取保候审制度的域外相关立法与经验启示

随着《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权文件被纳入联合国制定的国际人权宪章¹，并被越来越多的国家接纳为国内法，人人享有自由权且不得被非法剥夺自由，已经得到国际社会的公认。作为自由权保障的重心，一国刑事司法中审前羁押率的高低也被视为衡量该国司法人权保障水平的重要量度。但根据国际量刑改革协会（penal reform international）的调研数据，较高的审前羁押率在各大洲的司法实践中并不鲜见，在世界范围内有40个国家的监管机构中关押过半数的未决犯，即使是在审前羁押率相对较低的欧洲，意大利等部分国家的监管机构也关押近三成的未决犯。²由此可见，降低审前羁押率并非是我国刑事司法的独有课题，而是一个世界共性问题。为降低诉前羁押率并提高司法人权保障水平，世界各国制定了各具特色的相关制度，可以为我国取保候审制度的实体条件确定、程序运作选择、制度理念设计等方面提供镜检。

一、导论

在域外与我国取保候审制度类似的制度包括英美法系的保释制度和大陆法系的具结保证等制度，从法律文本上看，其二者主要的区别在于前者将保释规定为被告人的一项权利，即“保释权”；后者并未将保释规定为被告人的一项权利，而是将具结保证规定为羁押替代性措施或者作为一项独立的强制措施。因此我国有学者认为“保释是原则，羁押是例外”是英美法国家建构保释制度的指导思想，而大陆法系国家则习惯上把保释或其他羁押替代性措施理解为国家的一项权力³，并将前者称为“权利保护模式”，将后者称为“权力运行模式”。⁴单纯从法律文本上看，这种分类方式是正确的，但实际上并非仅有英美法系国家重视被告人的审前自由权，大陆法系国家同样重视保护被告人的审前自由，只是并未明确提出“保释权”概念。

根据相关数据，截至2022年6月，英格兰和威尔士地区羁押候审的被告人人数为8763人⁵，在2022年9月30日英格兰和威尔士地区羁押候审的被告人人数为14507人，达到了50多年来的最高点。⁶截至2021年1月，德国处于羁押状态的6万人中有约1.2万人属于未决犯⁷，同时期法国和意大利处于羁押状态的未决犯分别为约2万人和约8500人。⁸英国与法国、意大利的人口总量比较接近⁹，在临时时间，英国羁押候审人数高于意大利，低于法国；德国人口总量是英国人口的1.23倍，在临近时间，英国羁押候审人数与德国基本持平。截至2020年2月，美国羁押候审人数高达481000人，每十万名美国人中就有大约148人处于羁押待审状态¹⁰；相比之下，在临近时间每十万名德国人中仅约有14人处于羁押待审状态，毫不夸张地说，美国已经成为过度羁押问题的“重灾区”。

由此可见，作为英美法系代表的英国、美国相较于属于大陆法系的欧陆国家在未决羁押上的表现并不具有明显优势。因此笔者不认为应当将英美法系的保释制度称为“权利保护模式”，也并不认为应当将大陆法系的具结保证制度称为“权力运行模式”，而认为应当将两者分别称为“保释权”模式和“基本权利保护”模式，具体理由后文详述。此外，与对前苏联司法的若干成见相反，在前苏联大量的刑事被告人可以在审判前通过具结保证等方式获得释放。在苏联解体后，原东欧社会主义国家仍然延续了刑事被告人可以在审判前普遍获得释放的良好态势，例如在独立后的乌克兰，部分年份有高达70%的刑事被告人可以在本人或第三方的提供担保后获释。¹¹而且由于我国刑事诉讼立法曾长期效仿前苏联，前苏联的人保、财产担保及相关强制措施立法同样值得检视，笔者将前苏联及东欧前社会主义国家的相关立法称为“前苏联模式”。

二、域外取保候审相关立法简述

（一）“保释权”模式

1. 英国

第一，一般保释权

第二，作为英美法系的发源地，詹姆斯·斯蒂芬爵士认为保释权伴生于英国的普通法传统，英国早期的法学著作明确承认被保释的权利与英国法律本身一样古老。¹²《英国1976年保释法》第四条规定了被告人和其他人的“一般保释权”，明确将保释权规定为被告人的一项一般权利（general right），通常称为“有利于保释的推定”，并被视为无罪推定的补充，这项一般权利覆盖全体被告人，没有罪名限定，以至于在英国即使是涉嫌谋杀犯罪的被告人，获得保释也并不鲜见。13

第三，一般保释权的例外

第四，虽然英国规定了一般保释权覆盖全体被告人，但一般保释权并不等于全体被告人都能获得保释，被告人是否能够获得保释由法院决定。根据《英国1976年保释法》附件一第一部分第九段，对被指控涉嫌监禁罪的被告人，法院在作出保释决定时可以考虑被告人涉嫌的犯罪性质、后果及可能被判处的刑罚，被告人的品格、履历和社会交往，被告人在先前的刑事诉讼中履行保释义务的情况，指控犯罪证据的证明力以及其他明显有关的因素。

第五，《英国1976年保释法》附件一还直接规定了保释权的例外情形，并根据被告人可能判处刑罚的轻重，以能否被判处监禁刑为限，对被指控涉嫌可监禁罪和涉嫌非监禁罪的被告人设置了两套不同的例外标准，当存在例外情形时法官可以径行作出拒绝保释的决定。对被指控涉嫌可监禁罪的被告人，附件一第一部分第二段规定当存在被告人可能具有不自动归案、在保释期内犯罪和干扰诉讼三种情形之一时，法院可以拒绝准予被告人保释。值得说明的是和世界上很多国家相同，英国同样将在保释期间内可能犯罪作为拒绝保释的理由，即使在英美法系国家无罪推定通常享有宪法地位，但除了爱尔兰之外，加拿大、美国、澳大利亚等国同样将保释期间可能再犯罪规定为审前羁押的理由。¹⁴附件一第一部分第三至七段还规定了五种附属例外情况，即当存在羁押是为了被告人的自身安全和利益，羁押是为了执行法院判决，法院无法在需要的时间为作出保释决定获得充足的信息，被告因其他罪行已经被起诉或者被保释，案件调查、汇报被延期且不羁押被告人无法完成调查、汇报五种情形之一时，法院可以拒绝保释。对被指控涉嫌非监禁罪的被告人，附件一第二部分第一至五段规定了五种保释权的例外情形，与附件一第一部分第三至七段规定的五种附属例外情况基本相同，只是法院不得以作出保释的信息不充足为由拒绝保释，但增加了当被告人在曾经的诉讼中未履行自动归案义务时，法院可以拒绝保释。

第六，被拒绝保释的法律救济

第七，法院说明理由的义务。《英国1976年保释法》第5条规定，当被告人被拒绝保释或者被准予保释但被附加其他义务时，法院应当向被告人说明理由，被告人获知理由的权利是一般保释权的必要组成部分。而且由于英国仍然是《欧洲人权公约》的缔约国，应当遵守《欧洲人权公约》并接受欧洲人权法院的管辖。欧洲人权法院在审理英国法院拒绝保释的案件时，一般是通过仔细分析和评估英国法院提出的拒绝保释理由，并裁定所该案是否构成对被告人获取理由权利的侵犯。因此为遵守《欧洲人权公约》并符合欧洲人权法院的相关判例的裁判意见，英国法院提出的拒绝保释理由必须满足以下三个条件：第一，理由必须具体、清晰，不能是抽象或者格式化的；第二，理由必须基于案件事实，并且事实认定是连贯的；第三，必须考虑被告人所有的反驳意见。¹⁵此外，英国法院还应当综合看待证据的证明力、罪行的严重性、逃避审判可能性，单独以有实质性证据证明被告人有罪，或者单独以被告人罪行严重为由拒绝保释均属于“理由不充足”，而且不能单独以被告人先前的犯罪记录作为认定被告人可能在保释期间内犯罪的依据。16

2. 美国

第一，并未明确规定保释权

第二，虽然同属英美法系，并且大量的美国法律继承于英国普通法，但与英国不同，在全国立法层面，美国并没有规定明确的保释权。《美国宪法第八修正案》规定不得要求过重的保释金，这被认为美国是对《英国1689年权利法案》中禁止过多保释金条款的继承，但第八修正案并未明确涉及保释权，《美国1789年司法条例》第33条规定刑事案件中所有被拘留的嫌犯，除可能判死刑者外均应当准予保释，美国学者认为《美国1789年司法条例》和第八修正案体现的美国早期保释原则是：第一，保释金不得过多；第二，所有非死刑案件中被告人都应被准予保释；第三，保释的目的是确保被告人能按时出庭，但第八修正案确实没有明确涉及保释权²⁴，也为日后的司法裁判留下了重大争议。美国最高法院曾经作出一系列涉及保释权的判例，首先是斯坦可诉博伊尔案（Stack v. Boyle），实际上博伊尔案最初并不涉及保释权问题，博伊尔案的请愿人向美国最高院主张的是法官裁定的保释金过高，没有考虑他们个人的经济状况，因而违反了第八修正案。²⁵但在该案中，美国最高院从防止定罪前预先处罚和保证审前自由进而保证充分辩护的角度，提出保释权应当是一个宪法权利²⁶，否则“几个世纪以来对无罪推定的抗争将失去意义”。²⁷约四个月后，美国最高法院又在卡尔森诉兰登案（Carlson v. Landon）案中从法律继承的角度提出“美国宪法中的保释条款继承于英国的《权利法案》，没有证据表明其二者有概念上存在不同，只是引入美国宪法时，作出微调”²⁸，进而肯定保释权是法律赋予的一项基本权利，但不是绝对权利，对它的量度必须由联邦甚至州立法决定。²⁹但是其后美国最高法院作出过相反判例，在贝尔诉沃尔夫什案(Bell v. Wolfish)中，美国最高法院提出无罪推定只是“一种在法庭审判中分配举证责任的原则，告诉事实调查者根据证据而不是被指控的事实来判断被告”³⁰，进而在该案中美国最高法院不认为审前释放是一项基于无罪推定的权利。³¹因此，保释权是否属于被告人的一项权利，在目前的美国刑事司法层面仍然存在分歧。

第三，作保释决定时的考虑因素

第四，理论上，在二十世纪七十年代之前，美国法院批准审前羁押的唯一理由就是被告人有逃离审判之虞，但随着二十世纪七十年代美国国内滞涨危机爆发，失业率上升，社会矛盾日趋尖锐，美国的社会治安开始恶化，暴力犯罪屡见报端，尤其其中有部分是处于保释期间的被告人再犯新罪，引起社会公众严重不满，部分州开始允许法院将基于“潜在危险性”作为“预防性羁押”的理由。³²其后美国颁布《1984年保释改革法》规定如果审前释放不足以保证被告人按时到庭应诉或者对社会和其他人造成构成威胁，司法人员可以作出审前羁押的决定，此外《1984年保释改革法》还规定若被告人涉嫌严重暴力犯罪或毒品犯罪，可以直接推定为应当羁押。³³在美国诉萨莱诺案（United States v. Salerno）中，萨莱诺向美国最高法院主张《1984年保释改革法》中增加“潜在危险性”条款违宪，违反了他们的正当程序权利和第八修正案规定的免于基于逃跑可能性以外的考虑而被拒绝保释的权利³⁴，但美国最高法院认为保释条款并未规定作保释决定时的考虑因素仅仅限于逃跑问题，而且这种预防性羁押并不属于预先惩罚，因为这种预防性羁押是“管制性”的，而非“惩罚性”的，至此美国最高法院事实上允许将再犯罪可能性作为审前羁押的事由。³⁵萨莱诺案之后，美国更多的州规定被告人可以因为具有潜在的危险性而被拒绝保释³⁶因此目前在美国法院做保释决定时可以考虑被告人逃跑可能性与再犯罪可能性，而且做保释决定的程序性要求较低，很多州并不强制要求应当为被告人提供律师，认为律师和交叉质证并不是必需的程序性要求。37

第五，保释制度立法问题及改革应对

     第六，保释金过高。2017年，美国马里兰州上诉法院举办了一场拟议修改审前羁押司法程序规则的听证会，在会上前美国司法部长埃里克·霍尔德和马里兰州州检察长布莱恩·弗罗什（Brian Frosh）坦言：“目前有过多的马里兰州人因为贫穷而被关进监狱，当前的保释制度仅仅保障了富人获得保释的权利，并构成对少数族裔的歧视，违反平等保护原则。”³⁸虽然美国宪法第八修正案规定不得要求过重的保释金，但并没有法律规定何种数额的保释金应当被界定为“过重”。一项数据显示，在美国有47%的重罪被告人因无力负担保释金而在刑事程序全过程中处于羁押状态³⁹，过高的保释金已经成为美国刑事司法的顽疾，阻碍广大普通阶层的被告人平等获得保释。在过去，美国使用商业保释制度解决被告人无力保释金的问题，即被告人向商业保释公司支付一定数额的金钱作为代理费，通常是被告人被核定保释金金额的10%⁴⁰，商业保释公司代替被告人向法院全额缴纳保释金，但即使被告人按时出庭，商业保释公司也不予退还代理费。商业保释制度为被告人顺利获得保释起到了一定的帮助作用，但商业保释制度催生了巨大的商业利益，商业保释人的逐利动机与刑事司法程序强调的正义性存在冲突。而且商业保释制度的公平性也有缺陷，较为贫穷的被告人实际上不仅无力承担保释金，也无力承担代理费，只能承受被继续羁押的不利后果。

第七，为避免过高的保释金成为被告人获得保释的障碍，降低审前羁押率，美国目前尝试降低保释金或者通过制定“保释表”的方式预先确定一个合理的保释模式，以佐治亚州为代表的各州对重罪规定了强制性的最低保释金额，并允许各郡县为轻罪制定类似的保释表，根据被告被指控的罪行向法官提供标准化的保释金数额，以此提升保释金的统一性和公平性，并可以预先确定保释金，无需等待法庭裁决，提高司法效率；B.加州模式，为了避免不当干涉法官的保释金裁量权，加利福尼亚州制定了与佐治亚州不同的保释表，通常提供一个供参考的保释金最高数额，但不指定最低数额，将最终指定数额的权利交由法官酌情处理，明确表示尊重法官的指定数额；C.德州模式，同样为避免不当干涉法官的自由裁量权，德州规定仍由法官确定保释金数额，但法官应当确定被告是否有资格以保释金外的其他方式获得释放，再例如阿肯色州明确规定法官只有在确定没有其他条件可以确保被告出庭后，才能设定现金保释，华盛顿特区承诺不单纯因无力支付保释金而羁押被告人。德州模式认可现金保释应当具有一定的例外性，保释制度应当向着废除现金保释的方向发展；D. 逐案处理模式，与我国类似，美国部分州不制定保释表，而是规定一般条款，例如纽约州规定了法官在作出保释决定时要评估的一些因素：包括被告人的性格、声誉、习惯和精神状况、就业、经济资源，以及家庭关系、犯罪记录等情况。⁴¹

第八，严厉的犯罪打击政策。二十世纪七十年代以来，为了应对美国犯罪率的上升，打击有组织犯罪和暴力犯罪，尼克松、约翰孙时期开启“向犯罪宣战”运动。到1994年，克林顿时期延续“向犯罪宣战”运动，颁布《暴力犯罪控制法》，将犯罪作为美国社会治理的头号问题。政客们也持续制定犯罪控制方案，作为争取公众支持的政治策略。在严厉的犯罪打击政策下，人们对犯罪的恐惧文化也在不断增长，并认为监禁更多的人可以减少犯罪，而监禁更多的人将减少犯罪的信念又与美国大规模监禁的政策相辅相成。作为政策和社会心理的结果，迫于压力，法官在行使保释自由裁量权时，被要求应当阻止犯罪，使罪犯“远离街头”；在作出判决时也被要求应当考虑公众对社会治安的期待，以至于在部分时期美国法院作出的70%以上的定罪判决是监禁刑，这一比例高于其他任何的发达国家。⁴²在美国严厉的犯罪打击政策下，审前羁押和监禁刑被视为打击犯罪的手段和对公众社会治安期待的回应。新世纪以来，美国未决羁押人数从2000年的349,800人上升2020年的482,100人⁴³，20年内审前羁押人数增幅接近40%。但大量适用审前羁押不仅与“审前羁押为例外”原则相违背，也未实现遏制犯罪的既定目标，美国犯罪率仍然居高不下。

（二）“基本权利保护”模式

“基本权利保护”模式的代表国家为德国。《德国基本法》第1-19条规定了公民享有的基本权利。在传统分类上，基本权利可以分为自由权和平等权，大多数的基本权利属于自由权，例如《德国基本法》第5条规定的言论、艺术、科学自由，《德国基本法》第2条第2款规定的个人自由也属于自由权的应然部分。因此，德国将被告人的审前自由权视为受到宪法保障的“个人自由”，同样属于公民基本权利的范畴，并将强制措施视为公权力机关在法律明确授权下，可以对公民基本权利采取的“法律限制”。从具结保证到拘留、羁押属于“法律限制”从轻到重的不同方式，而且公权力机关采取的强制措施是否合法必须要受到“比例原则的审查”。

1.自由权的保障

在功能上，基本权利的客观维度指向国家，一方面，国家有作出特定的作为或者不作为，进而实现公民基本权利诉求的行为义务；另一方面，国家应当履行不得不正当地干预公民的自由和财产的不作为义务。基本权利的主观维度上指向公民，一方面，公民对国家的不作为义务拥有干预防御权，当公民的自由和财产面临不正当干预时，公民拥有防御的可能性，进而实现“自由不受国家干涉”的理念；另一方面，公民对国家行为义务可以主张给付权，要求国家采取行动保护公民的基本权利，保障“国家实现的自由”⁴⁴，其中最重要的是《德国基本法》第19条第4款规定的获得有效法律救济的司法保障权。⁴⁵质言之，在自由权的保障上，德国禁止公权力对公民自由的不正当干预，同时德国还赋予公民防御公权力不正当干预的权利和请求国家保护自由的权利。

2.自由权的限制

第一，《德国基本法》第2条第2款规定：“人身自由不可侵犯。这些权利只能根据法律受到干涉。”限制公民自由权的界限是禁止过度干预。

第二，对个人自由的干预必须符合比例原则

第三，对个人自由的干预必须服务于正当目的，并且具有适合性、必要性、均衡性。⁴⁶

第四，首先，国家限制个人自由的行为必须出于正当目的，并且实施的行为应当符合正当目的，有益于目的的实现。审前羁押的法定目的是防止嫌疑人潜逃或非法妨碍证据收集，因此只有在犯罪嫌疑人存在重大的犯罪嫌疑，并且具有下列情形之一时，法院才可以决定审前羁押犯罪嫌疑人。具体情形包括：第一，根据一定的事实，可以确定犯罪嫌疑人已经逃避司法或者藏匿；第二，根据个案情况，认为犯罪嫌疑人存在逃避刑事诉讼的危险；第三，犯罪嫌疑人具有实施损毁、伪造、隐匿证据，亲自或者指使他人影响证人、其他犯罪嫌疑人等妨碍真实发现行为的重大嫌疑。⁴⁷在德国的审前羁押实践中，法院一般会考虑一些典型因素，包括犯罪嫌疑人存在紧密、亲近的境外关系，犯罪嫌疑人可能被判处严重刑罚以至于存在逃跑的强烈动机。⁴⁸在三种情形中，逃跑和潜逃风险是目前为止德国实施审前羁押最常见的原因，2017年德国共有29548名被审前羁押者，其中有27836人是基于该原因被审前羁押。⁴⁹

第五，其次，国家限制个人自由，应当选择具有同样效果，而且对公民自由干预程度最低、最温和的手段。若非羁押性强制措施足以防止嫌疑人潜逃或非法妨碍证据收集，德国法院将会裁定停止执行逮捕令或者具结停止执行逮捕令，责令嫌疑人定期赴法院报导，未经许可不得擅离住所或一定区域，在特定人员监督下才可离开住所⁵⁰，以现金、有价证券、保证人或者设定质权等方式具结保证履行相关义务⁵¹。因此，只有在有必要的特殊情况下法官才能决定适用审前羁押，审前羁押不得被司法系统滥用。⁵²

第六，再次，国家限制个人自由手段的强度应当与干预目标的重要性和紧迫性相称，目标越重要，限制手段越严重。第一，对涉嫌严重犯罪的嫌疑人可以适用径行逮捕。若嫌疑人具有实施谋杀、重伤害、种族灭绝、恐怖活动等严重犯罪的重大嫌疑，就可以对其直接决定羁押⁵³，无需其他理由。因为德国联邦宪法法院认为一个人面对自己余生都将在监狱里度过的展望本身就可以推定其具有逃跑的可能。⁵⁴第二，对审前可能再犯新罪的嫌疑人可以适用预防性羁押，但有一定的条件限制。不仅要求嫌疑人可能实施的是《德国刑事诉讼法》第112a条第1款第2项明确列举的犯罪，而且还要求新罪能被判处至少1年以上的自由刑。第三，原则上不得审前羁押涉嫌轻罪的嫌疑人。若嫌疑人涉嫌的犯罪只能判处6个月以下的自由刑或者180日以下的日额罚金，不得以嫌疑人可能妨碍真相发现为由适用审前羁押，除非证据证明嫌疑人确有逃亡之虞。⁵⁵质言之，嫌疑人涉嫌的罪行越严重，潜逃或妨碍诉讼的可能性就越高，为实现保证重罪案件审判顺利进行的目标，就可能需要对重罪嫌疑人适用严厉的羁押性强制措施，而且适用羁押性强制措施的条件限制较少；反之，嫌疑人涉嫌的罪行越轻，适用羁押性强制措施的条件限制就越多，对于涉嫌轻罪，尤其是涉嫌可能判处非监禁刑犯罪的嫌疑人，适用羁押性强制措施仅限于特殊情况。对轻罪嫌疑人与重罪嫌疑人均普遍适用羁押性强制措施，不符合均衡性原则。

第七，对个人自由的干预必须符合程序限制

第八，对个人自由的合法干预不仅要通过比例原则的审查，还应当符合司法程序。

第九，司法令状原则。在德国，根据《德国基本法》第104条第2款，剥夺个人自由属于法官保留⁵⁶，因此实施逮捕原则上均需要法官事前作出逮捕令。在紧急情况下，并且符合法院签发逮捕令的条件，检察官、警官也有权实施无逮捕令逮捕⁵⁷，但应当在逮捕后至迟24小时内，“毫不迟延”地将犯罪嫌疑人提交给法官，请求法官裁决⁵⁸。逮捕嫌疑人后，审前羁押的决定只能由法官在聆讯嫌疑人后作出，法官是决定审前羁押的唯一主体。

第十，司法救济原则。《德国基本法》第19条第4款规定：“如果任何人的权利受到公权力侵犯，他可以诉诸法院。”司法救济是国家为实现对公民基本权利的有效救济而作出的权利给付，属于公民基本权利项下“给付权”对应的内容，因此嫌疑人对审前羁押的命令也可以提出司法救济。审前羁押的命令作出后，被羁押的嫌疑人可以随时请求作出羁押命令的法官复查案件，请求法官释放嫌疑人或者具结停止执行逮捕令，并且在审前羁押已经执行3个月后，每隔2个月向法官提出一次对逮捕令进行言词审理的申请。⁵⁹值得说明的是，在检察官提起公诉前，检察官认为审前羁押已无必要，可以直接释放嫌疑人，法官此时必须依据检察官的释放决定作出撤销审前羁押的命令⁶⁰，并无自由裁量权。

3. 降低诉前羁押率的配套制度

托马斯·魏根特教授指出：“德国刑事司法看似独立的各个方面实际上是相互关联的，审前羁押的慎用与监禁刑的普遍减少密切相关，如果主要依靠监禁刑作为制裁手段，那么在审判前羁押嫌疑人时往往会毫不犹豫。”⁶¹因此，不能将德国相对较低的诉前羁押率仅仅归功于对自由权的保护性立法，德国相对较低的诉前羁押率与减少监禁刑、刑罚替代措施等配套制度同样密切相关。

在刑事立法方面，德国法学界认为短期监禁刑无法完成对罪犯的改造并使其重新融入社会，就连简单的出狱前准备工作，也会由于服刑时间较短而无法实现，短期监禁的负面影响超过了超过了可能实现的特殊预防效果，甚至成了罪犯短期进修的“犯罪学校”。⁶²经过长期广泛的讨论，目前德国已经在立法上禁止法院判处短期监禁刑，《德国刑法典》第47条第1款规定，除非基于特殊情况认为判处监禁性能够改造被告人并且维护法律秩序，否则不得判处6个月以下的监禁刑。63在刑事司法方面，德国每十万人中的被监禁人数从2008年的约91人降至2021年的约71人，多年以来监禁率呈持续下降态势，而且德国监禁率低于同属西欧发达国家的英国、法国，属于监禁水平相对较低的国家。⁶⁴在2021年德国662,100起法院最终定罪的案件中，处以罚金是最常见的处罚，共有524,600人被判处罚金，占比达到最终被定罪案件的79.2%，90,900人被判处监禁刑，仅占最终被定罪总人数的13.7%⁶⁵，此外德国的罚金制度也从一次性罚金转变为按日罚款制度，按照罪犯的个人收入确定适当的处罚，从而实现公正和平等的判决。⁶⁶法官只有在罚款、社区服务等措施均无效的情况下才会判处监禁刑，而且在德国的刑事司法实践中大部分被判处的监禁刑将会以缓刑的方式执行，因此实际执行监禁刑仍是例外而非常规制裁手段。67

（2）刑罚替代措施

德国的刑事司法系统秉持恢复性司法理念，强调对犯罪人的重新社会化而不是单纯惩罚犯罪人，其认为相较于监禁刑，社区服务等刑罚替代措施才真正有利于改造犯罪人，减少犯罪并保护公众合法权益的有效方式⁶⁸。在德国检察机关拥有较大的自由裁量权，有权撤销刑事案件并适用刑罚替代措施。《德国刑事诉讼法》第153a条规定，如果行为人接受检察官决定的条件，检察官有权对轻罪案件决定不起诉，这些条件主要包括：赔偿权益受害方损失，向公益机构或国家支付一定款项，承担社区服务，对被害人履行赡养义务、参加公益培训课程等。⁶⁹在2021年，德国检察机关共受理并办结刑事案件约488万件⁷⁰，但最终经由公诉程序、处罚令程序被法院定罪的被告人只有662,100人。⁷¹这意味着，有大量的被告人最终可以经由不起诉等程序免于刑事制裁，并通过承担社区服务、与被害人和解等方式实现再社会化。德国检察机关、法院均在致力于塑造一个更加稳定、审慎并带有司法节制意味的刑事司法程序。⁷²

（三）“前苏联”模式

1.立法特点

“前苏联”模式与我国取保候审立法最为类似，笔者认为主要有三个立法特点。首先，相较于“保释权”模式和“基本权利保护”模式，最大的特点是将人保、财产担保规定为强制措施中的一种。《1961年苏俄刑事诉讼法典》第89条规定，调查员、侦查员、检察长、法院在具有充分理由

认为被告人会潜逃、妨碍诉讼、实施新罪，或者为了保证刑事判决的顺利执行可以适用强制措施，包括：不远出的具结、人保或者社会团体担保、财产担保、羁押，此外如果被告人属于军人，还可以由军队指挥部采取监视居住措施。⁷³其次，强制措施的作出并不适用司法令状原则，法院并不是有权作出羁押决定的唯一主体，检察长也有权对被告人采取包括羁押在内各种强制措施，且无须事前或事后取得法院裁定。再次，慎用财产担保。在前苏联各国，适用财产担保的程序条件极其严格，同羁押一样，适用财产担保也需要经检察长或法院许可

⁷⁴。在当时的部分前苏联成员国，例如乌克兰，在苏联解体前禁止适用财产担保，其他成员国，在实践中也几乎不适用财产担保。75

2. 适用强制措施的考虑因素

调查员、侦查员、检察长、法院在作出强制处分时，应当考虑被告人涉嫌罪行的轻重、有罪证据的证明力、潜逃和妨碍诉讼的可能性、职业、身份、年龄、住址、健康状况等因素。⁷⁶值得说明的是，《1961年苏俄刑事诉讼法典》并未规定适用人保、财产担保应当满足的具体条件，也并未规定不可适用的情形，是否适用人保、财产担保，由调查员、侦查员、检察长、法院根据前述考量因素自由裁量。

3. 适用羁押性强制措施的限制

“前苏联”模式同样尊重被告人的合法权益，前苏联刑事诉讼法典的立法者不主张对每个人都要机械性地适用强制措施，而是应当实事求是地考虑在具体个案仲是否、以及需要适用何种强制措施。《苏联宪法》第127条将人身不可侵犯宣告为宪法原则，并作为苏联社会主义建设的完成和苏联人民精神、政治统一的象征，因此“前苏联”模式适用羁押性强制措施同样有实体和程序上的限制。

“前苏联模式”同样主张尽量少适用强制措施，尤其是羁押性强制措施。只有当有充分的理由认为被告人将会逃避刑事诉讼程序、妨碍侦查、具有社会危害性时，才可以考虑适用羁押，而且当被告人所涉嫌的犯罪仅能判处较轻刑罚时，禁止适用羁押作为强制措施。例如《苏俄刑事诉讼法典》和《乌克兰刑事诉讼法典》均规定，当被告人仅可能被判处不超过一年的监禁刑时，不得适用羁押。⁷⁷

（2）程序限制

“前苏联模式”对适用羁押性强制措施同样规定了程序限制。《苏俄刑事诉讼法典》第11条第1款规定：“任何人非依法决定或经检察长批准，不受逮捕。”在苏俄初创的国内战争时期，有部分法令规定侦查机关适用逮捕、羁押措施，需经过全体审判人员加以确认。⁷⁸“前苏联模式”寄希望于通过审判机关集体决策和检察长行使诉讼监督职权，实现对羁押性强制措施适用的程序限制。

（3）检察长对刑事诉讼实施监督

检察长和法院不仅是有权作出羁押决定的主体，同时负有监督羁押决定是否正确的义务。检察长更是法定的法律监督主体，依据《1961年苏俄刑事诉讼法典》第25条第3款规定，检察长在诉讼程序的各个阶段，应当及时采取法律所规定的办法，消除各个诉讼主体的一切违法行为。⁷⁹因此，检察长有义务监督强制措施的实施，检察长应当立即决定释放被非法剥夺自由或被超期羁押的人⁸⁰；当强制措施没有继续实施的必要时，应当撤销强制措施，但当案件已经移送法院审判后，撤销决定由法院作出。⁸¹

4. 取保候审制度的司法化改造

前苏联解体后，俄罗斯以及原东欧社会主义国家均对取保候审制度作出了不同程度的改革。改革的重点旨在提升法院的独立性，赋予法院对各机关作出强制措施决定的司法审查权。质言之，通过提升法院司法权威的方式保证保释等非羁押性措施可以在实践中获得普遍适用，进一步加强对公民人身自由的保护。例如乌克兰最高拉达曾在决议中对法院作出指示，“保释必须成为一种强有力的预防措施，法官在有充分理由的情况下必须决定适用保释措施，任何暂时限制被告权利的预防措施都必须谨慎执行。除非有令人信服的理由，否则不应当使用审前羁押。”⁸²

具体而言，以俄罗斯和乌克兰的相关立法为例，《1995年俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第220-1条和第220-2条规定公民对被羁押的合法性和是否有根据可以向被羁押地的法院提出申诉，法院应当在收到申诉后的3日内，指定审判员在检察长、辩护人、被羁押人等参加的不公开法庭上，对羁押的合法性与羁押是否有根据作出审查，侦查员、检察长等应当向法庭提交证明羁押存在合法性且有根据的证据材料，被拘留人也可以表达自己的意见，最终由审判员作出撤销羁押或者驳回申诉的决定。⁸³值得注意的是，虽然《1995年俄罗斯联邦刑事诉讼法典》赋予法官司法审查权，但仍然保留检察长批准逮捕权力，只是被检察长批准逮捕的被告人可以向法院申诉，法院审查申诉后作出的释放决定，检察长必须执行。⁸⁴而在《2001年俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中，检察长批准逮捕的权力被取消，该法典第10条规定：法院作出裁判前（任何人）被关押时间不得超过48小时⁸⁵。该法典第108条规定，若欲适用羁押措施，侦查机关、检察机关须在拘留期限届满8小时前向法院提出羁押申请并附上证明材料，法院在收到申请后8小时内指派法官独任审理。提出羁押申请的机关需派员论述申请的依据，被告人原则上必须出庭才可保证审理有效且其可以发表意见。最终由法官审议后作出下列决定之一：羁押被告人，驳回羁押申请并且可以要求被告人缴纳保证金、提出保证人或者禁止其从事一定的行为，延长不超过72小时的拘留。⁸⁶《乌克兰刑事诉讼法典》第14条⁸⁷和第106条⁸⁸的规定与《俄罗斯刑事诉讼法典》第10条和第108条几乎相同，同样规定由法院决定是否适用羁押取消检察长批准逮捕的权力。至此，法院被赋予经由司法审查程序决定强制措施适用的绝对权力，检察机关的批准逮捕权被取消，法院成为唯一有权适用羁押性强制措施的机关。

三、域外取保候审的立法经验与启示

“国家的制度创新能力在国家治理能力体系中居于枢纽地位，国家的制度学习能力需要转化为制度创新能力，才能够为国家治理提供有效的制度供给。”⁸⁹任何国家的立法都不可能是完美的，学习借鉴域外立法并非是要在我国的制度构建中“简单重复”域外的相关规定，“照搬照抄”式的法律移植注定无法适应我国的基本国情。因此，检视域外的取保候审立法并不是为了简单学习“保释权”等概念，并将之与我国的刑事诉讼法典零散地嫁接，而是要客观地看待域外各国立法的优劣之处与实际质效，并从中提炼出真正有价值的立法理念、立法价值，作为我国制度创新的“他山之石”。

（一）设置一个严格的“羁押网”

美国犹他大学S.J.昆西教授在回顾美国三次保释制度改革的经验与教训后得出结论，无论是审前服务、保释代理人，还是风险评估等改革措施都不能彻底降低审前羁押率，降低审前羁押率必须设置一个严格的“羁押网”，即严格划定可以适用羁押的案件范围。⁹⁰纵观前述三种模式下域外各国的取保候审立法，域外各国决定适用强制措施时的考量因素已经日趋接近，但各国的审前羁押率却相差极大。因此问题的症结可能并不在于羁押条件，正如曾有德国、荷兰的法官在访谈中坦言，满足审前拘留的理由相对容易，“如果你有技巧，你几乎可以拘留任何人”⁹¹。寄希望于通过细化适用强制措施时的考量因素和作出羁押决定时所需的理由、条件，并不能完全起到降低诉前羁押率的预期效果。因为逃跑可能性、干扰证人可能性等羁押理由属于具有较大可解释空间的“软性标准”，很容易在司法实践中被司法机关作出扩大解释。问题的成因之一可能在于各国设定的“羁押网”不同，例如德国规定适用羁押的通常刑罚条件为最低6个月—1年的监禁刑，俄罗斯规定为最低三年的监禁刑。⁹²而美国存在轻罪案件滥用羁押措施的问题，美国50个州中只有19个州立法限定有限的审前羁押权，只允许对死刑案件实施审前羁押，其他州并没有明确的“羁押网”⁹³，即使被告人仅涉嫌轻微犯罪，也倾向于对其自始采取并在后续诉讼过程中延续羁押措施。⁹⁴因此，笔者认为降低诉前羁押率的关键在于提高适用羁押的刑罚条件，用最低刑罚的“硬性标准”充分限制司法机关自由裁量权，从而设置一个相对严格的“羁押网”，将涉嫌轻罪或非暴力性重罪的被追诉人原则上排除出审前羁押的范围。

（二）降低经济条件对取保候审的影响

在美国有过半数的被告人是因无力承担保释金而被审前羁押⁹⁵，美国的保释实践充分证明了财产担保并不是取保候审的最佳方式，至少不应当被作为优先选择。第一，过高的保释金将会导致保释制度的适用不公，使获得保释成为相对富裕阶层的特权；第二，根据相关研究，犯罪人群体与经济弱势群体有相当程度的重合，即使是数额相对较低的保释金也会对贫困被告人造成经济困难，并成为诱发再犯的动因⁹⁶；第三，应当优先适用具结保证等非财产性取保候审方式，只有在非财产性取保候审方式保证力度不足的前提下才可以考虑适用财产担保，且需要通过立法机关制定保释表等方式限制司法机关确定保释金数额的自由裁量权。

（三）加强强制措施适用的司法审查

无论是“保释权”模式，还是“基本权利保护”模式，强制措施的适用程序均呈现出高度司法化的特征，司法审查权成为司法人权的重要保障。在司法令状原则下，法院成为唯一有权决定适用羁押措施的机关，诸如确定保释金金额等可能对被告人的权利造成实质性影响的决定也均由法院裁决。苏联解体后，“前苏联”模式下的各国也大体朝着强制措施适用司法化的方向实施立法改革，赋予法院对强制措施适用的司法审查权，并且取消检察机关的羁押决定权，当前其程序正义水平与《欧洲人权公约》第5条第3款和第4款的要求相差无几。⁹⁷质言之，取消侦控机关的羁押决定权，赋予法院强制措施适用的最终决定权，并彰显法院在强制措施适用程序中的主导地位，已经成为世界各国的立法通例。

（四）保障被告人的程序参与权

被告人是强制措施的最终承受者，理应有权参与强制措施的作出程序，并且对强制措施决定产生实质性影响。在域外各国的取保候审立法中，被告人的程序参与权主要体现在一下三个方。第一，在场权，无论是“保释权”模式下的保释听证，还是“基本权利保护”模式下的羁押聆讯，抑或是“前苏联模式”下的独任审理，均以被告人出庭作为程序合法有效的前提，在法院作出保释决定时，被告人有权在场获知控方声请羁押的罪名、理由、依据，并且可以发表自己的意见；第二，获知信息权，如果法院最终决定不适用取保候审，作为程序参与主体的被告人有权利获得法院的详细解释，并作为进一步获取法律救济的信息基础，法院应当在裁定中对作出决定的事实和理由予以充分阐述，不得寥寥数语、敷衍卸责；第三，司法救济权，如果被告人被法院决定羁押，其应当有权利对法院的羁押决定主动提出申诉或上诉，且申诉或上诉一经被告人提出，新的司法审查程序即应当不受阻碍的启动，且原则上应当由另一法官对羁押决定展开新的对庭审理。换言之，与对定罪判决的上诉相同，被告人享有程序启动权。

（五）审前羁押率与犯罪控制理念密切相关

自上世纪九十年代以来，美国秉持严厉打击犯罪的理念，颁布强制性最低刑期法、三振出局法等一些列旨在通过加重量刑提升犯罪制裁力度的法律，并将普遍适用监禁刑作为对犯罪者的应有惩罚，其结果是自上世纪九十年代末以来，联邦司法系统判处监禁刑的罪犯人数增长了400%以上⁹⁸。相比之下，德国属于判处监禁率和诉前羁押率均较低的国家。德国秉持一种温和的恢复性司法理念，并不将判处重刑作为控制犯罪的最佳手段，其认为刑事制裁的主要目的并不是惩罚犯罪人而是实现犯罪人的再社会化。在司法实践中，德国普遍适用罚金、缓刑取代监禁刑，并大量适用社区服务等刑罚替代措施。

审前羁押率与犯罪控制理念密切相关，如果国家秉持“重典治世”理念，要求从重、从严打击犯罪，势必会大量判处监禁刑，通过长期剥夺自由的威慑性控制犯罪。而且“重典治世”理念中不可避免地会夹杂反法律规范、反正当程序化倾向，在司法过程中也会具有运动式、政策导向性特征⁹⁹。即上级机关或者社会公众会对“打击人数”抱有某种“期待”，希望将威胁社会治安的违法犯罪者与普通公众“隔离”，直接结果是司法机关会降低适用羁押措施的实体标准并会怠于为被告人提供正当程序保护。在严厉的犯罪控制理念下，审前羁押被广泛适用，取保候审等非羁押性强制措施被束之高阁，是一种逻辑必然。

因此，国家应当审慎评估犯罪控制政策的实际作用，选取真正有利于实现社会公正并可以减少公众遭受犯罪侵害的合法有效方式。¹⁰⁰在有效维护社会治安的前提下，国家应当保持刑事司法的谦抑性，警惕刑事司法的过度膨胀，并倡导一种减少监禁刑罚适用的温和刑事司法。¹⁰¹在司法实践中尽量采取最低限度的惩罚性干预措施，并且尽量通过程序参与者平等协商的方式解决刑事案件中的冲突，实现“横向正义”。¹⁰²最终在宽缓温和的犯罪控制理念指导下，通过减少监禁刑和大量适用刑罚替代措施，减少不必要的逮捕和审前羁押¹⁰³，实现非羁押性强制措施适用普遍化。