“骗奸”的法教义学阐释与强奸罪解释论的深化

问题的提出

　　我国《刑法》对性犯罪的规定具有条文简要、覆盖广阔的鲜明特点：以“奸淫”和“猥亵”这两种行为类型为双轨，再根据犯罪对象区分保护力度。职是之故，一些性侵害行为的犯罪认定就有赖司法实践和学理解释的补充，以欺骗手段促成性交的“骗奸”便是如此。　　

1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，利用迷信手段进行欺骗，以及利用或假冒治病等方法奸淫妇女的，可以构成强奸罪。《解答》虽已废止，但司法实践一直只将三种“骗奸”行为认定为强奸罪：以迷信手段欺骗，利用或假冒治病，冒充丈夫或情人；至于冒充公职人员，编造职业、收入，或者谎称会与妇女恋爱、结婚的，则不作强奸罪处理。　　

由司法权威和历史经验共同确立的司法惯例虽然维持了处罚范围的稳定，却阻断了学理研究的深入，使得个案裁判易由“惯性操作”滑向“标签操作”。例如：　　

[案例1]被告人冯某某曾追求被害人晋某某未果，此后冯以“方冲”为名与晋“网恋”。冯以“方冲”的名义告知晋，二人是三世姻缘，只要晋寻找一个男子脱光衣服躺在床上，念21遍咒语“方冲，来吧”，“方冲”就可以附身在该男子身上与晋发生性关系。冯又使用诱导方式使晋找到冯作为附身男子。其后，冯假装自己被“方冲”附身与晋某发生性关系。　　

本案一审和二审法院均径直以“利用迷信手段欺骗”为由认定强奸罪成立。但是，假托鬼神“附身”是“迷信邪说”，如果假托“普通人附体”也是“迷信邪说”的话，那么“普通人穿越/互换”的热播影视剧就是在宣扬“迷信邪说”；如果“三世姻缘”是迷信，那么山盟海誓时以“上天/前世注定的缘分”等说辞俘获芳心也是“利用迷信欺骗”。本案的裁判其实是用一个内涵模糊的习惯用语替代了构成要件该当性的严格检验。　　

审视司法惯例不作强奸罪处理的“骗奸”情形，也存在以经验替代说理的疑问。如前所述，以恋爱、结婚或支付金钱引诱他人发生性关系的，都不成立强奸罪。但在行为人以“灵修”“改运”“破灾”等“功效”欺骗妇女促成性交的案件中，司法实践普遍肯定强奸罪的成立。问题在于，在上述两种情形中，受骗者最终的“目的落空”是相同的，也正是这种“目的落空”使受骗者产生受害感，因此区别对待二者的道理并非不言自明。　　

奸淫是不正当的性行为（《辞海》），欺骗不得谓正，司法惯例坚持处罚“骗奸”行为，实不其枉。但司法惯例无法克服经验知识的感性特质与惯性局限，对“骗奸”行为的司法处理终究应以学理研究为皈依。由司法惯例转向学理研究，“骗奸”有两个问题需要回应。　　

一个是被司法惯例掩盖的问题，即“骗奸何以为强奸”。根据罪刑法定的明确性原则，任何行为方式在归入《刑法》第236条第1款的“其他方法”时都应接受严格的解释学检验。反过来说，以强奸罪处罚“骗奸”行为，必须首先明确强奸罪的解释规则，“骗奸”正是检验强奸罪解释论的绝好素材。　　

另一个是司法惯例无力说明的问题，即“何种骗奸为强奸”。“欺骗”的本质是欺骗者通过干预或破坏受骗者的认知，使受骗者的决定偏离自身意愿。探讨“什么情形的骗奸才是强奸”，就是研究法益主体需要认识到什么信息后才能作出符合自身意愿的自主决定，这正是性自主决定权的具体内容，可以假手“骗奸”的法教义学研究来充实性自主决定权的内容。

　　基于以上问题意识，本文在承认“骗奸”行为大体可罚的前提下，以“骗奸”为切口依次检讨强奸罪的解释规则、违背意志及保护法益等核心问题，以期明确“骗奸”的法教义学形象，深化强奸罪的解释论。

一、“骗奸”与强奸罪解释规则的反思

目前，我国通说认为，“违背妇女意志”与“手段的强制性”是强奸罪本质特征不可分割的组成部分。还有一种流行的观点主张，根据体系解释的“同类解释规则”，《刑法》第236、237条的“其他手段”和“其他方法”，应当与暴力、胁迫手段具备“行为手段强制性的同类”，否则就会违反罪刑法定原则。以上立场可归纳为“强制手段必要说”。　　

持“强制手段必要说”的学者提出，强奸罪的强制手段是使人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的手段，任何造成或者利用他人不能反抗、不知反抗、不敢抗拒的手段都具有与暴力、胁迫相同的强制性质；而欺骗是“造成或利用他人不知反抗的手段”，故属于强制行为。不过，欺骗的基本原理是操纵信息使他人陷入错误，与作用于他人之人身、精神的强制力差异明显。黎宏教授指出，即便是前引《解答》规定的“骗奸”情形，多数也很难说是强制手段。因此，有必要基于“骗奸何以为强奸”的问题意识重新审视强奸罪的解释规则。　　

（一）强制手段必要说对“强制”的界定存在疑问　　

首先，如果欺骗的效果是使人“不知反抗”，这仅属于知觉或认知层面的受限，而“不能反抗、不敢反抗”则属于人身或心理层面的受限。一般认为，通过限制认知而控制他人的行为（尤其是欺骗）与通过限制他人身心而控制他人的“强制”并不相同。原因在于，在加害人以暴力、胁迫强制被害人的当时，被害人现实的意愿与意思自由受到压制和抵消，而在加害人欺骗被害人的当时，被害人现实的意愿与意思自由一般不会受到压制和抵消。　　

其次，将单纯利用“强制状态”的行为也作为强制行为难言妥当。虽然《德国刑法典》第177条的性强制包括利用行为，但是，该法第240条强制罪所规定的强制行为仅限于以强暴或胁迫方式强迫他人。《日本刑法典》将利用“强制状态”对他人实施的性行为单独规定在强制性交、强制猥亵之外，强制行为必须制造出令他人明显难以反抗甚至不能抗拒的状态，单纯的利用行为不在其列。显然，我国《刑法》没有类似于《德国刑法典》第177条的特别规定。　　

最后，强制手段必要说论者只是在解释强奸罪、强制猥亵罪时主动弃守强制概念的边界，但在财产犯罪领域仍然否认欺骗方法是“具有与暴力、胁迫相同的强制性质”的“其他方法”，也否认单纯的利用行为属于“具有与暴力、胁迫相同的强制性质”的“其他方法”。如上“用语的相对性”，固然是在《刑法》对财产犯罪与性犯罪的规定疏密不同的条件下，为了尽量周延地保护性权利而采取的权宜之计，不过，既然明知需要扩张强奸罪的规制范围却仍然选择强制手段必要说，而选择此说后却又弃守强制的概念边界，未免自相矛盾。　　

（二）“行为手段强制性同类”是解释错觉

　　《刑法》第236条第1款的立法技术可以总结为“非穷尽列举式例示规定结合一般条款”。“一般条款”是指由“不确定的法律概念”所构成的法条核心内容，如《德国刑法典》第211条的“谋杀”。“非穷尽列举式例示规定”表现为，条文在明确列举某些具体例示后，为避免遗漏而缀以“或其他”之类的“概括规定”。在《刑法》第236条第1款中，“暴力、胁迫或其他手段”是非穷尽列举的例示规定，“强奸妇女”是一般条款，“强奸”是与“谋杀”相同的不确定法律概念。　　

在“非穷尽列举式例示规定结合一般条款”的条文结构内，具体例示可以指引解释方向，但既可能服务于“概括规定”，也可能服务于“一般条款”，唯视何者含有需要解释指引的要素而定。例如，《德国刑法典》第211条第2款的“出于谋杀癖好、满足性欲、贪婪或是基于其他卑劣动机”，各具体例示指引“其他卑劣动机”之解释。对比可见，我国《刑法》第236条第1款的“或其他手段”中没有类似于“卑劣”的规范要素需要解释指引，是一个纯粹为了避免遗漏的概括规定。因此，认为第236条第1款的“其他手段”应当根据同类解释规则受“暴力、胁迫”之约束，其实是一个解释错觉。　　

实际上，“暴力、胁迫”也不足以指示强奸行为必须具备强制性质。非穷尽列举式例示规定，“例示的类型愈少，其特征之交集部分愈不具体，从而以该共同特征构成之概括规定也愈不明确”。暴力、胁迫原本就存在强制程度的差别，既然第236条是按“暴力、胁迫”的顺序进行规定，焉知立法者采取的不是强制程度递降直至没有强制性质的枚举法。　　

《刑法》第236条的“其他手段”不限于与暴力、胁迫的强制作用相当的手段，正如煽动颠覆国家政权罪中的“其他方式”，不限于与造谣、诽谤同类的使用虚假信息的方式，这并不违背罪刑法定原则。刑法使用“非穷尽列举式例示规定结合一般条款”的立法技术，是为了在保护法益所需要的“保障规则密度”与罪刑法定所要求的明确性之间寻求平衡。当保障规则的密度不足以保护法益时，就不能片面追求限缩构成要件的规制范围。我国《刑法》对性犯罪的规定相当精简，无需以“暴力、胁迫”限制“其他手段”。　　

（三）确定本质特征宜着眼于解释效果　　

在《刑法》第236条仅明文列举“暴力、胁迫”的条件下，无法根据已知的规范直接以演绎分析的方法正面推导“骗奸”能够成立强奸罪，但可以在“骗奸”与强制型强奸之间进行相似性论证，证明“骗奸”同样具有《刑法》第236条所要求的某些特征。相似性论证的有效性取决于比较中项（比较点）的选择和待比较特征的确定，“只有当存在根本性的原则作为支持理由的时候，类比才是有意义的”。最优的比较中项和比较特征莫过于“事物本质”——“事物本质”是法规范的客观意义的负载者，是规范与事实调和同化的中间点。因此，强奸罪的本质特征并不是一个单纯的思辨问题，而是属于解释方法范畴的问题。　　

犯罪发生于加害人与被害人之间，自当在加害行为或受害内容中确定各项犯罪的本质。因此，我国通说选择以“强制手段”与“违背意志”为强奸罪的本质特征，并以内在规定与外部表现的辩证关系统合二者。问题在于，“违背意志”与“强制手段”没有必然关联，违背妇女意志未必使用强制手段。例如，行为人不顾瘫痪女性的咒骂哭泣将其奸淫的，无疑违背了该女性的意志，但难以认为行为人使用了强制手段。　　

既然本质特征具有解释方法上的意义，择立本质特征自当首重解释效果。就解释效果而言，“强制手段”有利于限缩处罚范围，“违背意志”则有利于以解释论延展立法规定、实现立法规定与法律适用的良性互补。即以“骗奸”为例，欺骗并不具备强制性，却与暴力、胁迫同属于造成意思瑕疵的典型情形，以“违背意志”作为强奸罪的本质特征更有利于论证“骗奸何以为强奸”。

　　上文的讨论表明，对《刑法》第236条而言，“强制手段必要”不仅是一种解释错觉，而且还助推“为强制而强制”的强行解释，导致强制概念丧失确定性。强奸罪的解释论，应当摒弃以“强制手段”为中心的限制解释立场，围绕“违背意志”这一本质特征，采用目的解释规则妥善延展强奸罪的保护范围。

二、“骗奸”与“违背意志”的确切含义

既然“骗奸”成立强奸罪的理论前提是以“违背意志”作为强奸罪唯一的本质特征，回答“何种骗奸为强奸”就要探讨“何种骗奸违背意志”，这就需要说明“违背意志”的确切含义。　　

（一）“违背意志”的理解分歧　　

“违背意志”的规范意义可以表达为“不同意”或“未得同意”。不过，“不同意”或“未得同意”既可能是被害人明确表示拒绝，也可能是被害人没有明确表示同意。认为被害人明确表示拒绝才是“违背意志”的立场可以概括为“只有拒绝才不行”（No means No），认为被害人没有明确表示同意就足以证明“违背意志”的立场可以表达为“只有同意才可以”（only yes means yes）。当前，对“违背意志”的不同理解，已经演化为强奸罪的立法模式及入罪模式的对立。　　

“只有拒绝才不行”的立场认为，只要被害人以清晰、确定、可辨识的方式表达了反对意思，而行为人无视被害人的反对意思，执意实施或继续进行性行为，就成立性侵害，现行《德国刑法典》第177条即采取这一立场。“只有拒绝才不行”所理解的“违背意志”，是行为人与被害人的意思处于对立状态，而行为人无视、压制了被害人的反对意思。　　

“只有同意才可以”的立场则主张，若性行为未得相对人以语言或积极行动表示的明确同意即构成性侵害，沉默或者默认亦不受认可。“只有同意才可以”的立场重视性行为参与者的积极同意，至于如何表示或者获取积极同意则有不同程度的要式要求，最严格的协商模式要求性行为双方在自由、自愿的条件下，以语言或双方习惯的方式就性行为进行具体的协商并达成一致，苏格兰和美国华盛顿州采取协商模式。　　

“只有同意才可以”较“只有拒绝才不行”更为严格。在相对人失去意识无法形成意愿、对性行为的发生并不知情或来不及反应以及对性邀约不置可否的场合，因为行为人没有获得积极同意，“只有同意才可以”能够毫无障碍地得出违背意志的结论；与之相反，因为相对人没有形成或表达反对意愿，“只有拒绝才不行”无法自然而然地得出违背意志的结论。因此，“只有同意才可以”的立法例一般只需要在涉及性强制的罪名中明确界定何为同意，而“只有拒绝才不行”的立法例需要在性强制罪名之外另设其他配套罪名，用以规制利用他人丧失意识或不及抗拒而实施的乘机性交猥亵行为与突袭式性行为。　　

值得玩味的问题在于，对“只有拒绝才不行”和“只有同意才可以”而言，“骗奸”都是一个“擦边球”。因为“骗奸”是欺骗他人“同意”性行为。或许多数意见认为这个形式上的“同意”毫无意义，只有规范意义上“无瑕疵的有效同意”才能阻却强奸罪成立。不过，欺骗虽然与强暴、胁迫同为典型的意思瑕疵，但只是“一般”而非“绝对”能够否定同意，原因在于欺骗与强暴、胁迫不同，并不会压制、取消相对人的现实意愿。司法惯例只处罚部分“骗奸”便能佐证这种微妙的差异。理解欺骗的上述特性之后，也就能够理解“骗奸”案件中“违背意志”的难题：如果支持“只有拒绝才不行”，由于受骗者并没有形成现实的反对意愿，那就必须寻找乃至建构出一个“反对意愿”；如果选择“只有同意才可以”，就必须先行消解一个受欺骗而产生的“同意”。究竟孰为合理，只有进入受欺骗承诺问题的讨论才能水落石出。　　

（二）受欺骗承诺与“骗奸如何违背意志”　　

受欺骗承诺是承诺论中极富争议的复杂问题，理论上存在全面无效说、动机错误说、条件错误说和法益关系错误说等代表性观点。通过考察以上四说如何说明“骗奸如何违背意志”，可以检验各说的思考方法和理论根基。

1.全面无效说名不副实

全面无效说是通过否定承诺效力来证明违背意志，也就是认为“承诺无效”即“违背意志”。全面无效说论者认为，刑法的承诺制度旨在保障法益主体的充分自治，欺骗行为人干扰了法益主体自主决定所需要的信息基础，应当受到禁止。　　

全面无效说受到的批评是，单纯根据欺骗就轻易认定全部承诺无效，会导致处罚范围的扩张。对此，全面无效说论者提出如下辩解：不能认为只要承诺无效，欺骗行为人就必然构成犯罪，行为人的行为即使违背了他人的真实意愿，也只有在符合相关犯罪的构成要件时才能成立犯罪，例如，“即使客观上违背妇女意志”，也只有在欺骗行为致使妇女不敢反抗、不知反抗时，才能成立强奸罪。　　

然而，全面无效说自诩以维护个人充分自治为目的，故而主张最大限度地禁止干扰个人自治的外在条件，但按照强制手段必要说的主张，没有达到强制程度的欺骗行为即便违背妇女意志，也不能成立强奸罪，实际将个人意思置于无足轻重的地位，何来尊重个人自治之有？　　

全面无效说论者在明知该说无法限制处罚范围的情况下，寄希望于相应犯罪的构成要件进行堵截，实为无计可施的推脱。的确，即使受欺骗的承诺是无效的，通过欺骗而损害法益的行为能否该当相应犯罪的构成要件，也仍然是个问题。但不能就此将承诺论能够完成的判断任务全部推卸给构成要件。这是因为，构成要件如何设置是立法者的工作，如何解释构成要件更是言人人殊。即以全面无效说在“骗奸”问题上所仰赖的强制手段必要说为例。根据前文的分析，我国《刑法》第236条并无采取“强制手段必要说”的必要和余地；而《德国刑法典》第177条原本明确要求强制手段，2016年修正时已删除该要求。由此可见，应该在承诺论内发展更为精善的理论解决受欺骗承诺问题，而不能指望构成要件来堵截。　　

2.动机错误说含糊其词　　

动机错误说也是通过否定承诺效力来证明违背意志的。动机错误是指法益主体在处分法益的动机上发生错误。传统的动机错误说认为法益主体基于受欺骗而产生的错误使得承诺一概无效，只有单纯的动机性错误除外；重大动机错误说认为，当行为人的欺骗成为法益主体的决定性动机，则承诺无效。两种动机错误说都认为动机错误一般不影响承诺的效力。　　

动机错误说最重要的应用场景就是“骗奸”。如前所述，编造职业、收入，或者以恋爱、结婚、支付金钱为诱饵，诱骗妇女发生性行为的，一般不作为强奸罪处理。至于原因则一般如此解释：受骗者对施诈者的职业、收入、社会地位、婚恋意愿等事实的认识错误，不能一概导致性行为的发生，这些错误认识属于无关紧要的动机错误。　　

不过，两种动机错误说都没有说明动机错误为什么无关紧要。有重大动机错误说论者认为，如果行为人以相约殉情自杀欺骗被害人，应当认为行为人的欺骗对被害人的动机具有重大影响，承诺无效。但是，同样是相信他人将来会采取某种行动，为什么误信他人会与自己结婚就无关紧要，而误信他人会追随自己赴死就具有决定性？难道承诺殉情会比承诺结婚更可信？正如罗克辛教授所指出的，被认为无关紧要的动机错误与其他值得注意的错误之间的界限始终是不清楚的。　　

3.条件错误说言过其实　　

条件错误说认为，如果被害人知道真相就不会作出相应承诺，则承诺无效。该说以法益主体在信息真实全面的条件下本来会有的意思作为其真实意思，又称“主观真意说”。　　

条件错误说能够帮助“只有拒绝才不行”找出“骗奸”案件中被害人的反对意思。有观点认为，乘他人丧失意识或基于欺骗而实施的性行为，其不法内涵在于蔑视被害人不同意的可能性，倘若这些原因不存在，被害人便可能拒绝该次性行为。据此，“骗奸”行为的不法在于违背潜在的“不会同意”的“主观真意”。　　

条件错误说的要害在于以事后的意思否定行为当时的意思。该说运用条件关系公式的反事实思维，以假设的方式撤销某项已经发生的事实，构建出与现实意愿平行的、相反的假设意愿，以事后的假设意愿取代当时的现实意愿。但是，刑法上的承诺制度是以个人意思阻止国家发动刑罚权的特例，而国家的刑罚权不能由个人意思任意左右，不能承认法益主体的事后承诺。即便条件错误说所假设的是受骗者当时的主观真意，也会为事后承诺打开突破口。以下述案件为例：　　

[案例2]邵某为了让妻子认识到网聊的危险，特意于2013年12月18日上午戴着人皮面具伪装成陌生人进入邵妻的工厂宿舍，以暴力手段压制邵妻的反抗后实施性行为。公安机关侦破案件提请检察院批准逮捕邵某，而邵妻向司法机关表示不愿邵某受到刑事处罚。　　

本案可称为“受欺骗反对”：邵某有“冒充陌生人”的欺骗行为，邵妻因受骗而产生反对意思，如果邵妻知道真相便不会产生反对意思。根据条件错误说，邵妻知道真相后的同意才是“主观真意”。但是，如果当时的反对意思不是“主观真意”，邵某暴力压制反抗的行为又该如何解释和处置？一旦认定邵妻知道真相后的同意是“主观真意”，这与承认事后承诺又有何区别？以“受欺骗反对”反照“受欺骗承诺”可知，条件错误说非但不能探明“主观真意”，反倒能为事后承诺张目，兼具理论欺骗性和理论危险性。　　

4.法益关系错误说的正确主张　　

法益关系错误说主张，一个真实、有效的承诺包含着对一项法益的放弃在内，只有当法益主体对所放弃的法益之种类、范围或者危险性发生错误，而不是仅仅对法益处分的反对给付产生错误时，才能使承诺无效。　　

法益关系错误说以具体罪刑规范的保护法益作为客观基准，将法益主体的错误区分为重要的错误和不重要的错误。道理在于，只要承诺无效的后果是构成犯罪，就必然是构成具体的犯罪，那就必须侵害该具体犯罪的保护法益。如果欺骗造成的错误没有落在与具体法益有关的内容上，那么在具体法益的处分意思上就没有瑕疵，也就不存在具体法益受损之说。　　

立法者设计了精密的罪刑规范体系，不同的具体法益受不同的罪刑规范保护，甚至同一法益的不同价值侧面也可能由不同的罪刑规范负责保护，罪刑法定主义要求严守罪刑规范之界限。法益主体有权处分的法益主要是人身与财产，这些法益受保护的价值侧面大致有二：一是其存在本身（存续价值），二是其作为实现一定目的、获取反对给付的交换手段（交换价值）。法益关系错误说提出，由于人格与人身不可商品化，刑法只宜保护人身法益的存续价值；与之相对，财产法益不仅存续价值受到保护，而且交换价值由诈骗罪统一保护。如果因为承诺人没有获得反对给付就否定其承诺的效力，那就是越过诈骗罪而动用其他犯罪的构成要件间接保护该反对给付；如果保护的是处分人身法益的反对给付，还会助长人身和人格的商业化。总之，在法益主体为了实现其他目的、其他利益而有意识地处分某项特定法益时，不能动用保护该特定法益的构成要件来保护其他目的或其他利益。　　

法益关系错误说与“只有同意才可以”深度契合。因为法益主体如果对受侵害的法益种类、侵害范围、危险程度存在错误认识，就等于对法益侵害事实并无承诺。例如，被害人甲同意妇科医生乙进行内诊，但乙却在内诊时暗中以身体部位进入甲之身体。甲同意接受内诊，却并不知道乙会以身体部位侵入，乙的欺骗行为与法益侵害的种类和内容有直接关联，甲自始未曾同意乙所实施的性行为，其错误认识系属法益关系错误。有学者径直认为，陷入法益关系错误的被害人未曾同意性行为，该性行为即违反其意愿。实际上，必须采“只有同意才可以”的立场，才能肯定“未同意”即是“违背意志”；如果选择“只有拒绝才不行”，那么被害人必须形成反对意思，“未同意”也不属于“违背意志”。　　

（三）小结

　　“违背意志”的确切含义是强奸罪的重大争议问题。从立法体例来看，“只有同意才可以”更适合我国《刑法》对性犯罪的简约规定；从解释论来看，“只有拒绝才不行”与条件错误说的组合以假设方式构建出“反对意思”，明显不自然且经不起推敲，而以“只有同意才可以”组合法益关系错误说，能够直接消解形式同意，顺畅说明“骗奸如何违背意志”。

三、“骗奸”与性自主决定权的功能激活

如前所述，“骗奸亦可为强奸”的关键前提是采用目的解释方法解释强奸罪，而认定“何种骗奸为强奸”的理论工具是法益关系错误说。一般认为，刑法的目的是保护法益，目的解释就是以法益的覆盖范围指导构成要件的规制范围；同时，对法益关系错误说而言，解释具体各罪的保护法益是最为重要的问题，决定着与法益相关的错误范围。如此一来，回答“骗奸何以为强奸”及“何种骗奸为强奸”就必须追问强奸罪的保护法益，而且要求强奸罪的保护法益具有实际的解释能力。强制型强奸则不会提出类似追问和要求，因为任何通过暴力、胁迫实施的性行为都能清晰无疑地归入《刑法》第236条的涵摄范围。追问强奸罪的保护法益并激活其解释功能，是“骗奸”问题的特殊意义之一。　　

　　法益关系错误说认为，受骗人对欺骗人的社会经济地位、婚恋意愿、支付意愿的错误认识，是对性行为之回报的错误期待，此处若以强奸罪处罚欺骗人，就是在保护诈骗罪也不宜保护的性对价或“不受欺骗的意思自由”，并不可取。　　

　　由此可见，性自主决定权也需要在“骗奸”中借助法益关系错误说来篦清保护内容。刑法的目的是保护法益，而选取什么内容设为“法益”本就有“目的”。即以性自主决定权而论，重要的不止“性自主决定权是不是包含这种选择”，还有“性自主决定权为什么包含这种选择”。实际上，对象、时间、地点、方式、种类作为性行为的存在形式，都是因为与性行为的亲密感、私密性、独立性等价值相关才具有重要性。例如，近世提倡“性”的独立意义，追求将性行为从生殖（负担）和疾病传播（原罪）中解放出来，所以是否使用安全套成为性交方式的内容，但性对象要求不使用安全套而行为人暗中使用，或者要求使用A品牌安全套而暗中使用B品牌安全套，都没有处罚的必要。再如，时空环境对私密性影响最大，所以我国刑法加重处罚在公共场所当众强奸而非入户强奸。对于防御权性质的性自主决定权而言，性主体对性行为的对象、时间、地点、方式、种类的偏好不具要保护性，性主体对性行为的亲密、私密、独立的要求才有保护价值。

余 论

恃智逞奸的“骗奸”之于以力宣淫的“强奸”本为“他者”，我国《刑法》第236条将二者冶于一炉，舍“骗奸”则我国的强奸罪出现漏洞，有“骗奸”则足以增益强奸罪的解释论。“骗奸”长期隐于受欺骗承诺与强奸罪解释论之边陲，对前者而言，“骗奸”的最大贡献是彰示法益关系错误说具有追问和篦清具体犯罪之保护法益的解释机能，对后者而言，“骗奸”的理论意义在于检讨强制型强奸的中心地位。

　　以强制型强奸和强制手段为中心展开强奸罪的解释，已成解释定式。这一解释定式有两大不利影响：一是几乎完全遮蔽了性自主决定权的应有意义，二是严重压抑了性犯罪的体系思考。例如，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人妻子的，我国刑法学者一般认为也要达到《刑法》第236条的程度才能以强奸罪论处。可疑的是，难道只有使人不敢反抗、不能反抗的性压迫才是值得处罚的性侵害？实际上，值得刑法处罚的性侵害，不仅实施手段多样，而且侵害状态和侵害程度也有所参差。近年来德国、奥地利、日本等国修订性犯罪的规定，“违反可得而知的意愿”或“不同意”已经取代“暴力、胁迫”在立法中的核心地位。我国《刑法》对性犯罪规定恰如高妙的留白，若适用者在解释时去中心而重边陲，即可通过解释的体系思考实现立法的以简驭繁。