未成年人网络欺凌行为的治罪与治理

习近平总书记指出，“网络空间是亿万民众共同的精神家园。网络空间天朗气清、生态良好，符合人民利益。网络空间乌烟瘴气、生态恶化，不符合人民利益……为广大网民特别是青少年营造一个风清气正的网络空间。”近年来，随着网络技术的普及和发展，未成年人使用互联网呈现触网时间不断低龄化、网络活动参与度累积增长的趋势。依据共青团中央维护青少年权益部、中国互联网络信息中心2023年12月发布的《第5次全国未成年人互联网使用情况调查报告》，2022年未成年网民规模达到1.93亿，未成年人互联网普及率为97.2%。未成年人在网络社会空间中的活动范围处于不断扩大状态，基本符合“人人上网”的现象特征。与此同时，未成年人网络欺凌问题频发、相关案件随之增多，成为关注度较高的社会问题，需要引起社会和法律的关注。

一、未成年人网络欺凌行为的规制困境

为了给未成年人营造一个良好的网络环境，我国采取了多项措施。例如，《中华人民共和国未成年人保护法》（下文简称《未成年人保护法》）设置“网络保护”专章，旨在构建未成年人健康上网环境、维护未成年人网络合法权利不受侵害。其中第77条规定未成年人遭受网络欺凌行为后，网络服务提供者需要采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施停止侵害。2023年10月国务院发布的《未成年人网络保护条例》第26条专门为惩治未成年人网络欺凌行为提供规范依据。2024年5月30日最高人民法院发布的《关于全面加强未成年人司法保护及犯罪防治工作的意见》，旨在推动未成年人合法权益保护从事后救济向事中、事前预防治理转变，进而构筑全链条、全方位、立体化的未成年人保护网络。

　　但是，在我国司法实践中，仍然存在许多规范的适用困境。针对严重侵害未成年人名誉权、荣誉权、隐私权等合法权益，甚至危害未成年人身心安全的网络欺凌行为，一方面，在“欺凌”行为的“网络”模式转换、主体范围的界定、适用罪名的标准等方面，存在治罪难题。以《未成年人保护法》第130条为例，学生欺凌行为的双方均为未成年人，表现形式包含蓄意或恶意通过网络手段实施的欺压、侮辱行为，而依据《未成年人保护法》第77条规定，网络欺凌行为的主体包括任何组织或者个人。从未成年人网络欺凌行为的构罪角度而言，采取扩大化立场似乎更有利于法法衔接过程中“欺凌”行为的认定。另一方面，在触法未成年人甚至罪错未成年人的行政责任认定、未来的犯罪预防手段以及复归社会的专业化教育等方面，存在治理难题。例如，在我国司法实践中，时常出现未成年人因缺乏法律规定而无须承担法律责任，以至于对法律缺少敬畏，频繁二次违法甚至犯罪，最终走上不归路的案例。因此，针对未成年人的全方位保护将不再是单一的构罪问题，更重要的是治理问题。

　　综上所述，未成年人网络欺凌存在犯罪行为的界定模糊不清、防治未成年人遭受网络欺凌的条款比较单薄、难以评估法益损害意图或损害后果、治理模式无法合理覆盖等弊端，故有必要转换思路，在对未成年人网络欺凌行为进行类型化分析后，充分考虑网络社会场域性特征对未成年人身心健康所造成的影响，探讨该行为的构罪适用。从治理角度而言，则需要探讨确立未成年人网络欺凌治理的社会共治理念的必要性，从网络欺凌的行为类型、法益侵害和主体界定出发，加强未成年人网络欺凌行为的犯罪预防，以全面实现我国未成年人网络欺凌治理法治化转型。

二、未成年人网络欺凌行为的类型化考察

未成年人网络欺凌行为不同于未成年人校园欺凌行为，具有行为、法益和主体等方面的特殊性。　　

（一）未成年人网络欺凌行为的主要类型

　　网络欺凌行为伴随着网络空间的升级发展而变化，与网络场域的技术发展特征密不可分。有学者指出，网络欺凌行为是“欺凌行为在网络空间的延伸”，这一观点是基于学生欺凌的行为分析而来。《未成年人保护法》第130条第3项规定“学生欺凌”的行为内容，表现形式为肢体型、语言型和网络型，包括以欺压、侮辱导致人身伤害、财产损失或精神损害的行为。可以说，校园欺凌的表现形式包含网络型欺凌。但是，网络欺凌行为不完全等同于校园欺凌行为，基于《未成年人保护法》第77条和《未成年人网络保护条例》第26条的规定，未成年人网络欺凌表现为通过网络以文字、图片、音视频等形式所实施的侮辱、诽谤、威胁或恶意损害形象等行为。这一行为主要通过网络空间场所，对其他公民进行“反复骚扰、取笑或侮辱”，是一种故意性、伤害性、反复性的网络行为。据此，常见的未成年人网络欺凌行为表现形式包括以下几种主要类型。

　　第一，侮辱诽谤型网络欺凌行为。侮辱、诽谤行为表现形式是比较典型的网络欺凌行为，与网络暴力行为具有相似性，因此有学者指出“常见的网络欺凌是严重的网络暴力行为”。例如，在网络社交平台上发布带有侮辱、威胁内容的信息、邮件；在各种网络平台中辱骂他人，发布羞辱、耻笑他人的视频；等等。依据2013年最高人民检察院、最高人民法院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《信息网络诽谤解释》）第1条规定，捏造损害他人名誉的事实进行网络传播或篡改他人信息进行网络传播的行为，属于《刑法》第246条侮辱罪、诽谤罪的行为，具有一定点击量、转发量等情形则入罪。需要注意的是，网络欺凌行为中的侮辱、诽谤，多以言语攻击的形式进行，无法完全受《刑法》第246条“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”评价。

　　第二，暴力威胁型网络欺凌行为。暴力威胁型网络欺凌行为通常被称为“网络霸凌”行为，以采取网络空间中的寻衅滋事、骚扰他人等形式进行。例如，在他人发布辱骂信息后进行煽动引战；或者在他人网络空间中散布谣言，发表威胁性或攻击性的评论；对他人不断发送骚扰、侮辱性质的色情图片；通过信息系统对未成年人进行骚扰等。以英国为例，大约2/3的年轻人遭受过网络霸凌，这其中大约1/4经常遭受网络霸凌。未成年人网络欺凌行为中的“暴力”行为，符合“软暴力”特征。依据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》的相关规定，滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等行为造成心理恐慌压制、人身精神损失，可以发生在网络公共空间中。

　　第三，人肉搜索型网络欺凌行为。这一行为类型的未成年人网络欺凌形式较为常见，表现为在未经当事人同意情形下，私自发布或转发他人个人信息，导致他人不断受到网络暴力影响；或者通过诱骗、虚假信息，骗取他人个人信息再进行网络公开传播。通常包括主动泄露信息和通过第三人间接泄露他人信息进行网络欺凌两种方式。这一类型的网络欺凌行为影响当事人的现实生活，尤其针对未成年人的信息泄露，易造成未成年人心理受到创伤、被同学孤立、抑郁等严重后果，在极端情况下可能导致自杀。

　　（二）未成年人网络欺凌行为的处罚依据

　　一个行为是否受到刑法规制，其行为入罪边界的重要衡量标准在于是否存在法益侵害。“法益保护原则的基本观点是，刑法的目的与任务是保护法益，即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。”网络欺凌行为可能构成侮辱罪、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪等相关犯罪。对可能构罪的网络欺凌行为进行入罪化处理，其目的是保护公民人格尊严权、个人信息权等法益。以未成年人网络欺凌行为构成侮辱罪、诽谤罪为例，其犯罪行为应符合刑法目的理性之判断。未成年人享有人格尊严权，其在网络社会中的尊严权、名誉权、隐私权同样受到保护。随着网络欺凌行为的发生，大量具有侮辱性、负面性、贬低性的言论对未成年人的身心都带来了损伤，严重影响其声誉。“刑法中的很多犯罪，以往可能对法益的保护是比较宽泛或者并未凸显对个人主体性的尊重，但是随着法治进程的推进、人权保护的加强与对人的主体地位的日益尊重，传统犯罪法益也出现了变化。”而这种符合人之尊严本性，能够掌握个人尊严权、信息权或者说广义的人格权免受他人侵害的权利，一旦超过了社会所能容忍范围或限度，就不为刑法所宽容。未成年人作为“人”的合乎理性的目的选择必然会影响刑法这一社会治理手段的具体运用，意图通过《未成年人保护法》《未成年人网络保护条例》所规定的针对网络欺凌行为采取的删除、断开链接等遏制影响的举措，符合刑法法益所保护的人之合法权利。法律的最终目的是保证利益，也就是保证公民的某种主张或要求。

　　依据行为分类，在未成年人网络欺凌行为中，人肉搜索型较为常见。这种行为通过集中大量网络用户去搜索、传播他人的信息和相关资料，实质是泄露他人隐私、侵犯隐私权利的违法犯罪行为。有视频网站就公布了“人肉开盒”这样的网络暴力案件，其中一未成年人因违法事实情节严重，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》相关规定，警方已对其处以10日行政拘留。另一未成年人在监护人陪同下，公安机关对其进行了严厉批评教育。有学者将其称为“数字暴力受害者”，因为这种数字暴力后的伤害尽管很难量化，但持续时间很长、影响较久，且修复难度极高。

　　有学者曾指出，网络欺凌与校园欺凌具有相同之处，认为网络欺凌属于校园欺凌的表现形式之一，是校园欺凌在网络空间的弥散。它不包括主体为利用网络空间引诱未成年人进行欺凌行为的成年人，也不包括未成年人学生在网络平台发表的针对老师等校园工作人员的言论。这些学者认为未成年人网络欺凌行为由未成年人对未成年人实施，是一类符合校园欺凌活动认定的行为。本文认为，未成年人网络欺凌行为不同于校园欺凌，二者的行为主体身份存在差异。《未成年人保护法》第130条规定“校园欺凌”这一概念，说明该行为主体均为未成年人，欺凌行为发生于学生之间，或者说未成年人之间。校园欺凌者与欺凌受害者所表述的“学生之间”不限于同校、同地区，但不包括学校的教职工，也不包括其他校外成年人。而未成年人网络欺凌的发生主体则比较多元，既包括未成年人作为网络欺凌施暴者，受害者为成年人或未成年人的情形；也包括未成年人作为网络欺凌受害者，欺凌者为成年人或未成年人。换言之，只要有一方主体为未成年人，即可纳入未成年人网络欺凌行为的讨论范围。《未成年人保护法》第77条第1款规定：“任何组织或者个人不得通过网络以文字、图片、音视频等形式，对未成年人实施侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象等网络欺凌行为。”这里的“任何组织或个人”明显不限于未成年人。

　　本文认为，只有网络欺凌行为的双方均为未成年人学生的情形下，才与校园欺凌治理相同，属于校园欺凌中使用网络手段实施“欺压、侮辱，造成另一方人身伤害、财产损失或者精神损害的行为”。而双方有一方当事人属于成年人则不符合校园欺凌的主体条件，但属于未成年人网络欺凌行为治理的当事人。未成年人具有网络欺凌的受害者和行为人双重身份之一，这种身份上的双重性与未成年人本身成长发展规律和未成年人犯罪问题治理交织在一起，导致针对未成年人的网络欺凌相关问题较为复杂，需要更为谨慎和妥善的处理。基于未成年人在网络社会场域中所处的特殊环境以及扮演的特殊角色，需要以扩大化立场展开治理模式的构建。同时，在未成年人作为非受害者一方时，由于网络欺凌行为处于网络社会场域的特殊性，一般为不特定的多数人或群体进行违法犯罪行为，受众面较广、影响范围大，在此情况下，更要注重针对未成年人的教育惩治和预防效果。

三、关于未成年人网络欺凌行为的构罪适用分析

网络社会的场域性特征通常与技术隐匿化、群体从众化、传播扩大化紧密关联，且数字时代留下的数字足迹很难通过技术手段完全消除，即便采取删除、屏蔽等必要措施进行处理，也很难让网络信息真正被遗忘。因此，针对网络欺凌犯罪特殊发生场域，在分析未成年人网络欺凌犯罪是否侵害法益时，应充分考虑网络社会场域性特征对未成年人身心健康所造成的影响，进而讨论是否构成犯罪、采用何种方式进行刑法规制等问题。此外，在未成年人作为网络欺凌主体时，也应充分考虑其是否具有违法性认识可能性，因为“一个缺少违法性认识的行为人并没有故意违反规范”，并据此探讨行为人是否可以实质出罪。

　（一）针对“欺凌”的模式判定与罪名选择

　　依据类型化考察，目前未成年人网络欺凌行为的表现形式，主要以侮辱诽谤型、暴力威胁型和人肉搜索型这几种行为类型为主。通过审查网络欺凌的各种表现形式，首先判断其是否需要通过刑法进行规制。

　　第一，通过合理界分网络欺凌行为，明确“欺凌”行为的认定标准，推动处理好法法适用衔接问题。未成年人网络欺凌行为的构罪适用，首先强调构成犯罪的界限必须明确。在《预防未成年人犯罪法》与《未成年人网络保护条例》《未成年人保护法》适用衔接的过程中，“欺凌”的认定关系着网络欺凌行为是否需要通过刑法进行规制。《未成年人网络保护条例》中仅以一个专门条款认定“网络欺凌”，在该项条款中，“欺凌”应发生在组织和个人对未成年人的网络欺凌活动中，网络产品和服务提供者在发生网络欺凌后需要采取一定措施停止侵害、遏制影响。该项条款所针对的主要行为类型为“侮辱、诽谤、威胁或者恶意损害形象”。《预防未成年人犯罪法》第38条第3项规定“殴打、辱骂、恐吓，或者故意伤害他人身体”行为属于严重不良行为，其中的辱骂、恐吓行为应理解为严重欺凌行为，包含现实欺凌和网络欺凌两种表现形式。

　　在现实生活中，未成年人辱骂、恐吓其他未成年人“你给我老实一点，不然在放学回家路上，我找人把你暴打一顿”，这一行为显然容易造成他人的恐惧和害怕心理。而在网络空间中，行为人并没有在现实生活中实施威胁、恐吓的言语，而是在网络平台的聊天窗口告诉被害人，“我知道你在哪里上学，你每天回家的路是在某某地方，你给我当心点！”第二种法益侵害性可能更强，因为当事人并不知道对方的身份是谁，可能会更加害怕、导致恐惧心理持续不断加重。因此，在针对“欺凌”行为的认定中，是否符合刑法规定的犯罪构成，要围绕网络空间的表现形式展开判断，确定法益侵害的程度。

　　第二，是否需要通过刑法进行规制需确定未成年人网络欺凌行为犯罪化的模式。目前各国针对未成年人的网络欺凌犯罪规制，主要有两种模式，一种是单独设置网络欺凌罪的模式，另一种是将其归入刑法其他罪名进行犯罪规制的模式。前一模式多以设置相关罪名的形式对网络欺凌行为进行追责。美国加州弗尼亚州在1990年颁布第一部反跟踪法，其他州也相继通过了相关反跟踪法案，在标题中表明“跟踪”“骚扰”“犯罪威胁”等词语，这些法案包含了针对网络欺凌问题进行犯罪化规制。路易斯安那州规定了网络跟踪犯罪，这与人肉搜索行为相类似，通过使用电子通信等手段威胁他人、造成他人身体伤害或财产伤害，或者通过威胁、恐吓、骚扰他人，反复与他人通信或对话。种违法犯罪行为最高可处以2 000美元罚款或1年以下监禁。以上是针对网络跟踪行为的国外立法举例。与此同时，2009年美国北卡罗来纳州通过了刑事网络欺凌的立法，在该项法案中规定，任何人使用互联网“发布或鼓励他人在互联网上发布与未成年人有关的私人信息，意图恐吓、折磨未成年人，均属违法犯罪行为”。该法案将网络欺凌定为刑事犯罪，最高可判处2年监禁。而阿肯色州则将该类型进一步定义为轻罪，主体不限于未成年人。他们认为网络欺凌行为主要指故意恐吓、胁迫、恫吓或骚扰他人的电子通信设备等。由此，将网络欺凌行为定性为刑事犯罪，一般包括网络恐吓、威胁和造成精神痛苦等行为。

　　评价上述相关立法可以发现，与网络跟踪法案相比，网络欺凌法案的适用范围更广，惩罚力度更小。并且网络欺凌行为中的相关行为与网络跟踪行为重合，在设置网络欺凌行为单独立法前的其他刑事法案中同样能得到解决，而这些法案既适用于成年人也适用于未成年人。为未成年人单独设立欺凌相关法律，或许并不意味着未成年人之间骚扰、恐吓行为的严重程度要比成年人之间的网络欺凌行为更轻。

　　第二种模式是将未成年人网络欺凌犯罪行为纳入刑法其他罪名进行规制。网络欺凌行为的犯罪化规制在校园欺凌中逐渐增多。乔纳森-西蒙（Jonathan Simon）将利用刑法和类似刑法的方法来规制社会的各种现象描述为“通过犯罪进行治理”，而在校园欺凌的网络化演变中，学校针对校园网络欺凌者采取了更强的监视措施并一定程度上转变了教育方式，以此解决潜在的严重问题，而未成年人也逐渐被视为刑法干预的主体。犯罪治理作为社会治理的重要组成部分，能通过运用多种力量共同控制与减少犯罪。在我国未成年人网络欺凌犯罪规制中，如果将网络欺凌行为细分为与传统欺凌相关的几种形式，比如针对他人的人身威胁或言语攻击、煽动泄露他人隐私等，这些行为类型可能与刑法中已包含的犯罪相关联，即便没有专门的未成年人网络欺凌立法也同样可以适用刑法予以规制。针对《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪，该罪第3款由2015年《刑法修正案（九）》第16条增设规定“通过信息网络实施第一款规定的行为”。虽然在1997年《刑法》制定时可能没有出现网络侮辱、网络诽谤等现象和问题，但“并不意味着网络诽谤不受刑法规制”。网络欺凌行为与传统欺凌行为虽有不同表现形式，但共同点都要求行为人具有主观故意，是蓄意或恶意实施的欺压、侮辱他人，对他人造成一定损害的情形。

　　另一方面，也应区分网络欺凌行为与传统欺凌行为，尽管二者都包含“欺凌”二字，但缺乏面对面的接触使得网络欺凌者很难快速意识到行为的严重后果，由此带来无休止的网络欺凌影响。因此，必须审查网络欺凌行为多种表现形式和模式的危害性，既要找到法益侵害性的程度标准，也要避免通过刑法规定将不符合入罪条件的网络欺凌事件定为刑事犯罪。

（二）是否构成犯罪的实质法益侵害分析

　　未成年人网络欺凌行为是否犯罪化，应符合法益侵害性的标准，且存在法益侵害的实质内容。“犯罪的本质是对刑法所保护的利益的侵害，刑法所禁止的也必须是对法益有侵害的行为。”发生在网络环境中的未成年人欺凌行为，应对行为进行分析后，确认造成的法益损害，判断其违反规范的事实是否可归责，并与其他犯罪行为保持刑法评价的一致性。一方面，未成年人为网络欺凌受害者时，其遭受的法益侵害多针对其人格权，比如尊严权、名誉权、隐私权的侵害，在刑法规制上侧重于对这种精神伤害的评价。未成年人遭受网络欺凌行为后，相关信息在网络空间中迅速传播，影响其网络声誉。而这些造成侵害的言论或视频却可能“永久”作为数据存在于互联网中，造成对未成年人的二次伤害，严重破坏网络舆论环境和网络空间安全感。另一方面，网络欺凌行为所带来的法益侵害还可能导致未成年人财产损失。网络欺凌行为犯罪化，需要判断法益侵害的程度是否达到刑法所禁止的限度。《刑法》第246条规定了侮辱罪、诽谤罪的构成要件，此类犯罪所保护的法益主要是公民名誉权，应结合《信息网络诽谤解释》相关条款对“暴力”手段、“捏造事实”行为展开判断。其中存在较大问题的是关于“情节严重”的解释。

　　第一，《信息网络诽谤解释》第2条以不完全列举的方式认定网络诽谤信息的情节严重程度，例如被点击数、浏览次数、被转发次数、造成被害人或近亲属严重后果、多次诽谤等情形。2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（下文简称《指导意见》），在未成年人网络欺凌入罪判断中，除了需要结合未成年人刑事责任年龄，判断其是否属于低龄未成年人罪错行为，还需要结合《指导意见》第8条进一步判断是否属于针对未成年人的从重情节。而囿于网络欺凌犯罪发生场域的特殊性，目前网络信息交换速度加快，“情节严重”的司法解释限于5000次、500次可能很容易达到，由此完全构罪显然并不合理。因此，对人格权、名誉权的法益侵害程度判断需谨慎，但对于未成年人为受害者的案件则有其特殊性。

　　以一起网络侮辱未成年人案为例，甲某于2021年上半年与被害人乙某（女，2005年8月出生，案发时系职高在校生）交往期间偷拍乙某隐私照片和视频，并在分手后散布乙某隐私照片，公布其个人信息并辱骂，同时将照片、视频发送给好友、陌生人至少10人，造成浏览量合计949次、点赞量合计273人、评论数合计49条的传播影响。在该案中，甲某故意在网络上对特定对象乙某实施侮辱行为，降低其社会评价，造成乙某出现自闭症状，构成公然侮辱。此案中的“情节严重”虽未达到相应的数量标准，但被害人乙某为未成年人，身心受到严重伤害，可以认定为“情节严重”，甲某构成侮辱罪。

　　第二，网络欺凌行为所侵犯法益不是单一法益，受网络场域特征影响，该类行为侵犯了人格尊严权、名誉权、个人信息权，也可能对网络空间秩序造成损害。由此，在判断未成年人网络欺凌行为是否犯罪化之时，“情节严重”还需结合秩序的破坏程度加以综合判断，除了涉及《刑法》第246条规定的相关罪名，还可能构成第281条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条之一非法利用信息网络罪等妨害社会管理秩序类罪名。依据《指导意见》第1条的相关规定，网络欺凌行为实质是对网络秩序和网络生态的扰乱和破坏，进而影响社会公众的安全感，而这种安全感的降低，就是对未成年人受刑法保护的利益的侵害。

　　在探讨侮辱罪、诽谤罪的“情节严重”时，可能会出现《信息网络诽谤解释》第2条第2项的情形，即“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，第3条规定自诉转公诉的条件为“严重危害社会秩序和国家利益”。与之相对应，在《指导意见》第12条第2款第1项规定“造成被害人或者其近亲属精神失常、自杀等严重后果，社会影响恶劣的”，属于严重危害社会秩序。因此，判断未成年人对于网络欺凌行为的责任，需要确认其法益影响的实质后果，据此判断其是否构成犯罪行为、需要承担刑事责任。

　（三）是否符合刑罚目的的刑事评价标准

　　未成年人网络欺凌行为的刑事评价，应判断其是否符合刑罚目的。关于刑罚目的，学界存在报应论、目的论、折衷主义等学说。而以报应主义为核心的刑罚目的要求，既要考虑犯罪人的罪行轻重，又要考虑其刑事责任的大小，这与《刑法》第5条规定相一致。传统的“以牙还牙、以眼还眼”的报应主义立场在未成年人网络欺凌行为中并不少见。在面对网络暴力侵害时，存在一部分未成年人加入网络欺凌，采取言论攻击、辱骂他人等方式“反击”网络欺凌行为。这是由未成年人的身心发展特点和判断力容易受影响所共同导致的问题。未成年人对网络认知判断力不足，例如，在涉及社会热点等的网络暴力案件中，部分未成年人受舆论裹挟，群体性参与网络欺凌活动中。如何评价这种网络欺凌行为，需要结合其行为是否符合刑罚目的加以判断。

　　我国《宪法》第33条规定“国家尊重和保障人权”，而“个人权利的有效维护是国家以及国家权力（包括刑罚权）之正当性的唯一依凭”。《刑法》第61条依据犯罪人的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度等，对其进行刑罚。依据《预防未成年人犯罪法》相关规定，将可能犯错的未成年人区分为不良行为未成年人、严重不良行为未成年人以及重新犯罪未成年人，结合《刑法》第17条刑事责任年龄对低龄未成年人是否构罪的分层分级区分，网络欺凌行为的刑事评价也需要结合“欺凌”行为的危害程度加以判断。在我国以预防犯罪和保护人权为刑罚目的的理论指导下，网络空间中以欺凌未成年人为对象的成年人、未成年人受利用参与网络欺凌犯罪者的定罪，也应秉承一般预防和特殊预防的目的，基于针对网络暴力行为的从严惩治精神，考虑激活已有刑法规范即第17条第3款，对犯罪的盲目反应也应转变为符合目的的法益保护。其刑罚后果也应处于报应刑范围内，是法益侵害减损程度所应得的惩罚。

　　在处理未成年人网络欺凌案件中，被欺凌人往往遭受人格权、名誉权等权利的损害，在刑法评价中也经常涉及精神损害的认定。我国《民法典》第四编规定了公民享有的人格权利。依据《个人信息保护法》第28条、第31条的规定，不满14周岁的未成年人的个人信息属于敏感信息，其信息处理的同意规则为双重同意原则，必须取得其父母或其他监护人的同意。《未成年人保护法》第19条、第72条则进一步表明与未成年人权益有关的决定需要听取未成年人的意见、充分考虑其真实意愿。《网络安全法》第13条为针对未成年人的网络保护。《预防未成年人犯罪法》第3条明确表明预防未成年人犯罪工作，应尊重未成年人人格尊严，保护未成年人的名誉权、隐私权和个人信息等合法权益。《指导意见》第8条第1款针对未成年人的网络暴力行为，依法从重处罚。以上法律法规的规定，都是对未成年人网络保护的体现，尤其是在网络空间对未成年人人格尊严权、隐私权、名誉权、个人信息权等的特殊保护。因此，在对未成年人网络欺凌行为进行刑法规制时，应加大对这类网络权益的保护力度，坚持对未成年人特殊保护原则，通过开展相关专项犯罪治理活动，对容易滋生网络欺凌的“温床”“沃土”展开清理，依法惩处利用网络从事危害未成年人身心健康的活动，以家庭、学校、社会多方位保护合力，共同经营和维护未成年人健康上网环境。

四、构建预防未成年人网络欺凌行为的共治机制

基于未成年人网络欺凌行为的界定和犯罪化规制的探讨，针对该类行为的法律治理要遵循从严惩治精神的规制理念，从网络欺凌的行为类型、法益侵害和主体界定出发，加强未成年人网络欺凌行为的犯罪预防。此外，对未成年人主体采取特殊、优先的保护。未成年人在网络社会场域中的情绪化宣泄，在不能抑制公民言论表达权利的前提下，追究相关人员犯罪的刑事责任，构建有利于未成年人法益保护的网络安全环境。

　  （一）基于犯罪预防构建社会共同治理机制

　　未成年人网络欺凌犯罪的法律治理，单从事后治理的角度不符合未成年人案件治理的思路，无法达到一般预防和特殊预防的统一效果。在对犯罪后进行刑事评价的同时，更应注重行为的预防治理，从事前疏导违法犯罪行为，将其扼杀在萌芽状态。针对罪错未成年人网络欺凌行为的预防，通常采用行政法规制路径、刑事规制路径或家校结合规制路径。但网络欺凌行为具有其特殊性，依据未成年人网络欺凌行为表现，应对照侮辱诽谤型、暴力威胁型、人肉搜索型网络欺凌行为的特征，结合未成年人网络保护构建未成年人违法犯罪预防治理机制。

　　基于社会共治理念，政府、学校和家庭对未成年人网络欺凌犯罪具有预防治理的责任承担义务。未成年人网络欺凌犯罪治理问题仍属于未成年人犯罪问题，因此，离不开政府、学校和家庭对该类问题的责任承担。但是也应当认识到，网络欺凌犯罪具有网络社会场域的特征，单一从政府、学校和家庭等保护主体出发，都无法完全覆盖对未成年人的网络保护，更需要社会各身份主体共同参与。习近平总书记指出，要“打造共建共治共享的社会治理格局”。未成年人保护是一项复杂的社会系统工程，《未成年人网络保护条例》第2条提出“社会共治”，社会共治的主体包括政府、学校、家庭、网络平台相关人员、网络相关产业、新闻媒体等，所涉内容也十分广泛。

　　第一，政府的引导和监督预防。《未成年人保护法》第99条规定政府应培育、引导和规范参与未成年人保护工作，并为其提供相关心理辅导等专业化服务。此外，依据《预防未成年人犯罪法》第20条、第21条的规定，教育行政部门针对未成年人欺凌行为，应提前建立相关防控制度，并鼓励和支持学校聘请社会工作者协助开展相关教育工作，预防未成年人网络欺凌行为。

　　第二，社会组织的行业自律和监督。在对未成年人网络欺凌行为的预防治理中，需要特别关注社会组织的作用。《未成年人网络保护条例》第9条是针对网络相关行业组织的规定，这些组织应当加强制定相关行业自律和制定未成年人网络保护相关行业规范，加强对未成年人的网络保护。

　　第三，学校和家庭应对网络欺凌的预警防控。学校应建立欺凌防控工作制度，开展未成年人网络欺凌行为的防控教育，家庭应教育未成年人合理使用网络，引导其不参与网络欺凌行为。与此同时，在网络欺凌行为发生时，学校和父母应当及时制止，共同参与对欺凌行为的认定和处理，并给予必要的指导，同时配合相关部门依法处理。依据《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》第2条第6项和第7项的相关规定，学校和家庭面对不同网络欺凌身份应进行区别治理，对于网络欺凌行为的实施者，要基于其行为发生的动机和原因，有针对性地进行教育，给未成年人改过的机会；而对于受害者，则需要联合未成年人家人，对其展开心理辅导，使其树立自信，恢复尊严。

　　康德认为，人与生俱来具备追求“善”的意志，对于防止未成年人群体违法犯罪治理手段，也应向善的方向靠近。2023年4月最高人民检察院发布《关于加强新时代检察机关网络法治工作的意见》，其中第7条规定，对涉嫌网络犯罪的未成年人，坚持依法惩戒和精准帮教，及时教育感化挽救；对受到犯罪侵害的未成年人，及时开展综合救助保护。依据我国刑法对刑事责任年龄的划分、《预防未成年人犯罪法》对不良行为的分类，网络欺凌行为的刑法规制也应分类分层进行。对于未成年人弱势群体，法律上应给予其倾斜性的特殊保护，保障未成年人的网络合法权益。与此同时，针对未成年人实施或参与的网络欺凌行为，可以在目前讨论中的反网络暴力法中作出特别规定。

　　（二）基于平台预防构建网络生态治理机制

　　未成年人对于网络世界的探索具有较强的好奇心理和学习心理，但由于其心智尚未成熟，仍处于网络空间中的弱势地位。这种弱势地位的形成通常由两方面因素共同导致。一方面，相较于成年人而言，未成年人较为容易受到网络信息的裹挟影响。而成年人心智较为成熟，价值观已经基本形成，其针对未成年人的网络欺凌行为，诱骗、引导未成年人实施违法犯罪活动，都使得未成年人处于较弱势地位。另一方面，随着网络技术的发展，网络产品和网络服务提供者因其以实力强大的公司、海量的信息数据处理引擎、收集的各类信息等做支撑，使得作为网络使用者的未成年人处于弱势地位，而网络平台则是强势主体方。根据《未成年人保护法》第4条第1项的规定，处于涉及未成年人事项，应当坚持对未成年人的特殊保护、优先保护原则。

　　构建未成年人网络欺凌犯罪的刑法治理机制，离不开网络平台的参与。因为网络欺凌行为发生于网络空间，行为人以网络社交平台等为载体，进行侮辱诽谤、言论攻击、捏造虚假信息传播、暴力威胁等活动。网络平台应当承担相应的未成年人网络保护的义务和责任。在网络服务提供者对未成年人网络欺凌犯罪治理方面，采取事前的预防措施和及时的遏制措施十分必要。依据《网络信息内容生态治理规定》第7条的规定，网络平台对于网络信息内容的发布，应采取及时有效的措施，将不良信息删除、屏蔽或制止，其中包括“可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好”等内容。

　　在平台预防方面，需要鼓励平台开发未成年人模式，向未成年人提供适合的网络产品和服务。在这一方面，《未成年人网络保护条例》作出了更为具体的规定。该条例第26条第2款和第3款，要求网络产品和网络服务的提供者通过建立健全网络欺凌行为的预警识别机制、设置网络欺凌信息防护选项等举措推进事前犯罪预防，并通过设置保存网络欺凌记录、建立健全网络欺凌信息特征库等措施推动事中和事后的治理。同时，对于那些未成年人用户数量巨大、对未成年人群体具有显著影响的平台，需要发布未成年人网络保护社会责任报告，以接受社会的监督。

　　2022年5月北京互联网法院发布《未成年人网络司法保护白皮书（2022.6—2023.5）》，其中“甲某、乙某1、乙某2诉丙某网络侵权责任纠纷案”属于未成年人网络欺凌典型案件。在这起成年人因感情纠纷对未成年人实施网络暴力行为的案件中，甲某与丙某存在感情纠纷，丙某由此借助微博平台，对甲某的子女乙某1和乙某2进行言语攻击并公开未成年子女照片，并通过短信对未成年子女进行辱骂。辱骂内容包含相貌攻击，以及“非婚生子女”“行贿”等谣言。由此导致未成年人遭受网络暴力，其社会评价明显降低，人格尊严受损，严重侵害未成年人的名誉权。这种负面影响可能会导致未成年人严重的心理问题。这起案件是在人格权纠纷中充分体现未成年人“特殊、优先”保护原则的典型案件。丙某作为成年人，引发对未成年人的网络欺凌。而未成年人本就处于网络空间中的弱势群体，在与强势主体的“交锋”中极易导致心理受损。伴随着互联网平台的不断发酵影响，针对该类欺凌行为的讨论、报道又再一次伤害未成年人，加剧其法益受损程度。这种网络欺凌行为导致相关信息、图片、视频等内容在网络平台中广泛传播，而处于被欺凌弱势地位的被害人，则不断遭受侵害人格权和名誉权的痛苦。这种不断发酵的欺凌后果往往会加剧已经在紧张的生活环境中挣扎的未成年人心中的不稳定和绝望。

　　对于网络欺凌行为中罪错未成年人复归社会，犯罪记录封存制度具有重要意义。依据《刑事诉讼法》第286条规定，犯罪时不满18周岁且被判处5年以下有期徒刑的未成年人犯罪记录，应予以封存。《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第1条规定对于未成年人的特殊、优先保护，贯彻对违法犯罪未成年人教育、感化、挽救的方针，对未成年人犯罪记录封存做了具体的规范指导。未成年人犯罪记录封存制度有利于对未成年人网络欺凌者和受害者的双重保护。基于未成年人犯罪记录封存，在完成犯罪改造后，能起到对未成年人进行事后修复的作用。尽管网络声誉及网络评价已经受到影响，但随着时间流逝，正常的社会评价会因罪错改造而回归未成年人本身。

　　总之，基于网络生态治理的实践需求，网络平台应履行未成年人网络保护义务，承担社会责任。

（三）基于社会预防构建专业处遇治理机制

　　基于社会化与专业化的处遇理念对未成年人网络欺凌犯罪的预防具有重要意义。未成年人网络欺凌犯罪的重大影响在于该类行为造成对未成年人网络声誉、社会评价的降低，给未成年人身心、财产带来损害。未成年人具有自身的网络交流语言体系，在交流过程中大多遵从这一特殊沟通逻辑，如简写、代称、火星文字等，是属于未成年人之间通用的一种交流工具。但受亚文化的影响，在网络欺凌过程中，也大多使用这类语言文字体系，而成年人往往因为这种行为过于“幼稚”而忽视其造成的负面影响，但是这种网络欺凌行为造成的法益损害后果非常严重，而且影响较大，因此应当成为治理重点。

　　对于这类网络行为的社会治理与对未成年人的网络保护，不仅是政府、学校、家庭、组织或个人的责任，还应唤起整个社会的关注和责任意识。尽管采取了多项社会预防措施，但任何场域都很难完美地创造出“一个没有欺凌的环境”，从这一点认识出发，试图直接运用刑法规制方法来处理未成年人网络欺凌犯罪，并不是合理的选择。尽管网络欺凌问题的刑法治理是令人担忧的问题，但基于预防保护的角度，更应重视社会保护的必要性。社会工作者基于专业化处遇理念对未成年人网络欺凌犯罪起到预防作用，而其他非专业化社会人员也应多关注未成年人网络欺凌犯罪的发生情形。

　　同时，在遵循最有利于未成年人原则下针对网络欺凌行为应采取优先处理。《未成年人保护法》第4条规定应坚持最有利于未成年人的原则，其中第1项要求给予未成年人特殊保护。针对网络平台中存在的对于未成年人的网络暴力、网络欺凌以及不良信息等问题的治理，2022年中央网信办秘书局发布《关于切实加强网络暴力治理的通知》相关规定，以恢复网络秩序的正常健康运转。其中规定了对于不良信息处理的快速举报通道，提出坚持最有利于未成年人原则，优先处理涉未成年人网暴举报。2022年国家互联网信息办公室通过新修订的《互联网跟帖评论服务管理规定》，对网络社交平台中用户发表的文字、符号、表情、图片、音视频等信息进行规范化管理。

　　在一起侵犯未成年人隐私权和人格权的案件中，未成年人甲某被乙某拍下隐私视频并在网络传播，乙某还通过视频对甲某进行威胁、骚扰。尽管通过司法程序使得乙某停止侵害，但是网络空间中的言论非议给甲某带来持续不断的伤害。该案中，未成年人甲某向法院提出针对乙某的人格权侵害禁令的申请，得到法院的支持。最终法院裁定禁止乙某以任何形式存储、控制和传播相关视频，并停止借视频为由进行的威胁、骚扰行为。我国《民法典》在第997条首次规定人格权禁令，针对行为人正在实施或即将实施的侵害人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益遭受难以弥补损害，可以提起禁止令。这是对未成年人网络欺凌行为优先处理、优先保护的体现。当然，相关行为达到“情节严重”标准的，则进入犯罪化处理环节。总之，在未成年人网络欺凌违法犯罪行为的治理机制中，应突出对未成年人这一弱势群体、重点人群的保护，在坚持最有利于未成年人原则立场下，对未成年人网络欺凌行为采取优先处理举措。

　　总之，未成年人在网络欺凌环境中处于弱势地位，相较于一般成年人的受害者，未成年人在网络社会场域中所遭受的损害更大，而且受到网络欺凌后产生的负面影响所持续的时间更长。无论是作为网络欺凌的参与者还是作为网络欺凌的受害者，未成年人可能都因这类事件或风波产生一定的寒蝉效应。作为网络暴力多元治理的重要组成部分，必须对未成年人提供包括心理辅导在内的事后特殊保护，从而降低法益损失。通过对未成年人群体的特殊保护，维护网络空间中未成年人权益。

五、结语

依据《预防未成年人犯罪法》第38条对未成年人严重不良行为的界定，未成年人违法行为（或称为违警行为）与触法行为都属于严重不良行为。由此带来的问题是罪错未成年人的行政责任认定不清晰，专门矫治措施不明确，不利于提升少年司法的专业化水平。应当认识到，未成年人网络欺凌行为的刑法规制与治理机制，首先应以“教育为主、惩罚为辅”为基本方针，在最有利于未成年人原则指引下体现特殊保护、优先保护的理念。第一，未成年人网络欺凌犯罪治理，可参考民刑共治新模式（或民行刑共治新模式），将网络欺凌行为的社会风险加以识别，避免将未成年人违法犯罪治理完全放置于刑法规制中。这也与针对未成年人网络保护的社会共治理念不谋而合。第二，针对未成年人的犯罪治理贯彻宽严相济刑事政策，且应以从宽为主，同时一味机械化地从宽也不妥当。尤其是低龄未成年人实施的个别极端恶性犯罪严重挑战着公众容忍的底线。第三，以未成年人为主体实施网络欺凌犯罪行为，因未达到刑事责任年龄而未受到刑罚处罚，导致一些低龄未成年人产生错误认识，认为此种行为并未产生刑法评价，可以“轻松”实施。从这一讨论点而言，未成年人网络欺凌行为刑法规制的目的，还在于培养未成年人网络法治素养，使其具有健康的心态和健全的人格。