“功能抵罪”是毒品犯罪辩护的一线生机

今年下半年，笔者收到了来自最高人民法院的刑事判决书，重新审视、确认了我们代理的一起重大毒品犯罪案件中的第二被告人的重大立功情节，更是认可该立功情节足以抵消其之前的死刑判决，并以此为由将一二审法院的死刑判决直接改为死刑缓期二年执行。

最高人民法院在判决书中写道：“刘某走私、贩卖、运输海洛因数量特别巨大，罪行极其严重，且曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又实施本案犯罪，系累犯、毒品再犯，主观恶性深，人身危险性大，应依法从重处罚，但鉴于刘某归案后如实供述自己的罪行，并协助公安机关抓获被告人黄某，有坦白，重大立功情节，综合考虑刘某的犯罪事实和对于社会的危害程度，对其判处死刑可以不立即执行，但依法应对其限制减刑。对辩护律师所提的坦白及立功情节的意见，本院予以采纳。”

其实本案中的重大立功情节并非死刑复核阶段才被发现，甚至不是这一阶段才被辩护律师提出，一二审法院其实已经认定了刘某存在重大立功情节，但是法院认为，虽然构成重大立功，但其涉案毒品数量巨大，罪行极其严重，又系累犯、毒品再犯，尚不足以对其从轻或减轻处罚。换句话说，功不足以抵罪，于是不考虑从轻、减轻处罚。

本文就该案的办理情况，探讨两个重要的问题。

一、毒品犯罪中的立功如何认定

要想成功为当事人确定立功，首先需要明确毒品犯罪中的立功情节都有哪些。1998年最高人民法院发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确了一般立功与重大立功的常见情形，至今仍被沿用，被多数法院用作认定立功情节的重要司法解释。

可以看出，最主要的立功情节集中在协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人、破获其他案件上，相当于给当事人一个改过自新的机会，只要你能够帮助司法机关打击犯罪，就可以获得一个将功补过的机会。

提供线索、协助抓捕型立功是实践中比较常见的立功模式，尤其是在毒品犯罪共同犯罪案件当中，为公安机关抓捕同案犯提供线索，甚至通过视频、电话等方式诱惑买卖毒品的上、下家主动前往公安机关的埋伏之下，方便实施抓捕，进而阻止更严重的犯罪发生，这些都是能够实现立功的有效途径。

但对于当事人而言，自己的行为最终被确立为法律规定的立功情节并以此为由从轻或者减轻处罚，却还有很长一段路要走。

其一，提供犯罪线索需查证属实且起到实际作用。检举揭发他人犯罪行为并非写一封举报信就能够被认可。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》明确规定，“被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。”也即，举报他人罪行或侦破案件的线索需要内容具体、指向明确。

两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》也明确了“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”

在会见当事人时，我们发现大多数毒品犯罪分子有自己的生活圈，愿意主动提供给律师一些线索，诸如认识的一个“同行”目前在何处活跃，并请求律师转达该线索，试图认定立功。但这类的犯罪线索通常伴随着暗号暗语、虚假消息、范围过大等特征，公安机关根本无从布控，更遑论派署警力去抓捕嫌疑人，这就给当事人认定立功带来了非常大的困难。如果不是极为明确的、能够提供帮助进行即时抓捕的线索，一般不会被公安机关所重视。

其二，协助抓捕行为原则上应当帮助抓获归案。抓获其他犯罪分子难度极大，但认定立功又必须要求当事人的协助行为起到实际作用，原本在《昆明会议纪要》出台之前，《大连会议纪要》要求“经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等。”但上述方式实行起来难度较大，于是《昆明会议纪要》还增加了通过即时视频通讯方式指认、辨认和约至指定地点、配合稳控抓获的方式，也可以认定构成协助抓捕型立功。

当然，原则上，协助抓捕行为需要实际帮忙抓捕到，如果未能成功的话，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定道，“检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。”虽然可能不构成立功，但在死刑案件中要留有余地，量刑上也要酌情考虑。

其三，认定立功情节后也要与罪行进行比较才会取得从宽处罚。立功从宽标准主要在于功过是否能够相抵，而相抵标准则仍在法官裁量之间，即便成功认定了立功情节，依然有不予从宽处罚的可能。

二、功过相抵从宽处罚的标准

这是刘某一案的办理中最关键的问题之一，也是立功情节成功为当事人从宽处罚的最后一步——功过相抵的标准到底是什么？构成立功的被告人能否从宽处罚？从宽的幅度应有多大？是否足以从死刑改判死缓？

原来在《昆明会议纪要》出台之前，毒品犯罪的立功标准主要是按照《大连会议纪要》做裁判的，新规出台后，有了一些新的变化。

第一，明确了功过比较的标准。在判断功能否与罪相抵前新增了一句话“应当根据犯罪性质、具体情节、危害后果、毒品数量及其主观恶性、人身危险性，结合立功的类型、价值大小等因素综合考量，以功是否足以抵罪为标准。”

虽然这些标准仍然在法官自由裁量的空间之内，但起码给我们提供了一个参考标准，可以结合犯罪情节、后果、被告人的主观恶性，以及立功的价值与类型去做论证，比之前的一句“功是否足以抵罪”要详细、有分量得多。

第二，修改了从严把握的对象。《大连会议纪要》规定对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚。

翻译成通俗一点的词汇来解释，罪行最严重的“大老板”立功必须从严掌握，如果只是一般立功，就不从轻处罚。这给法院裁判时带来了一个相对明确的标准，看共同犯罪被告人之间的地位，如果是罪行严重的犯罪分子，又只有一般立功的话，那基本就不做考虑。问题是，怎么评判罪行严重的毒品犯罪分子？

大连会议纪要本身有一段话“在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯等”，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。随后紧接着就规定，对毒枭等严重犯罪分子，就要从严把握。

换句话说，“毒枭、毒品犯罪集团首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒犯、毒品惯犯”一般会被认定为要从严把握的一批人，那么这些人如果只有一般立功，比如协助抓捕了一个非重大案件中的同案犯，比如提供了一个普通案件中的线索，就不予从轻处罚了。如此规定的理由也较易理解，这些人相对比较容易提供线索，如果一提供线索就能得到从轻处罚，无法体现禁毒领域的从严政策。

而昆明会议纪要则把主体明确了一下，强调针对的是“犯罪集团首要分子、罪责相对较大的主犯”。

罪责相对较小的主犯，虽然也是主犯，但是被排除在外，这其实是给被告人，包括我们辩护律师留了一个空间。此外，即便是首要分子和罪责较大的主犯，也只是在检举揭发其他罪行相对较轻的犯罪分子，或者协助抓获从犯、罪责相对较小的主犯构成立功的，量刑时才要从严掌握，把从严把握的空间进行了一定程度上的限缩。

第三，删除了一项不予从轻处罚的情节。原来《大连会议纪要》规定、强调了罪行严重的犯罪分子立功的一种情况，就是如果协助抓获的只是从犯的话，那基本上直接认定你是功不足以抵罪，不予从轻的，《昆明会议纪要》对他的处理就是直接删除，这对被告人来说又是一个比较好的消息，删除之后，法官没有直接判定这类立功不从轻处罚的依据，那么再遇到这种情况，辩护人就有争取的空间。

第四，为罪责较小的主犯立功增加机会。原来的规定中“从犯、马仔”的立功，修改成了：从犯、罪责相对较小的主犯立功。

这一点更是给我们共同犯罪中的被告人一个从轻减轻处罚的一个好的平台，那就是原来大连会议纪要只规定从犯、马仔在协助抓获毒枭、首要分子、主犯的时候应当从轻处罚了，现在是从犯、罪责相对较小的主犯立功，特别是协助抓获首要分子、罪责相对较大的主犯的应当充分体现政策，依法从轻减轻。

像本案的被告人刘某，虽然谈不上是从犯，但认定其是罪责相对较小的主犯则有一定空间，这种情况下协助抓获第一被告人，在原有的法律法规的基础上，可能得到的是一个从严把握下的，可从轻可不从轻下的，不从轻处罚，但在新的法律法规中，理应得到一个应当从轻，这也是他从死刑改成死缓的一个可行性依据。

结合本案案情来看，我们对黄某和刘某的罪责进行了一个比较。

首先，黄某参与本案远早于刘某，而黄某参与了本案全部的三起毒品犯罪，所涉毒品上也比刘某多了10000克左右的海洛因。

其次，在本案中黄某不仅负责联系货源，还联系刘某帮忙运输，对于组织毒品、促成交易起着主要作用。

此外，黄某曾经为了逃避我国法律的惩处多年不敢回国，一直潜藏在国外，更是随身带有枪支，抓捕他的难度相当大，在刘某的大力协助之下黄某最终得以落网并回国受审，这也可见刘某的协助抓捕作用之大，其意义应比一般的重大立功更大。

因此，我们进行了综合对比，由于同案犯黄某已经被判处死刑立即执行，且该案所涉毒品数量较多，也属于在当地有较大影响的案件，刘某的行为同时符合“检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实”和“协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的两种情形。不仅应当被认定为重大立功，同时也理应得到从宽处罚。

无论从线索提出角度，还是查实抓获，到最终被法院裁判从宽的角度，“立功”一直是毒品犯罪问题中较难认定的情节，而“功能抵罪”更是在毒品死刑复核案件中实现有效辩护的一线生机。把握住这一情节，为当事人争取从宽处罚，也是每一位辩护律师的应尽职责。