帮助信息网络犯罪活动罪明知认定的“客观+综合分析”模式检视

近年来，为有效打击电信网络诈骗犯罪，有关部门频繁出台司法解释和规范性文件，其中帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）自“两卡”专项行动以来被激活，一改网络犯罪罪名适用率不高的惯例，大有成为网络犯罪“口袋罪”的态势，更加突出了帮信罪明知的认定难题。针对帮信罪的明知，有关规范尝试引入“客观+综合分析”模式加以解决，“结合被告人的认知能力，既往经历......等主客观因素进行综合分析认定”“全面收集证据，综合审查判断主观故意”“根据行为人收购、出售、出租......次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力......等主客观因素，予以综合认定”“坚持主客观相一致原则”等表述相继出现在有关规范性文件中。因此，本文拟通过规范分析的方式，检视该模式，探究帮信罪明知认定难题的形成原因，以期助益于司法实践。

一、“客观+综合分析”模式的确立

“客观+综合分析”模式的确立，肇始于2016年《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中“准确认定共同犯罪与主观故意”规定的“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”对掩饰隐瞒犯罪所得收益罪明知的认定，形成“客观列举模式”的雏形。

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条明确列举了“经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；其他足以认定行为人明知的情形。”“可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”的七种情形，并在第12条规定了认定为“情节严重”的数量标准，延续形成了“客观列举+数量标准”模式。

2020年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要（一）》）在2019年《解释》的基础上，进一步细化认定明知应当“结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定”，形成“客观列举+综合分析”模式的雏形。其后，2021年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见（二）》）在“客观列举+综合分析”模式雏形的基础上，进一步明确了收购、出售与出租的数量，扩充了单位与行业从业人员的主体。2022年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《断卡纪要（二）》）进行了审慎认定的指示性规定，所采用的规定方式也仍是“客观列举+综合分析”模式。至此，通过系列规范的接续规定，对于帮信罪明知的认定，形成了成熟稳定的“客观列举+综合分析”模式，对司法实践的帮信罪明知认定形成一定程度的指引性帮助，但却也带来了不少问题。

二、“客观+综合分析”模式的实践

（一）内涵不一的帮信罪明知

“客观+综合分析”模式，理应对帮信罪明知的认定具有指引性作用，在其所列“客观”因素的指引下，帮信罪明知的认定应当趋于规范化，并在内涵上保持相对一致性。但判决书却呈现出了内涵不一的帮信罪明知，主要表现为四种：

1.偷换概念的“应当知道”。在张某某帮信案中，法院认为被告人张某某在明知不得将个人名下银行卡出租、出借的情况下，仍将多张银行卡及配套的U盾和手机卡交予陌生人刷流水，结合其认知能力及阅历，其对银行卡可能被用于违法犯罪应当是明知的。本案中，法院对于“明知等于应当知道”的判断依据是“被告人明知不得将个人名下银行卡出租、出借”，这种认定方式，不仅不科学，甚至偷换了概念。一方面，帮信罪要求的明知内容是“他人利用信息网络实施犯罪”，另一方面，从文义解读上看，“应当知道”并不一定是“明知”，它还包括“应当知道而实际上并不知道”的情形。

2.倒果为因的“明知可能”。在邵某、王某某帮信案中，法院认为，被告人在办理电话卡时工作人员明确告知了预防电信诈骗的相关注意事项，被告人明知大量办理的电话卡可能会被他人用于实施犯罪活动，为谋取利益，将大量电话卡邮寄给他人，间接为犯罪分子提供帮助。有学者认为当“明知可能”的可能性达到刑事诉讼证明标准时，才能构成帮信罪中的“明知”要件。但本案中，法院的认定逻辑至少存在两个问题，一方面，“明知大量办理的电话卡可能会被他人用于实施犯罪活动”和帮信罪规定的“明知他人利用信息网络实施犯罪”在明知内容和明知程度上均不一致，无法达到刑事证明标准的要求；另一方面，被告人主观上是为了牟利，客观上导致被害人被诈骗，以被害人被诈骗的结果反向认定被告人明知帮信，属于倒果为因，并不合理。

3.模棱两可的“概括明知”。在蔡某某帮信案中，被告人当庭辩称其租借银行卡是出于朋友的帮助，并不知道是用于实施犯罪。但法院认为“明知”是概括性的明知，不需要行为人具体知道他人犯罪的具体罪名和违法行为，犯罪构成客观方面，要求行为人为他人犯罪提供支付结算等帮助行为，且具有情节严重的情形。《解释》第十二条第二款也明确规定“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其行为人的刑事责任”。本案被告人在知道或应当知道他人利用信息网络实施犯罪的前提下，仍然租借银行卡并提供实名验证帮助，涉案银行卡支付结算帮助金额910多万元，是20万元的45倍多，且可以查证有被害人遭受网络赌博诈骗金额流入，被告人对涉案银行账户巨额流水明细也无法作出合理性、合法性解释和证明，构成帮信罪。涉案账户的流水明细与涉案资金情况，应当是法庭负有查证义务的内容，但本案中并未对大额款项的性质、流水流向等进一步核实，而是通过客观情形，模棱两可，概括推定主观存在帮信罪明知。

4.怀疑猜测的“可能明知”。在刘某帮信案中，法院认为，微信聊天记录显示，被告人刘某不止一次对外销售手机卡、银行卡，其当庭供认将自己的枣庄银行卡交予李某乙时对于该卡可能被人用于违法犯罪活动是明知的。此类情形下，被告人主观上并未意识到自己的行为在帮助他人利用信息网络实施犯罪，存在只是“手机卡、银行卡可能被用于违法犯罪活动”的可能性猜测，是一种怀疑的心态。但法院却以“卖卡+流入诈骗资金”认定被告人存在帮信罪的明知。

（二）帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的界限不清

有观点指出，帮信罪与掩隐罪危害行为竞合、侵害法益交叠、历史沿革相继，具有高度相似性，帮信罪的形式不断变换，与掩饰隐瞒犯罪所得罪之间难以界定。尤其在明知方面，《刑法》对掩饰隐瞒犯罪所得罪规定为“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”，而两卡类帮信罪的主要适用对象即为“提供用于转账的银行账户、支付宝账户或二维码”，在形式上，也可能符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以转移”的情形，两个罪名的适用界限更加模糊了，以致公诉机关与法院持有不同观点。

例如，在张某某掩饰、隐瞒犯罪所得收益案中，公诉机关指控被告人张某某明知是犯罪所得而予以其他方法掩饰、隐瞒，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。但法院认为，本案无其他同案人的供述，或其他能够证明被告人主观上明知转入其银行卡的钱款是犯罪所得的直接证据；被害人的陈述及银行流水记录仅能证明被诈骗的数额，对于被告人的主观明知情况无证明力；被告人的银行卡出借后及其身份证均被同案人控制，其对银行卡进账情况无法掌握，故对被告人主观上明知该银行卡的钱款是犯罪所得亦无法推定；被告人的供述稳定，其在侦查及庭审阶段均表示只知道同案人借用银行卡来收钱，同案人并未向其透露钱款的来源及性质。因此，在案证据仅能认定被告人主观上应当知道该银行卡的钱款性质违法，但无法认定被告人明知该银行卡的钱款是电信网络诈骗犯罪所得。结合被告人客观上实施的出借银行卡及帮助刷脸提现的行为，被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但在黄某某帮信案中，同案犯刘某要求黄某某买一个专用的手机进行操作，并告诉黄某某这些钱都是违法所得，一定要保密。可法院却认为，被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供支付结算帮助，交易方式明显异常，构成帮信罪。

两案区分帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的关键在于“明知”的认定。但张某某案与黄某某案认定的反差表明，当前“客观+综合分析”模式的帮信罪明知认定模式，无法对二者的明知认定提供清晰的界限。

三、“客观+综合分析”模式的成因分析

（一）模糊不清的法律规定

“客观+综合分析”模式的直接成因是模糊不清的法律规定，具体体现在明知的内涵不清与帮信罪保护的法益不清，导致司法实践缺乏指引。其中，明知的内涵不清表现为，对帮信罪的明知只在《刑法》第287条规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”，但对于明知的对象、明知的程度、明知的充分性和确实性，皆无进一步确认，继而在实践中就出现了“应当知道”“明知可能”“概括明知”“可能明知”等多种多样的形态，挤占了本应认定的“明确知道”。帮信罪保护的法益不清，则体现在《刑法修正案（九）》对帮信罪的设置是以传统的共同犯罪理论为前提的，但帮信罪拟保护的法益究竟是信息网络犯罪所破坏的法益，还是帮助行为本身的可谴责性？这在帮信罪条文的表述中并无体现，因而司法实践中对帮信罪明知的认定就需要根据网络犯罪帮助行为的现实情况作出适当突破。导致司法实践中对明知认定形成了“明知无需达到‘他人利用信息网络实施犯罪’”的潜在逻辑，默认法官在主观构成要件的认定上，享有可达恣意的极大裁量权。“客观+综合分析”模式，本想通过“客观罗列的认定情形”弥补明知内涵不清与保护法益不清的含混，有效指引帮信罪明知的认定。但司法判决表明，在明知内涵模糊不清的情况下，该模式为裁判者叠加了更大的裁量权，加剧了明知认定的混乱性，更扩张了帮信罪适用的口袋化。

（二）证明要求的双重降低

“客观+综合分析”模式的设立，属于推定，目的正是为了应对帮信罪明知的证明困难。但有观点认为，即使适用推定，证明标准也并未降低。这种观点存在明显的自我矛盾。设置推定的前提是出现证明困难，无法通过一般证明方式达到“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”的程度。因此，设置推定也就意味着降低证明要求。在证据的数量和质量都双双降低的情况下，根据证明标准的要求，无法达到确实充分的程度，法官对于案件事实也无法实现事实清楚以致排除合理怀疑的心证程度。换言之，能够达到事实清楚证据确实充分的证明程度，又何须适用推定规则？因此，在适用推定的情形下，随着证明要求的降低，证明标准也自然随之降低。但应当明确的是，在设置推定的情况下，证明标准的降低仅限于基础事实获得“事实清楚证据确实充分，排除合理怀疑”证明的前提下。也即，推定规则并不适用于基础事实的认定，仅在基础事实获得扎实证明的情况下，才得准用推定规则，对帮信罪的明知加以推定。但根据《解释》第12条的规定，“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”，即不要求查证被帮助对象的行为的性质，这事实上构成了帮信罪明知证明要求的第二重降低，即对推定基础事实证明要求的降低。在实践中即异化为，只要有被害人报案或银行卡流入疑似的诈骗资金，无需查证涉案资金情况，即可“综合认定”存在帮信罪明知，进而导致明知内涵和认定类型的不断降低与扩张。

四、帮信罪明知认定方式的修正

（一）明知的内涵以“明确知道”为限

明知内涵不清，司法实践的明知认定就缺乏准确指引。从证明的实现可能性与内涵界定的科学性角度，均应将明知的内涵设定在“明确知道”的范围内。具体包含几个方面：一是行为人“明确知道”自己行为的性质，即为他人实施网络犯罪提供帮助的行为。帮助行为成立犯罪的前提，至少是行为人明确知晓自己在为他人实施网络犯罪提供帮助。倘若行为人因犯罪链条的精细化，导致其处于底端两卡买卖，客观上无法且不可能知道被帮助行为的性质，就不可能满足“明确知道”的认定要求。二是“明确知道”下游在利用信息网络实施犯罪，而不是“可能用于违法犯罪”“可能实施不法行为”“可能做不好的事情”“可能实施犯罪”“可能违法”“可能实施网络犯罪”等等猜测性的可能知道或可能明知。三是“明确知道”的内容不是为了牟利。大量帮信罪行为人的主观明知是“为了牟利”，并非为他人实施网络犯罪提供帮助，其行为可能构成其他违法或犯罪行为，但绝不满足帮信罪明知的认定要求。四是追诉机关应当将明知证明到“明确知道”的程度。突出体现为应当合理适用《解释》第12条规定的“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”，不应在未穷尽可能追诉手段查证涉案资金来源与性质的情况下，以有被害人报案或涉案银行卡涉嫌流入诈骗资金未有，未经查证，即倒果为因地认定被告人存在帮信罪明知。

（二）坚持“事实清楚证据确实充分”的证明标准

帮信罪明知推定的适用，应当夯实基础事实。推定是以基础事实推断未知事实的一种证明方法，其功能是明确或转移举证责任的分配。因此，在适用推定规则的情况下，举证证明推定的事实不存在变成了被告方的义务。但应当明确的是，在适用推定规则的情况下，控方依然对基础事实负有举证责任，应当将基础事实证明至证明标准要求的程度。证明责任的转移发生在被告人要推翻推定事实时，检察机关在推定规范的作用下，被免除了证明推定事实成立的义务，由此，推定规范的适用导致了证明责任从公诉方向被告方的转移。因此在帮信罪明知的认定中，应当明确，控方至少应当将被告人“明知他人利用信息网络实施犯罪”的列举情形证明到排除合理怀疑的程度，而不能是当前的“明知可能”“可能明知”“概括明知”等模糊的程度。