的性解释是诸多刑法争议问题的“一剂良药”，探索想象竞合犯从一重处罚的目的是解决何为从一重处罚中“重罪”的重要途径。

（一）关于从一重处罚理论根据的观点评述

想象竞合犯从一重处断的法理根据主要有三种学说：一是违法减少说，因为实行行为等违法要素的重合形成了违法性上的重复评价。二是责任减少说，由于想象竞合犯是由一个意思发动而造成了对规范意识的一次突破，因而与由数个行为所引起的场合相比，责任非难的程度要低。三是诉讼法说，想象竞合犯从一重处罚的理由在于“处罚的一次性”。诉讼法说所谓的“处罚的一次性”是指想象竞合犯只有单一行为，因此在科刑上以一罪处断是当然的结论。此外，还有观点认为，想象竞合犯虽然侵犯了数个法益，但是客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思，导致量刑情节高度重合，应是科处一个刑罚的最主要根据。

由于想象竞合犯是由一个行为同时侵犯数个法益，在存在数个法益侵犯事实的前提下，其违法性实际上与数罪并无本质区别，因此，违法性减少说缺少事实依据。诉讼法说指出，由于想象竞合犯只存在一个犯罪行为，因此在处刑时只作为一罪处理。但是，这种理由忽略了一个事实，即虽然只有一个行为，但的确造成了数个法益侵害后果。此外，这种观点实质上只是对现象的一种总结，换言之，其只是对实践中如何处理想象竞合犯这种现象进行了描述，但是对于为何出现这种现象则缺乏背后的说理。

（二）从一重处罚的理论根据在于只有一个规范违反意识

从本质上说，在所谓想象竞合的情况下，行为人由于一个行为造成数个法益侵害后果，符合数个犯罪构成要件，进而触犯数个刑法罪名，本应当数罪并罚。但是，由于现代刑法坚持主客观一致原则，对行为人施加数个罪名，无异于在对行为人的主观内容进行构成犯罪判断时作了重复评价。因此，只有一个行为造成数个危害后果，符合数个犯罪构成的情况下，只能对行为人按照一个罪名进行处罚。然而这种处理方式随之引发的问题是，另外被侵犯的法益如何评价、保护？

实际上，想象竞合犯从一重处罚旨在将对行为人按照一个罪名处罚与对行为人从重处罚这两者进行融合。申言之，本应当直接适用数罪处罚，由于主客观一致原则的限制，只能进行一罪处罚，但是为了兼顾评价被侵犯的多个法益，因此在量刑时要加重对行为人的处罚。想象竞合犯理论所要解决的问题就在于如何对上述两者进行合理说明。

站在违法二元论的立场，责任减少说基本上是正确的。因为根据违法二元论的观点，犯罪的本质是违反刑法规范进而造成了法益侵害。刑法的目标正是“通过确证规范的效力（即规范的普遍遵守），以实现对各种法益的保护”。并且，“由于结果无价值是违法性的基础，行为无价值限定了处罚的范围”。这样，在想象竞合犯的场合下，由于行为人只有一个违反刑法规范的行为，其对于规范的突破只有一次，在只有一个被刑法所否定的行为的前提下只能进行一罪的处罚，但是由于存在数个法益侵害后果，而这种法益侵害后果增加了对行为人责任非难的强度。因此，想象竞合犯相较于数罪并罚，由于只有一个规范违反意识而责任减少，相较于单纯一罪，由于出现数个法益侵害后果而责任非难性更强。在对想象竞合犯进行从一重处罚时，应当以行为人规范违反意识的强弱作为判断核心，同时兼顾法益被侵犯的具体情况，进而选择将哪一个罪名作为重罪。

三、具体判断方法

（一）根据法定刑和罪名包含内容进行何为重罪的第一次检视

从上述对于想象竞合犯从一重处罚根据的目的性理解，在解决选择何为重罪的难题时，应当首先根据罪名的法定刑和罪名包含的内容进行解读。因为法定刑的高低、罪名涵盖内容的多少，彰显了行为人违反规范和社会危害程度的强弱。例如，妨害公务罪与故意伤害罪在只有轻伤以下后果的情况下，二者的法定刑均包含三年以下有期徒刑、拘役或者管制，但是妨害公务罪的法定刑还包含罚金，显示了刑法对违反这两种规范的不同态度。相应地，若行为人违反这两条刑法规范，由于刑罚的不同，其违反规范的程度也有强弱之分。违反刑罚低的规范，则社会危害程度低；违反刑罚高的规范，则社会危害程度高。同样，根据罪名包含的内容不同亦能表现行为人违反规范程度的强弱。

（二）根据法益侵害后果和犯罪时及附随相关量刑情节进行第二次检视

之所以要对法益侵害和犯罪时对附随相关量刑情节进行第二次检视，是因为在第一次进行法定刑和罪名包含内容比较时，仍然可能无法得出何为重罪的结论。例如，敲诈勒索罪与诈骗罪存在想象竞合时，由于法定刑相同且违反的均是不得侵犯他人财物的规范，因此无法进行重罪的比较。此时，需要结合具体案件事实情节进行第二次比较。

具体方法是，根据犯罪有无未遂以及侵犯法益的危害程度、行为方式的危险程度、行为人实施犯罪时的具体附随状态，比如行为人是否为未成年人、是否侵犯特定群体财物等判断大致对应的宣告刑量刑档次，从而进行比较。需要强调的是，在进行宣告刑判断时应当考虑的是犯罪时或者附随犯罪已经出现的量刑情节，比如未遂、未成年人犯罪等，对于自首、坦白、立功等事后情节不得在进行重罪比较时予以考量。原因在于，此类情节大多是为了诉讼效率的考虑从刑事政策出发给予行为人鼓励性的刑罚政策“优惠”，与行为人的规范违反和法益侵害并无直接关系，无助于在想象竞合时判断将哪个罪名作为重罪。