“代购蹭吸”的罪与非罪

根据本文的梳理，几个纪要都坚持将“牟利与否”作为毒品代购行为罪与非罪一贯的认定标准。但在“蹭吸”是否可评价为“变相牟利”这一问题上，《昆明会议纪要》的处理规则与其他纪要存在极大不同。因此，梳理上述几个纪要关于毒品代购行为的处理规则，明晰司法实务对于毒品“代购蹭吸”的定性变化，有利于今后正确把握《昆明会议纪要》关于毒品代购行为的处理精神，从而实现对“代购蹭吸”行为的准确定性。

一、《昆明会议纪要》公布前

（一）《南宁会议纪要》及参考案例

《南宁会议纪要》（法[2000]42号）：有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。根据该上述规定，不以营利目的为他人代购少量吸食毒品的，代购行为实质上是吸毒行为的帮助行为，不应作为犯罪处理。

《刑事审判参考》第32集第248号案例“马盛坚等贩卖毒品案”，在适用《南宁会议纪要》的基础上，将毒品买卖中的居间介绍行为分为介绍吸毒者买毒、为贩毒者联系买毒、为卖家联系买家三种类型，并确立了相应的处理规则。具体在为吸毒者介绍买毒的情形中，居间介绍人的行为在客观上虽然对卖毒者的贩毒活动起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但从主观上看，居间介绍人并没有帮助卖毒者进行贩卖毒品的故意，而仅是为了帮助吸毒者能够买到毒品，使其达到消费毒品的目的。因此，原则上不能以贩卖毒品罪的共犯论处……《南宁会议纪要》表明，即便是为吸毒者向贩毒者代购毒品的，只要不是以从中加价牟利为目的，都不能以贩卖毒品罪的共犯论处。如需定罪处罚的，也只能以非法持有毒品罪追究刑事责任。

对为吸毒者代购少量毒品的行为，《南宁会议纪要》与“马盛坚等贩卖毒品案”确立了以行为人是否营利作为罪与非罪的判断标准。应当说，以营利与否作为判断代购行为罪与非罪、此罪与彼罪的标准，具有一定的合理性。但遗憾的是，上述《纪要》并未进一步明确“蹭吸”是否属于“变相牟利”，未起到完全定纷止争的效果。

（二）《大连会议纪要》及参考案例

《大连会议纪要》（法[2008]324号）：有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。

《大连会议纪要》在《南宁会议纪要》的基础上，对为吸毒人员代购毒品行为的定性等问题作出了更为详细、完善的规定。比如，将“营利目的”调整为“牟利目的”，“营利”在汉语表达中情感比较中立，“牟利”偏贬义，故以“牟利”一词来概括毒品买卖行为的交易本质较为妥当。

《刑事审判参考》第99集第1014号案例“刘继芳贩卖毒品案”在适用《大连会议纪要》的基础上，进一步明确了“牟利目的”的举证责任在检方。具体内容为：对于《大连会议纪要》中“有证据证明行为人不以牟利为目的”的规定，司法实践中存在两种理解：一种意见认为，行为人不以牟利为目的，要有相关的证据证明，没有证据证明的，就应当推定其以牟利为目的。另一种意见认为，以牟利为目的是代购行为构成犯罪的构成要件，属于有罪控告的内容，应当通过证据加以证明。如果不能通过证据证明的，不能认定其以牟利为目的。我们同意后一种理解。根据刑事诉讼法第四十九条的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。对于为吸毒者代购毒品的行为，公诉机关若要指控行为人为他人代购毒品的行为构成贩卖毒品罪，应当举证证明行为人具有牟利目的，举证不能的，不能认定其具有牟利的目的。刑事诉讼证明有时并不能证明某一待证事实确实存在，待证事实常常会处于一种模棱两可的状态，既没有确实、充分的证据证实待证事实存在，也不能明确认定待证事实不存在，在对待证事实的证明达不到要求的情况下，应由承担举证责任的一方承担举证不利的后果，也就是承担法院对待证事实不予认定的后果。

（三）《武汉会议纪要》及参考案例

《武汉会议纪要》（法〔2015〕129号）：行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。

《武汉会议纪要》对代购毒品行为的定性这一问题，在总结以往经验的基础上，进一步细化了“牟利目的”的认定标准，增加了在收取“介绍费”“劳务费”“为贩卖而收取毒品作为酬劳”这几种视为牟利的情形。虽然在“代购蹭吸”是否属于“变相牟利”这一问题，《武汉会议纪要》并未做出明确的规定，但若对“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利”这一规定做相反解释，则以自吸为目的收取部分毒品作为酬劳的，不应视为从中牟利。事实上，后续司法实务也大致遵循了这一解释思路，对“代购蹭吸”行为作除罪化处理。

比如《刑事审判参考》第134集第1521号案例“徐某贩卖毒品案”明确了对“代购蹭吸”行为的处理规则：目前毒品犯罪相关法律法规中并未出现“蹭吸”一词，三个会议纪要中也未见之，最为接近的是《武汉会议纪要》规定的以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。结合“蹭吸”字面含义及司法实践经验，“代购蹭吸”是指毒品代购者以吸食为目的，在为他人代购毒品时，收取托购者少量毒品作为报酬的情况……“代购蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪，需要回归到代购者与托购者的依附关系。吸毒不成立犯罪，托购者托购少量毒品尚且不构成犯罪，那么代购者收取少量毒品用于吸食，也不宜认定为犯罪，否则将导致处罚不均衡，变相认定吸毒行为构成犯罪。《武汉会议纪要》强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路，因为“蹭吸”是代购者出于自身吸食而非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳；原则上不宜对“蹭吸”行为追究刑事责任，这应当也是《武汉会议纪要》作出上述规定的“潜台词”。

（四）《浙江会议纪要》及相关案例

《浙江会议纪要》（浙高法〔2018〕40号）：行为人提出系代购毒品未从中牟利的，应当提供具体线索或者材料。侦查机关应当对相关线索或者材料进行调查核实。  代购者向托购者收取必要的交通、食宿等开销，不属于从中牟利。但代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支等，提供相关材料，以供核查。  代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”以及其他费用的，或者从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。

从上述规定可知，《浙江会议纪要》关于毒品代购行为罪与非罪的定性，仍遵循是否牟利这一认定逻辑。然而，“从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利”的开放性规定，并未限定基于吸食目的还是贩卖目的而“蹭吸”，本质上实现了将所有“代购蹭吸”行为犯罪化的效果。比如（2018）浙0602刑初868号刑事判决书：被告人任超应凌勇的要求帮忙购买毒品，其收取凌勇的钱款之后向罗华购买，购得毒品之后与凌勇共同吸食，该“代购蹭吸”行为符合代购毒品相关规定中“从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处”之规定精神，应认定被告人任超贩卖毒品。 

与此同时，与《刑事审判参考》第99集第1014号案例“刘继芳贩卖毒品案”所确定的“牟利目的举证责任在检方”这一裁判规则不同，《浙江会议纪要》将“牟利与否”的证明责任转嫁给了辩方。总而言之，《浙江会议纪要》关于“代购蹭吸”行为的处理规则，可谓是史上最严。

前述几个纪要是由最高法制定并颁布，对全国范围内的司法机关均具有约束力。相较而言，《浙江会议纪要》是由浙江省高院制定并颁布的，其适用范围有限。根据上文分析，在代购蹭吸的行为定性这一问题上，《浙江会议纪要》的相关规定明显与《武汉会议纪要》的理解存在冲突。这就涉及到，地方司法机关能否超越最高司法机关所制定的规范性文件范畴对相关问题做出解释？可以肯定地说，如果地方司法机关是在最高司法机关所未涉及的问题上，在遵循罪刑法定原则的基础上对相关问题做出进一步的解释，明显属于有权规定；与之相对，若对最高司法机关已作了明确规定的内容，地方司法机关做出相反或者冲突规定的，或可能依据“上位法优先”原则从而被认定为无效。所以说，《浙江会议纪要》在“代购蹭吸”行为的处理上与最高法的相关规范性文件精神相悖，从而具有被否决的风险。

鉴于当前毒品犯罪形势的变化，考虑到《浙江会议纪要》存在“越权解释”等风险，最高法于2023年6月公布了《昆明会议纪要》，对代购毒品行为的相关问题作了较为明确的规定。

二、《昆明会议纪要》公布后

（一）《昆明会议纪要》的规定

《昆明会议纪要》：代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。

（二）《昆明会议纪要》的新变化

《昆明会议纪要》延续了以往以牟利与否作为毒品代购行为罪与非罪认定标准的惯例。对比《武汉会议纪要》与《昆明会议纪要》内容，前者仅将为贩卖而收取毒品酬劳的代购行为纳入贩卖毒品罪的打击范围，而后者不区分贩卖或吸食目的，只要为收取毒品酬劳而实施代购行为的，均成立贩卖毒品罪。

《昆明会议纪要》与2018年的《浙江会议纪要》在毒品代购行为的认定上大致相当，但也有一些细微的差别。比如在“蹭吸”何时应当认定为“变相牟利”这一问题上，《浙江会议纪要》中表述为“从中截留、获取部分毒品的”，截留与获取二词为中性词，难以表明代购者基于何种心理而收取毒品，从而实现了“代购蹭吸”一律为罪的打击效果；与之不同，《昆明会议纪要》中则表述为“收取、私自截留部分购毒款、毒品”，“收取”“私自”二词折射出代购者为截留毒款、毒品而代购毒品的主观心理。这些用词上的细微差别，正体现了二者对于“代购蹭吸”行为的不同处理态度。

综上所述，《昆明会议纪要》在《武汉会议纪要》等基础上进一步限缩了毒品代购行为的出罪空间，只承认无偿代购行为以及跑腿型代购行为的无罪化。与此同时，《昆明会议纪要》对“代购蹭吸”行为的区分化处理，与《浙江会议纪要》中“代购蹭吸”一律为罪的处理相比，明显和缓了很多。

（三）《昆明会议纪要》的溯及力问题

但正如前文所述，《浙江会议纪要》关于“代购蹭吸”的规定存在越权解释的问题，难以直接适用，而《昆明会议纪要》相较于之前的《武汉会议纪要》在这一问题的处理上处理更为严格。那么，对于《武汉会议纪要》颁布后《昆明会议纪要》颁布前所发生的“代购蹭吸”案件的处理，到底应当适用哪个纪要，这就可能涉及《昆明会议纪要》是否具有溯及既往的效力这一问题。

关于溯及力，我国《刑法》第12条第1款采取了“从旧兼从轻”原则。详言之，新法原则上不具有溯及力，但若新法不认为是犯罪或处刑较轻时，则适用新法。那么，《昆明会议纪要》的适用是否也存在相关问题呢？

笔者认为是有的，毕竟无论是《南宁会议纪要》《武汉会议纪要》还是如今的《昆明会议纪要》，均是对我国《刑法》有关毒品犯罪相关规定的进一步解读，可归为规范性文件，但本质上仍属于司法机关就刑法适用的相关问题所作出的解释。既然作为解释客体的《刑法》在适用中都要遵循从旧兼从轻原则，那么作为解释出现的《纪要》的适用，没理由不遵循从旧兼从轻原则。

当然，若认为法律解释本身只是对法律内涵的揭示，在法律本身没有更改的前提之下，法律解释的更新是在逐步回归法律本义的过程，则或许可以回避这一问题。笔者对溯及力问题的展开，只是希望引发司法实务对这一问题的关注，毕竟该问题并非不言自明，而是需要认真对待的。

三、人民法院案例库的裁判规则总结

《昆明会议纪要》相较与前述几个纪要，关于“代购蹭吸”行为的处理思路确实发生了重大改变，有必要对当前司法实务的做法进行总结，以统一共识，维护司法公正。在《昆明会议纪要》公布之后，截至目前，笔者在《刑事审判参考》、最高法指导案例、最高检典型案例等均未发现“代购蹭吸”相关案例。笔者在人民法院案例库以“代购蹭吸”作为关键词，检索发现参考案例共3件。

其中，第1件参考案例虽然发生于《昆明会议纪要》公布之前，但于《昆明会议纪要》颁布之后才做出终审裁判，可见其应当是充分贯彻了《昆明会议纪要》的相关精神的。另外，后两件参考案例虽然发生并裁判于《昆明会议纪要》公布之前，但在《昆明会议纪要》颁布之后仍能作为参考案例发挥强制参考效力，证明了其是符合《昆明会议纪要》的相关精神的。总之，人民法院案例库的相关案例还是有进一步分析梳理的必要，深度把握相关案例的处理精神，对《昆明会议纪要》的解读以及今后类似案件的处理，意义重大。

（一）裁判要旨归纳

1.邓某某贩卖毒品案——帮助他人代购毒品并“蹭吸”行为属于贩卖毒品

【裁判要旨】 对于蹭吸毒品的代购行为，应当从托购者意思表示、购毒目的、托购者是否自行联系售毒者，代购者是否自行联系售毒者、是否从托购者预先联系的售毒者处购买毒品、毒品价格、实际获利情况等方面，综合性审查相关事实。在毒品上下家相互不认识或者吸事者没有毒品来源的情况下，蹭吸毒品的代购行为事实上促成了毒品交易和流通，应认定为贩卖毒品罪。

2.字某贩卖毒品案——代购毒品蹭吸并有赚取差价行为的，可认定为“变相加价”，以贩卖毒品罪论处

【裁判要旨】 代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于“变相加价”。对于毒品代购者直接克扣部分毒品“蹭吸”，并在代购过程中向托购者索要红包、现金等方式赚取差价的，应视为“变相加价”的牟利行为，以贩卖毒品罪定罪处罚。

3.王某贩卖毒品案——代购毒品后“蹭吸”行为的认定

【裁判理由】

经查，根据公诉机关提供的刘某某微信交易明细、刘某某证言、刘某某辨认笔录、被告人王某供述和辩解等证据可以证实被告人王某应刘某某要求而联系他人购买成功一次(0.7克)甲基苯丙胺被刘某某用于吸食，其除蹭吸了其中部分毒品中的几口外，现有证据不能证实其从他人处购买毒品后予以加价卖给刘某某，其在700元之外增加100元出租车费给刘某某将毒品送到张店为合理的交通支出，在未有证据证实王某与出卖毒品给他的人有共同犯意，且其在必要的交通费用之外未有获利的情况下，综合考虑在王某给刘某某联系购买毒品之前，刘某某也有为王某联系购买毒品一起吸食的情况，不能认定王某具有贩卖毒品的主观故意，且公诉机关指控的第三、四项事实中，王某未实际购得毒品，不宜认定为贩卖毒品，故该辩护意见成立。故法院依法作出如上判决。

【裁判要旨】

代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。如果行为人在代购毒品前就与托购者达成合意，以“蹭吸”作为代购毒品的对价，则可以认定为牟利，或者虽未与托购者达成合意，但多次以“蹭吸”为目的为他人代购毒品，代购者的“蹭吸”行为就相当于是从托购者处购买毒品，进一步促进了毒品的流通，也可以认定是一种牟利行为。

（二）裁判规则总结

总的来说，关于“代购蹭吸”行为的认定，主要看代购行为是否促进了毒品的流通以及该“蹭吸”情节能否评价为“变相加价”这两个方面。具体的处理规则如下：

①判断代购者在毒品流通中的贡献大小。若托购者自行联系售毒者，代购者仅为其跑腿代买的，无论行为人在代购后是否具有蹭吸情节，都应当对其作无罪处理。在托购者并无稳定毒源或者毒品上下家并不相识的情形中，行为人的代购行为促进了毒品的流通，但是否应认定为犯罪，还要进一步判断其“蹭吸”情节是否可评价为“变相加价”，具体见后述几个判断规则。

②区分代购者是主动蹭吸还是被动蹭吸。主动蹭吸的，反映了代购者为获取毒品酬劳而实施代购行为的主观积极心理，揭示了该代购行为的牟利本质，应将该代购行为作为贩卖毒品罪处理。若行为人被动蹭吸的，即托购者基于报答心理而给予行为人一定的报酬，表明行为人大概率不是为了求偿而代购，但具体仍需根据行为人是否具有多次代购情节、是否具有蹭吸的心理预期等作不同认定。

③分析“蹭吸”合意的达成时间。在“代购蹭吸”的案件中，“蹭吸”并不必然意味着存在着“变相加价”，应当区分“蹭吸”合意的达成时间作不同的评价。若行为人在代购前就与托购者达成合意，以“蹭吸”作为代购毒品的报酬，则可以认定为“变相加价”。若行为人与托购者在代购前未能达成“蹭吸”合意，托购者在事后为表谢意而赠与部分毒品或者直接与行为人一同吸食的，该部分毒品只能算是托购者对行为人的友情赠与，不能认为行为人具有牟利从而将该毒品代购行为认定为贩卖毒品罪。

④代购者是否具有多次“蹭吸”情节。该判断规则是基于事后“蹭吸”这一情形而展开的。具体而言，虽然行为人与托购者事前未达成蹭吸合意，但行为人多次以“蹭吸”为目的为他人代购毒品，形成了稳定的“蹭吸”预期，则该多次“蹭吸”情节可以认定为“变相加价”。

⑤互相“代购蹭吸”的，该“蹭吸”情节难以认定为“变相加价”。与通常的代购蹭吸不同，在互助的“代购蹭吸”情形中，托购者与代购者均有稳定的毒品来源，可以在不借用对方力量的情况下获取毒品，代购行为本身并未增大毒品流通的风险，这也是互助“代购蹭吸行为”不作为犯罪处理的理论根据。