知识产权刑事司法保护的注意要点

一、刑事打击的必要性问题
我国知识产权保护实行民事、行政、刑事三位一体的保护机制，刑事打击是知识产权保护的最后手段。但少数案件反映出刑事手段的适用存在着一定程度的司法裁量空间，打击必要性争议较大。如假冒注册商标罪案件中，犯罪构成客观方面表现为“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”，俗称“双相同”原则，即“同种商品（服务）/相同商标”。根据相关司法解释的规定，名称相同的商品和名称不同但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品可以认定为同种商品；与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标可以认定为相同商标。由于相关规定引入了“基本相同”“相关公众”“一般认为”“足以误导”等不确定法律概念，因而，裁判者的主观认知对于被控行为是否入罪极为重要。如针对“戒指”“耳环”与“小件饰物”是否属于同一种商品的问题，裁判者站在相关公众的视角，如果认为两者系同一种事物的商品，则被控行为可能入刑，而如果认为后者作为前者的上位概念，与前者不能视为同一种事物，则被控行为应当出刑。又如，针对HELIX（壳牌喜力）与HEUK是否属于相同商标的问题。由于相同商标的认定以相关公众视觉感观为依据，并不要求文字、数字、图案、颜色等商标要素完全对应，鉴于LI、IX联写与U、K之间视觉效果的相似性，有观点认为，两者属于相同商标，但异议观点认为，涉案商标由英文字母构成，其中字母个数与内容均不相同，视觉效果存在差异，不能认定为相同商标。事实上，在司法实践中，犯罪嫌疑人使用与注册商标完全相同的商标情况并不多见，多数存在着一定程度的变造或者扩展使用在权利人商标证上未注明的具体商品上，因而，被控行为是否符合“双相同”标准，是否纳入刑事打击范畴往往容易引发争议，需要慎重处理。

二、犯罪金额的认定方式问题
目前侵犯知识产权刑事犯罪涉及八个罪名，具体包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。除最后一个罪名系由刑法修正案（十一）新增设，属于行为犯之外，其余七个罪名均为情节犯，且情节主要表现为犯罪金额。如实施假冒注册商标行为，非法经营金额5万元以上或者假冒他人专利，违法所得10万元以上的，属于情节严重。根据相关司法解释的规定，“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。上述规定表明，非法经营数额的计算区分了三个层次，并呈现出递进性，只有前一种方法无法计算时，才适用后一种方法。换言之，“非法经营数额”计算优先适用实际销售价格；其次适用标价或者实际销售平均价格；最后适用被侵权产品市场中间价。但实践情况相对复杂，犯罪数额的计算仍面临不少挑战。如姐弟两人共同经营一家销假店铺，其中姐姐负责线下销售，所销售的侵权产品既无标价，也无销售记录；弟弟负责线上销售，所销售的侵权产品既有售价记录，又有数量清单，有观点认为，姐弟两人共同犯罪，但姐姐所售侵权产品无标价，且因购买侵权产品的下家流动性强，无法查证实际销售价格，应当按正品的市场中间价格计算价值；弟弟所售侵权产品可以按实际销售价格计算价值。另有观点认为，姐弟两人经营同一店铺，侵权产品的来源和类型相同，弟弟所售侵权产品的实际销售价格可以作为姐姐所售侵权产品价格的计算依据。又如，在现行刑事法律框架下，“违法所得”的具体含义并没有统一的规定，违法所得是否扣除成本素有争议。如被告人以次充好销售假冒侵权产品，通过购入“茅台王子酒”“金六福白酒”等低档白酒，制作并销售假冒“茅台”“五粮液”等品牌的高档白酒，有观点认为，违法所得应当按被告人实际销售高档白酒的收入予以计算；不同观点认为，违法所得应当按照销售高档白酒的收入扣除所售产品制作成本（即低档白酒购入金额）予以计算。甚至还有观点认为，应当进一步扣除被告人租赁店铺、雇佣劳工等经营性成本。

三、鉴定意见的司法审查问题
鉴定意见是鉴定人运用科学技术或者专业技能及设备，鉴别和判断刑事诉讼中涉及的专门性问题所形成的一种专家证言，在拓展司法人员认知案件事实能力方面具有积极作用。由于知识产权刑事犯罪涉及不少专业问题，在司法实践中，鉴定意见已经成为知识产权刑事司法官员高度依赖的证据类型，在案件事实证明体系中具有特殊重要的地位，并由此成为控辩双方争议的焦点。如在侵犯商标权刑事犯罪案件中，侵权商品的真伪是认定被告人销售侵权产品行为构成假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的基础性事实。从实践情况来看，目前超过90%的侵犯商标权刑事犯罪案件，侵权商品的真伪均由被侵权产品的权利人负责鉴定。有观点认为，原国家工商行政管理总局商标局在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案﹝1997﹞458号）中明确：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准”，因此，商标权利人从事鉴定有相应法理依据，且最为了解自己商品真伪的鉴定方法，鉴定具有权威性；但也有观点认为，在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人实质上属于刑事犯罪的被害人，与被告人存在天然的利害关系，商标权利人自行鉴定有失程序的中立性。又如，侦查机关对侵犯商业秘密行为进行立案追诉时，均会要求报案单位提供涉案商业秘密信息具有“非公知性”的鉴定意见，但在个别侵犯商业秘密案件中，受害单位在报案之前已经将涉案技术资料委托某鉴定机构鉴定，在该刑事案件成功立案之后，侦查机关将同样的涉案技术资料又委托该鉴定机构鉴定，且前后两次鉴定专家完全相同。有观点认为，该鉴定机构专业性强，权威性高，且并无法律法规禁止被害单位和侦查机关委托同一机构对同一事项实施鉴定的行为，故该鉴定意见效力不受影响；也有观点认为，侦查机关的委托鉴定行为明显有违程序的正当性，该鉴定意见不应予以采纳。

四、刑事附带民事诉讼公益诉讼的可行性问题
2023年4月26日最高人民检察院发布的《人民检察院办理知识产权案件工作指引》第二十条规定：“侵害国家、集体享有的知识产权或者侵害行为致使国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉时，可以提起附带民事诉讼；损害社会公共利益的，人民检察院在提起公诉时，可以提起刑事附带民事公益诉讼。”该规定明确了检察机关在国家、集体享有的知识产权受到犯罪行为侵害遭受损失时，可以提起附带民事诉讼以及该犯罪行为损害社会公共利益，可以提起附带民事公益诉讼。但对于自然人、企业法人等私主体享有的知识产权因受到犯罪行为侵害而遭受损失的情形，被害人或者被害单位可否提起附带民事诉讼或者检察机关可否提起附带民事公益诉讼尚未有明确规定，理论界认识也不尽一致。针对前者，有观点认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十五条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼”，因此，刑事附带民事诉讼仅限于两类案件，即被害人人身权利受到犯罪侵犯的案件和被害人财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件，鉴于知识产权是一种无形财产，不存在被犯罪分子毁坏的可能性，因而不符合第一百七十五条规定，不能纳入刑事附带民事诉讼的受案范围。亦有观点认为，刑事诉讼法第一百零一条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”物质损失是相对于精神损失而言的，知识产权权利人的损失并非精神损失，可以纳入物质损失的范畴，因而，知识产权权利人因被告人犯罪行为而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。针对后者，根据2020年12月修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。根据该司法解释，检察机关提起刑事公诉时，明确可以一并提起的附带民事公益诉讼限于三类损害社会公共利益的犯罪行为：1.破坏生态环境和资源保护；2.食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益；3.侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉。有观点认为，法律及相关司法解释采用“等”的表述，说明立法者并没有限定刑事附带民事公益诉讼的范围，鉴于知识产权刑事犯罪案件也会侵害众多消费者的合法权益，因此，检察机关对侵犯知识产权刑事犯罪行为提起刑事公诉时，可以一并提起刑事附带民事公益诉讼。而异议观点则认为，法律及相关司法解释中的“等”是一种“等内等”，而非“等外等”，刑事附带民事公益诉讼的范围不可任意拓展。知识产权是一种典型的私权，侵犯知识产权刑事犯罪侵害的主要法益系知识产权权利人的利益，而非社会公共利益。如果允许以损害社会公共利益为由将侵犯知识产权刑事犯罪纳入附带民事公益诉讼之中，那么刑法分则第一章危害国家安全罪、第二章危害公共安全罪等项下相关罪名更有理由提起附带民事公益诉讼。

知识产权刑事司法是知识产权司法保护的重要内容，如何通过高水平的刑事司法构建起更符合新时代要求的知识产权司法保护体系，是知识产权领域专家学者和司法官员需要共同面对和深入探讨的重要课题。目前相关法律适用问题的观点分歧不仅存在于实体裁判领域，也涉及诉讼法范畴；不仅表现在理论认知层面，更演化出不同的生效裁判，凸显出加强法律适用统一的必要性和紧迫性。对此，相关职能部门需要加大调研力度，加快推进相关知识产权刑事司法解释的制定和出台，以切实回应司法一线的实践需求。