“套路贷”是近年来常出现于人们视野的名词和现象，2018 年以来尤多。当人们还在争议“高利贷”行为是否入刑时，升级版的“套路贷”已侵入人们生活，造成严重的社会危害。但是在治理该问题的过程中，对“套路贷”案件的定性尤其是以诈骗罪的定性，存有较大争议。本文拟从实务视角入手，剖析认定“套路贷”为诈骗罪过程中的争议焦点，并提出准确认定诈骗罪的建议。
一、目前认定“套路贷”为诈骗罪的部分争议现状
什么是“套路贷”？根据相关规定的总结，它并不是《刑法》规定的某个罪名，而是对一种行为模式的归纳称呼，同时，也有学者认为，其是高利贷行为衍化异化后的一种类型化案件的统称 。在实务中，因为它不同的行为手段，可能被认定为诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名。但是，从常识来看，并不是只要属于“套路贷”就一定构成犯罪，具体是否构罪以及构成何种犯罪还应当具体案件分析。
笔者在案件办理过程中发现，对于“套路贷”如何认定构成诈骗罪存在一定争议。如，放贷人为规避打击，摒弃“欺骗”环节，事前明确告知借款人借款方式，“砍头息”的存在以及部分“手续费”、“保证金”，在借款人表示明白且同意的情况下放贷，且放贷人并没有人为故意造成被害人违约的情形，对于类似案件的定性，笔者通过“无讼案例”查询了全国目前判决的部分类似案例，其中，对于定性诈骗罪还是其他罪名，存在较大争议，而定性为诈骗罪的案例，主要来源于我们华东地区浙、沪两地，部分案例如下。
为了解上述案件的办理，笔者特地查阅了浙江省《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》和上海市《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》，同时，在近期，浙江省发布《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》。其中规定：犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段，则其行为特征从整体上属于以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为，一般可以诈骗罪追究刑事责任。
上述规定意味着，行为人只要实施了“套路贷”行为，就构成诈骗罪，使得诈骗罪成为“套路贷”的口袋罪。但笔者认为，对于事前明确告知借款人借款方式，“砍头息”的存在以及部分“手续费”、“保证金”，在借款人表示明白且同意的情况下放贷，最终借款人履行协议或胁迫手段下履行的类似案件，不应当都认定为诈骗罪。
二、类似案件认定诈骗罪的障碍分析
（一）从前述地方性法规条文本身来看，与两高两部法规并不一致，且前述条文的规定缺乏严谨性与合理性。
首先，前述规定与2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（下称《套路贷意见》）中规定的“实施‘套路贷’过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚”的诈骗罪认定标准明显不同。
其次，正如浙江省高级人民法院虞伟华法官曾提出，该条规定只排除了采用明显暴力或者威胁手段的行为，但没有明确构成诈骗罪的“套路贷”行为应当具有怎样的行为模式。而这种排除式的规定无法对行为模式作出描述，就无法理解“实施‘套路贷’犯罪时，未采用明显暴力或者威胁手段”的行为具体是什么行为，这种感觉情况下，当然不能将这种行为认定定为诈骗罪。同时，正如我们所知，若在放贷讨债过程中采用明显暴力或者威胁手段，则可能构成敲诈勒索罪，但是，诈骗罪的最高刑为无期徒刑，高于敲诈勒索罪的最高刑十五年，也就是说，采用明显暴力或威胁手段反而比不采用暴力手段处罚的要轻，对比两者的主观恶性、人身危险性、社会危害性，显然该规定会造成明显的量刑不均衡的情况。
（二）从诈骗罪的犯罪构成要件来说，“套路贷”不一定能够认定为诈骗罪。
正如我们所知，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。一般认为其构造是行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——受骗者产生错误认识（信假为真）——受骗者基于错误认识处分财产（财产性利益）——行为人取得他人财物等一系列连锁行为 。根据该罪构造，构成诈骗罪，首先，要求行为人必须实施了欺骗行为，即，使对方陷入处分财产的认识错误行为，包括虚构事实、隐瞒真相两类形式。而“套路贷”是高利贷不断演化的结果，比如借1000元，一个月的利息（包括所谓的“手续费”）200元先扣掉，借贷人拿到手800元，借条写1000元，实际上是以800元的本金付1000元的利息。此时，对被害人来讲，对于存在“砍头息”的情况、能够实际取得多少款项、承担多少利息和逾期利息、借款周期、续期费用等事实都是明知的，没有产生认识错误，没有基于认识而支付高额利息，而且，之后大部分也自愿或胁迫下交付合同约定的费用，并非因上当受骗而交付，这个过程中没有存在任何被骗的事实存在。而对于行为人而言，既没有明示的欺骗，也没有任何默示的欺骗，所以，并不存在欺骗。因此，没有欺骗行为的存在，不符合诈骗罪的构成要件。但是，对于通过虚假诉讼进行讨债的行为或有明显欺骗行为的，若符合诈骗罪构成要件，有认定诈骗罪的可能。
其次，诈骗罪构成要件中，还要求行为人“以非法占有为目的”，那么，其中的“非法”是否应当作为行为人的主观要素进行考虑？笔者认为，非法占有为目的“非法”也应当是一种客观要素，需要进行客观判断，如果行为人自己都没有认识到其行为是“非法“的，根本没有违法性认识，那么就属于构成要件的认识错误，因而阻却了犯罪故意，缺乏构成要件该当性的主观因素，不能评价为“非法占有为目的”。这与法律认识错误不同的是，法律认识错误中，行为人“不知道这是犯罪”不能作为其无罪的理由，但是，是否符合犯罪构成要件还应当进行审查。“最高的法律是人的良知”，诈骗犯罪作为自然犯，是明显违背道德的犯罪，一般人能够通过自己的生活经验和常识来判断行为是否属于诈骗，而在一般人的认识中，高利放贷行为是否为犯罪行为可能并不太明确，也有人会认为，这是双方合意自愿的行为，虽有趁人之危的情况，但也并非全部是犯罪行为，是否构成犯罪还要具体分析。
（三）对于类似模式的定性，我国法律已有明确规定且有类似案例的判决予以印证。
根据2014年最高人民检察院《关于强迫借贷行为适用法律问题的批复》规定，以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的“强迫他人提供或者接受服务”，情节严重的，以强迫交易罪追究刑事责任；同时构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。其中，也并没有将强迫借贷行为规定为诈骗罪，而是根据情节有可能构成强迫交易罪。
除上述法律明文规定外，我们通过对比诈骗罪与强迫交易罪的区别，分析类似案例，可得出，对类似案例也应当认定为强迫交易罪。首先，无犯意则无犯人，对比主观方面可知，强迫交易罪行为人实施强迫交易行为主观上是为达成交易，牟取不法利益，而诈骗罪行为人主观上则是为非法占有公私财物，那么可以认定案例中，行为人并无诈骗罪的主观故意，而具有强迫交易的主观故意。其次，在客观方面，在获取被害人财产的核心手段上，并非因行为人虚构事实，隐瞒真相，而是因胁迫服从贷款服务，符合强迫交易的犯罪构成。再次，从侵犯的法益来看，类似案例侵犯的不仅是公私财产权，诈骗罪无法概括其行为侵犯的法益。强迫交易罪侵犯的客体是复杂客体，即市场交易秩序和他人的人身权、财产权或其它合法权益，其本质是正常交易的异化;而诈骗罪侵犯的客体是简单客体，即公私财产的所有权。而类似案例，被害人数较多，每笔涉案数额较小，更宜认定主要侵犯了市场交易秩序。
三、“套路贷”案件准确认定诈骗罪的建议
（一）正确区别“套路贷”犯罪与高利贷（民间借贷）
首先，我们应当正确认识高利贷的定位，高利贷并非是违法犯罪行为。因此，对此区分的本质，就是对“套路贷”进行定性，是否构成犯罪的问题。如，2017年12月互联网金融风险专项整治领导小组（人民银行金融市场司和银监会普惠金融部代章，央行是主要发起和参与单位）对现金贷的态度是“在满足部分群体正常消费信贷需求方面发挥了一定作用”，该表述说明，监管机关客观评价了现金贷有一定的正向作用。所以，如果仅仅是高利贷款，并不属于违法犯罪行为。且即便从刑法理论上看，高利贷具有非法经营的罪质， 但2012年最高人民法院作出《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》(刑他字【2012】第136号)的批复，明确表示，被告人的行为具有一定社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。也就是说，我国最高法院用正式“批复”的形式，确认了高利贷行为虽有一定的社会危害性，但没有相关立法解释和司法解释，对此类行为不宜按照犯罪处理。所以，在认定高利贷在不构成犯罪的情况下，需要进一步区分，而目前各种新型放贷方式鱼龙混杂的情况下，行为人可能假借民间借贷之名，具有非常强的隐蔽性和迷惑性，此时，需区分到底是属于涉嫌犯罪的“套路贷”还是实质上仅是高利贷（民间借贷）。实践中，如何区分“套路贷”犯罪和高利贷（民间借贷），笔者认为可从一下几点进行分析。
第一，分析行为人的主观目的。有无非法占有的目的，这是“套路贷”与民间借贷的本质区别。2019年6月20日，《人民法院报》刊登的《<办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与使用》，其中观点指出：民间借贷的目的是为了获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识，出借人通常希望借款人能按时还本付息。因此，民间借贷的目的是为获取利息收益，借贷双方主观上都不希望发生违约的情况，出借人希望借款人按时还款。而“套路贷”是以借款为幌子，通过套路引诱、逼迫借款人垒高债务，达到非法占有借款人财产的目的，行为人在最终财产的取得上，一般与原本金及约定的利息数额相差巨大。
第二，分析行为人的客观行为。首先，虚增数额的名目不同，“套路贷”中虚增数额部分一般是以担保等类似名目出现，高利贷中本金之外的数额往往以利息名义设定。但是，也不能只以名义进行区分，同时要结合借款人对本金之外的数额的主观认知，“套路贷”的借款人在签订借款合同时被告知如正常还款则虚增数额不需归还，借款人主观上认为对虚增的债务不必偿还；而高利贷的借款人对本金之外的高利息部分确认是必须要偿还的。再次，出借人对“违约”的态度不同，“套路贷”中的行为人往往采取手段让借款人不得不“违约”，高利贷的出借方希望借款人尽早还本付息，甚至只要能协商还款，仅收回本金或部分利息。
第三，侵害客体方面。即主要看行为人讨债的手段。“套路贷”制造虚高的借款金额，违背被害人的意志，被害人不可能自愿还债，所以“套路贷”行为人往往软硬兼施索债，通常以暴力、“软暴力”、滋扰或者借助诉讼等方式，迫使被害人还债， 从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至妨害司法公正，此时应正确分析其行为准确定性。而高利贷主要是破坏金融管理秩序，且达不到任何犯罪的犯罪构成要件，如根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，虽超过的法定高额利息部分不受法律保护，但不构成犯罪。
如，以前述砍头息为例，所谓砍头息，是指给借款者放贷时先从本金里面扣除一部分钱，协议借款1000元，实际出借800元，没有支付的200元算作利息预先支付，这就叫砍头息。这种砍头息是否算做“套路贷”而认定为诈骗罪？首先看合同条款的约定，如果合同以“保证金”等虚假理由诱使借款人基于错误认识签订金额虚高的“借贷”协议，此时，借款人因错误认识而处分，就算作“套路贷”犯罪，但是如果合同对于这种砍头息的约定很明确，双方自愿合意，即便借款人事后认为自己利益受损不同意，也只是算作民事纠纷， 当然如果出借人通过非法手段取得本金或利息，则也可能涉嫌其他犯罪。
（二）坚守罪刑法定原则，坚持对犯罪构成要件的认定。
罪刑法定原则的基本含义包括认定行为人的行为构成犯罪和应受处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪和给予刑事处罚，即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。同时，禁止类推解释是罪刑法定原则的重要内容。司法实践，若将明显不符合诈骗罪构成要件的行为强行解释为构成诈骗罪，则有类推处理之嫌疑，实质上是与罪刑法定原则的抵触。正如，在类似案件中，相关证据材料无法认定行为人有欺骗的成分，甚至被害人承认自己对全过程明知，而不认为自己是被骗，在此情况下，若一味将行为人的行为认定为诈骗罪，难免有违罪刑法定之嫌。对于此类新型“套路贷”案件，如直接以诈骗罪定罪处罚，法理上说服力十分有限。
如，即便认定在“套路贷”案件中，对违约金、手续费有隐瞒部分真相的行为，只要被欺骗者上当，基于交付意思实施交付行为，从而转移占有的事实不可否定，诈骗罪的客观构成要件就无法被否定， 但是否认定为合同诈骗罪更为宜。根据《刑事审判参考》第1264号案例对诈骗罪与合同诈骗罪的犯罪构成分析，区分诈骗罪与合同诈骗罪主要体现在两点：在客体上，诈骗罪只侵犯了公私财产的所有权，是简单客体；而合同诈骗罪除了侵犯了公私财产所有权外，还侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度，因此侵犯的是复杂客体。在犯罪客观方面，诈骗罪主要表现在行为人采取欺骗的行为，使受害人产生错误认识而交付财产。而合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取合同对方当事人财物的行为；合同诈骗犯罪的行为人往往实施了与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，该签订、履行合同的行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。而在“套路贷”案件中，行为人也是以签订、履行的合同为由取得被害人财物，且“套路贷”的蔓延侵犯的不仅是公司财产，更是市场交易秩序和合同管理制度。而且，一般情况下，套路贷中实施的欺诈程度较诈骗罪中的轻，行为人在实施虚增债务、制造虚假银行流水的过程中，债务人发现到是不当行为的可能性更大，具有一定过错，而合同诈骗罪的量刑较诈骗罪量刑相对较轻的理由之一，即有合同诈骗中的被害人在签订合同过程中，应当具有审查义务，发现上当受骗的可能性更大，具有一定的过错。根据罪刑法定及罪责刑相适应原则，认定合同诈骗罪更为妥当。
四、结语
我们需要注意的是，正所谓“最高的法律是人的良知”，诈骗犯罪作为自然犯，也是一种明显违反伦理道德的犯罪，一个具有正常理性的普通人不需要借助于法律知识，凭自己的社会生活经验和朴素的伦理道德观念，就能判断哪些行为属于诈骗。同样，2019年5月，中央政法委秘书长、全国扫黑办主任陈一新指出，要防止六个苗头性问题，其中第一个问题就是“随意定性、乱贴标签的问题”，由于专项斗争声势强大，个别地方和部门把专项斗争当成“筐”，搞“搭车执法”，以偏概全，偏离了专项斗争的原旨本意，造成公众误读，引发负面炒作。在两高两部《套路贷意见》中一明确规定，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，才能够以诈骗罪定罪处罚。不符合诈骗罪构成要件的的当然不应当认定为诈骗，也正如“不是黑社会不能定成黑社会”，诈骗罪不应当成为“套路贷”犯罪的口袋罪。在法治社会中，任何时期都应当坚持罪刑法定原则，才能实现惩罚犯罪与人权保障的统一，这也是刑法的初心与目的。
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来源：冠文刑辩
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