酒驾醉驾证据审查之一——行政执法取证合法性审查

因本文所述方法不限于醉酒刑事案件，在酒驾行政案件中同样可以借鉴，故读者可以根据具体案件的证据要求选择适宜的处理方法。万事没有一成不变之规，所谓大律师，就是能比别人多想到一种解决方法，所以，在具体案件中，你我都有可能是大律师。

基于此类案件的特殊性，笔者主要从行政执法取证、检验仪器检定校准审查以及司法鉴定意见审查三个方面，分别进行论述，今天分享第一篇：

（一）行政执法取证合法性的审查

1.执法取证主体是否合法？这里所述执法主体，主要是执法人员身份的审查，根据执法特点，一般需要关注以下几个问题：

第一，现场执法取证人员是否符合两名正式民警的要求。执法办案人员不得少于两人这是基本的法理常识，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条也明确规定，行政处罚应当由具有行政执法资格的执法人员实施，执法人员不得少于两人。如何判断现场执法民警是否到达两人？最简单的就是观察制服和肩章，辅警的制服上一般会写“辅警”，肩章上也会有所体现，只要不是制式警衔，那基本就是辅警。这里我们要特别关注一个问题，就是有时候会有辅警穿戴正式民警的制服参与执法，以假乱真，这种情况其实并不少见，这也是基层警力不足倒逼出来的智慧，需要特别注意。

第二，现场实施呼气式检测的人员是否是正式民警。现场进行呼气式检测属于执法取证行为，辅警是不能单独实施的，最低层次的要求是要在正式民警在场的情况下才能实施。交警部门涉卡查酒驾工作有一个特殊性，就是卡口设置战线往往很长，往往是极少数的正式民警带领一大群辅警。此时我们就需要特别关注，对当事人进行呼气式检测的到底是辅警还是正式民警？对当事人进行呼气式检测时正式民警是否在场？我们发现，很多时候其实就是辅警将车辆拦停后直接对当事人进行呼气式检测，正式民警根本就没有在旁边。对此，他们往往辩解称“由于案涉路段距离较长，执法人员分散在同一路段的不同据点，确有两名具有执法资格的民警在场执法”，对此，我们要重点审查现场执法录像中到底有无正式民警参与，如果只是在拦检现场，但没有参与对当事人的呼气检测，是无法证实执法人员主体合法的，对于，最高人民法院相关公众号中已经刊登了相关案例，可以借鉴使用。

第三，实施行政强制措施人员是否合法。此类案件中，交警查获当事人后一般会采取三种取证行为：扣留机动车、扣留驾驶证、强制检验血液/尿样，这三种取证行为并不一定会全部实施，根据案件情况具体不同，如果车辆本身没有问题也没有出现事故，车辆一般是不扣留的，驾驶证一般都会扣留，因为无论是酒驾还是醉驾都是要暂扣或者吊销的。需要注意上述三种取证行为在法律上的定性问题，扣留驾驶证和机动车明确属于行政强制措施，但对于检验血液/尿样的行为，由于涉及限制人身自由，根据《中华人民共和国立法法》的规定，是需要法律来设定的，但目前相关法律并没有将其规定为行政强制措施，所以此前针对该行为，一直有“行政强制措施”和“刑事立案前调查行为”之争，说它是行政强制措施，却没有法律设定，说它是刑事立案前的调查行为，却已经限制了人身自由，刑事案件中，没有立案就没有侦查行为，就不会涉及强制措施的使用，更何况是限制人身自由的强制措施。当然目前这个问题已经不存在争议，最高法经过权衡考量，最终以入库案件的形式，明确这种行为属于行政强制措施，按照行政强制法的相关规定进行合法性审查。根据行政强制法的规定，行政强制措施需要两名执法人员实施，辅警是不能参与实施行政强制措施的，对此，国务院《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》也予以明确。

这里有一个问题需要关注，根据公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十六条 对车辆驾驶人进行体内酒精含量检验的，应当按照下列程序实施：“（一）由两名交通警察或者由一名交通警察带领警务辅助人员将车辆驾驶人带到医疗机构提取血样，或者现场由法医等具有相应资质的人员提取血样”，对提取当事人的血样本身属于执行行政强制措施的行为，国务院规定辅警不能参与，公安部却规定可以参与，显然是与上位法相冲突的，根据法律适用原则，当然要以国务院规定为准，这个问题就需要在代理工作中据理力争了，因为对执法人员来说，只要有依据就不算违法，至于这个依据本身是否合法在所不论。

上述问题的审查对醉驾刑事案件的主要意义在于《刑诉法解释》第七十五条的规定，刑诉法解释第七十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。据此，因为此类案件中的主要证据均是由交管部门在行政执法程序中取得，如果作为刑事案件的证据使用，就必须依法进行合法性审查，否则，相关证据在刑事案件中是不具备证据资格的。

2.呼气式酒精检测仪是否检定有效？这个问题的审查在酒驾案件中尤为重要，因为处罚的依据就是呼气检测结果，如果使用的呼气式检测仪未经合法有效的检定校准，那检测的结果就是不准确的，行政处罚当然也是没有事实依据的。呼气式酒精检测仪属于计量仪器，计量仪器的最关键要求就是准确性，而保证仪器准确性就必须定期检定校准，根据市场监管总局《关于调整实施强制管理的计量器具目录的公告》规定，呼气式酒精检测仪属于强制管理的计量仪器，实施强制检定。因此，在审查过程中，务必要求提供相关检定证书以证实仪器合法有效。

进一步延伸，即便有合格的检定证书，也不一定代表仪器是合格的，在有能力的情况下，还需要审查仪器的检定过程是否符合JJG 657-2019《呼吸酒精含量检测仪检定规程》的要求，笔者这里不再详述。

3.实施行政强制措施是否符合规定？这个问题相对比较简单，《中华人民共和国行政强制法》第十八条 第十九条 二十条、《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条、《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十五条 第三十六条，以及最高人民法院入库案例（编号：2023-12-3-002-001）对于行政强制措施的合法性审查作出了明确规定，依法审查即可。

需要注意的是，强制提取血样属于限制人身自由的行政强制措施，不同于扣留机动车和驾驶证，对于现场实施强制措施的事后审批时限是不一样的，《中华人民共和国行政强制法》第十九条规定，对于当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。但第二十条规定，依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；（三）法律规定的其他程序。很多案件中，办案人员和裁判人员只关注是否在24小时内审批补办手续，忽略了法律对不同行政强制措施审批时限的不同规定，容易造成法律适用错误。

4.血样提取是否符合程序规定？截至目前，对此类案件血样提取最为全面的规定就是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，第八条规定，对犯罪嫌疑人血液样本提取、封装、保管、送检、鉴定等程序，按照公安部、司法部有关道路交通安全违法行为处理程序、鉴定规则等规定执行。公安机关提取、封装血液样本过程应当全程录音录像。血液样本提取、封装应当做好标记和编号，由提取人、封装人、犯罪嫌疑人在血液样本提取笔录上签字。犯罪嫌疑人拒绝签字的，应当注明。提取的血液样本应当及时送往鉴定机构进行血液酒精含量鉴定。因特殊原因不能及时送检的，应当按照有关规范和技术标准保管检材并在五个工作日内送检。

有两个问题需要注意，一是司法解释明确规定，“对犯罪嫌疑人血液样本提取、封装、保管、送检、鉴定等程序，按照公安部、司法部有关道路交通安全违法行为处理程序、鉴定规则等规定执行”，所以对具体采血过程的审查仍然适用GA-T1556-2019《道路交通执法人体血液采集技术规范》，很多法官认为部门规定太多太乱，只关注司法解释和法律规定，这是没有道理的。二是，司法解释明确规定的是“送检”血样，公安部《公安机关办理醉酒危险驾驶刑事案件工作规范》也明确规定应当是办案人员送至鉴定机构，实践中我们见到很多是鉴定机构派员上门拿走血样，做得好一点的会有同步录音录像，做得不好的什么都没有，就会导致血样离开办案单位后到鉴定之前这段时间是失控的，如果这个过程中血样出现其他问题，很难确保样品的同一性。

5.消毒液、采血管使用是否规范要求？消毒液是否含醇是此类案件中最常见的争议问题，之前很多案件因为这个原因导致鉴定意见被排除，但不幸的是，新的司法解释发布后，最高检以理解与适用的形式发文明确，醇类消毒液影响不大，只有在涉及关键临界值的时候，才考虑予以排除，如果血检结果过高，即便使用了醇类消毒液，也整体不会影响案件处理，相关鉴定意见仍然合法有效。笔者要说的是，门虽然关上了，但毕竟不是密不透风，实践中，鉴定结果出现在临界值的案件仍不少见，我们仍然需要关注这个问题。现在很多地方执法高度规范化，采血管和消毒液都是统一采购配备的，基本不使用采血机构的消毒液和采血管，从根源上杜绝了这个问题的发生。但能做到这样的毕竟是少数，大部分地区还是使用采血机构的器械，所以对于消毒液是否含醇依然需要重视。

需要注意的是，在审查《采血登记表》时，我们发现很多办案人员只写“不含醇类的消毒液”或者“不含醇的碘伏消毒液”，这种表述本身就是错误的，使用不含醇类的消毒液采血规范的概括要求，因为消毒液无法一一列举，但具体案件中所使用消毒液的具体名称和种类是可以确定的，所以应当直接写明到底是哪种消毒液。此时如果执法记录仪视频能够辅助证明消毒液具体是否含醇还可以，如果执法记录仪没有清楚拍到消毒液名称和种类，就会导致事实不清，此时作为代理律师，我们就需要通过常识来辅助判断。比如《采血登记表》记录的是“不含醇的碘伏消毒液”，经过查看执法记录仪笔者发现，当时采血人员将消毒液擦拭在当事人手臂上后，是无色透明的，而碘伏消毒液是呈棕色或者红棕色的，不可能是无色透明的，所以可以证实所使用的消毒液肯定不是碘伏，采血时医护人员使用的又是采血机构的常用消毒液，我们知道常用的医用消毒液中无色透明的一般都是酒精消毒液，这就导致案件中使用的消毒液是否含醇存疑了。

6.采血管是否符合规范要求？对于采血管的审查，此前关注最多的是采血管是否抗凝？很多案件也是因为是非抗凝管而被认定无效，而对于是否属于抗凝管以前主要是通过管帽的颜色来判断的，其实，单纯通过颜色来判断是否属于抗凝管并不是完全可靠的，比较可靠的方法是通过添加物来判断，根据行业标准分类，不同添加物对应不同管体颜色，行业标准规定的具体分类如下：

与此同时，在审查采血管时还需要注意另一个问题，就是采血管是否过期？一般采血管都会自带一个身份标识的标签，上面详细记录了采血管信息，其中就会注明有效期或者失效期，这也是国家标准的强制要求。笔者经历过的一起案件中，医疗机构采血时使用的采血管是抗凝管，但采血时采血管已经过期一个月了，最后鉴定意见被认定无效。

7.行政执法环节是否有完整的同步录音录像？对执法环节进行完整的录音录像这是司法解释和公安部相关规定的明确要求，同步录音录像可以对很多证据进行补证，比如刚才所述的消毒液问题，采血管有效期问题。但笔者发现，很多地方依然没有对执法环节进行完整的录音录像，这种情况下，一旦发现其他证据存在问题，就不好去补证。在笔者代理福建的一起醉驾案件中，行政执法环节没有完整的同步录音录像，采血管在采血前是没有任何标签的，完全是一个光秃秃的管，采血结束后才贴的标签，采血时只拍摄了两张采血照片，但照片中采血管的标签与鉴定意见所附照片中采血管的标签明显不一致，血样又是鉴定机构上门提取的，中间没有录音录像，再加上鉴定结果与当事人的实际饮酒量相差甚远，导致检测血样是否是当事人的血样存在明显的疑问。