抢婴自养行为的刑法定性分析——兼与张明楷教授商榷

一、问题的提出

近年来，在司法实务中，常有行为人因膝下无子（女），进而采用暴力、胁迫的方法劫取他人婴儿并自己喂养的案件发生。毫无疑问，这类行为给婴儿的亲属（尤其是其父母）带来了极大的身心痛苦，也为国民所愤恨。但是，按照传统的刑法教义学思路，要么对此类行为无法入罪，这有违国民的处罚情感，让人难以接受；要么需要做超出国民预期的刑法解释，这似乎有损罪刑法定主义原则，破坏刑法的安定性。因此，对此类行为应如何定性，其根据何在也就成为了亟待解决的刑法理论和实务难题。

究其缘由，上述司法困境的出现，一方面源于解释者在规范与事实对接的过程中尚欠缺“体系性的思考”，忽略或误解了法条之间的协调适用的原理；另一方面，更为重要的是，在很多情况下，基于刑法教义学的解释结论不可能完美无缺，因此，只有在进行适当权衡和妥协后，才可能寻求一个相对合理的结论。

二、抢婴自养行为刑法定性的现实困境

基于行为人在抢婴自养的案件中采用了暴力、胁迫的方法，对此行为的定性会比较容易联系到刑法关于抢劫罪的规定，我国刑法第263条规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金……。根据法条的规定不难看出，对抢婴自养的行为不能以抢劫罪定罪处罚。一方面，我国刑法将抢劫罪置于刑法分则侵犯财产罪一章的法典体例表明，就侵害的法益而言，抢劫罪指向的是财产权益，尽管刑法理论通说认为“本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了公民的人身权利”。但是，从本罪的构成要件来看，抢劫罪是行为人基于侵犯公私财产的目的实施的劫取他人财物的行为。所以，就抢劫罪的犯罪客体而言，财产权益与人身权益相比较，前者显然是居于主要地位的。事实上，在司法实务中存在从外观上看没有侵害人身权益仅侵害财产权益的行为构成抢劫罪，但不存在仅侵犯人身权益而不侵犯财产权益的行为构成抢劫罪的情形。另一方面，从条文表述来看，抢劫罪的行为对象是“财产”，现代法治社会早已实现了“从身份到契约”的转变，这一转变意味着人身权和财产权的分离。因此，每一生命个体体现出其独立的价值，在刑法规范的层面，不可能将人看作财物。换言之，抢劫罪中的“财产”，无论如何也不能解释为“人”。故此，无论从客体抑或客观方面看，抢婴自养的行为均不可能构成抢劫罪，基于同样的理由，此类行为也不可定性为抢夺罪。

由于在此类案件中行为人的行为对象是婴儿，故该行为还可能触犯我国刑法关于拐卖儿童罪的规定，刑法第240条第1款规定：拐卖妇女、儿童的，处5年以上有期徒刑，并处罚金……。该条第2款规定：拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。从拐卖儿童罪的规定来看，该罪是法定的目的犯，行为人不论对儿童实施了何种不法行为，其构成犯罪均须其具备出卖目的为前提，由于抢婴自养的行为人不具有上述法定之目的。所以，根据刑法的规定和罪刑法定原则的基本要求，对抢婴自养的行为也不得以拐卖儿童罪论处。

最有疑问的是，对抢婴自养的行为能否定性为拐骗儿童罪？张明楷教授对此问题持肯定看法，拐骗儿童罪的“行为内容为拐骗不满14周岁的儿童脱离家庭或者监护人；拐骗行为既可以针对儿童实行，也可以针对儿童的家长或者监护人实行；拐骗的手段主要表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为也不影响本罪的成立”。我国刑法第262条规定：拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。从行为的结果看，抢婴自养显然会造成婴儿脱离家庭或监护人的结局，那么，对抢婴自养的行为是否可以定性为拐骗儿童罪的关键就在于，是否可以将“暴力、胁迫的方法”解释为“拐骗”？上述观点认为，“拐骗的手段既可以表现为蒙骗、利诱，将儿童偷走、抢走的行为也不影响本罪的成立”，其理由在于，“联系刑法第240条考虑，‘拐’并不限于欺骗、利诱等和平方法，而是包括暴力、胁迫等强制方法。所以，不能按字典含义理解刑法用语”，因此，抢婴自养的行为应定性为拐骗儿童罪。

但是，结合刑法和有关司法解释的规定，上述观点值得商榷。

首先，“刑法既是行为规范又是裁判规范，由于‘刑法的主要机能并不在于刑事追诉，而在于第一次性地为市民提供行为的方向。只有在犯罪被实施完毕，这个第一次性的机能已经不能发挥作用的情形时，确定规则违反事实，课赋制裁才是公务员的任务’，所以在刑法规范的二重属性中应侧重其行为规范性。显然，作为看重行为规范的逻辑结果，刑法的解释结论应当具有一般的可理解性——形成刑法的公众认同，唯此方能使刑法规范起到其行为规制和指引机能。因此，（进行文义解释时）起决定作用的应该是一般（国民）的语言，而非法学上的术语，事实上，对法学术语的解释也应以一般（国民）语言为基础。”由于从文义上看，拐骗一般是指蒙骗、欺骗、利诱，就核心特征而言，拐骗的方法体现出其手段的平和性，而非人身危险性。所以，不将抢婴自养的行为解释为“拐骗”，既是拐骗的应有之意，也是一般国民的共识，若认为拐骗包含“暴力、胁迫的方法”，看似保护了法益，实则损害了一般国民对刑法的预测可能性，难以形成刑法的公众认同。

其次，即便从体系解释的角度并结合刑法第240条的规定，也难以将抢婴自养的行为定性为拐骗儿童罪。刑法第240条第1款第5项虽然有“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的”表述，但在该条第2款对“拐卖”行为进行的特别解释中却没有这样的表述，即使有“绑架”这一暴力性手段的描述，也是对拐卖行为的解释，而非对拐骗行为的解释。事实上，第240条第1款第5项的规定是拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯的规定，其加重处罚的理由在于“暴力、胁迫或者麻醉方法”具有人身危险性，由于情节加重犯可以与基本犯存在异质性，所以将情节加重犯的规定作为解释基本犯构成要件的依据在刑法解释的方法逻辑上存在问题，将此罪的情节加重犯的规定作为解释彼罪构成要件的依据更加不可思议。体系解释固然重要，但不能以体系解释之名行偷换概念之实。

再次，为了保证条文适用之间的协调性，将拐骗的行为解释为包括“暴力、胁迫的方法”，容易混淆侵犯财产类犯罪和侵犯人身权利类犯罪的界限。譬如，如果将A运用暴力、胁迫的方法使儿童脱离家庭或监护人的行为解释为拐骗儿童的行为，按照同样的逻辑，也可以将A运用暴力、胁迫的方法劫取他人财物的行为定性为诈骗罪，这让人觉得不可思议。事实上，司法机关也意识到了该问题，故在《意见》第五点第15条第2款的规定中，将“偷盗婴幼儿”和“拐骗儿童”分别描述，既然将更为相近的二者分别描述，从逻辑上讲，也就更加不能把“抢劫婴幼儿”和“拐骗儿童”等同。

最后，如果将拐骗解释为包括“暴力、胁迫的方法”，则拐骗儿童罪与（绑架他人作为人质的）绑架罪之间要么在一定范围内会形成法条竞合关系，那么，对于不以出卖为目的（而以作为人质为目的）使用暴力、胁迫等方法使儿童脱离家庭或监护人的，应根据特别法优先适用的原则对行为人论以拐骗儿童罪，这不利于实现刑法对儿童的特别保护的目的。要么就会认为此种情形应成立想象竞合犯，从一重罪以绑架罪处断，这又会导致对于“拐骗”包含暴力、胁迫方法的解释结论没有意义，因为即便这样解释，仍然没有适用拐骗儿童罪的空间。此外，如果认为拐骗可以包括暴力、胁迫的方法，则在不以出卖为目的的以暴力、胁迫方法拐骗妇女、儿童的案件中，若犯罪对象是儿童则应定拐骗儿童罪，若犯罪对象是妇女要么应定绑架罪，要么应该无罪，这显然又会造成条文适用的不协调，导致罪刑不均的结局。

综上所述，对于抢婴自养的行为，从保护法益的角度而言难以定性为抢劫罪，从行为人主观罪过的角度而言难以定性为拐卖儿童罪，从文义解释和体系解释的角度而言，难以定性为拐骗儿童罪。

三、抢婴自养的行为具有刑事可罚性

或许有人会认为，对抢婴自养的行为是否一定要做入罪处理，刑法不是一直强调存疑时要做出有利于被告人的解释吗？刑法不是需要具备谦抑的品格吗？但是，就“有利于被告的解释”而言，其适用前提通常为司法机关对证据存有疑问，进而无法对事实进行准确判断的情形，难以涵盖对刑法规范的解释问题，“因此当法律问题有争议时，依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时，法院亦应从此见解。”在适用法律有疑问的情况下，司法者并不能因此而免于适用法律，也无义务一定要采取有利于被告人的解释，司法者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。”就“谦抑原则”的运用而言，其前置适用条件是“两可”的情况，即“在定罪、适用刑法的解释中，要采取‘紧缩’的态度，关键性的问题是在‘界际线’上如何解决问题。可定罪、可不定罪的‘界际’中，一般不定罪；可轻可重的‘界际’中，一般轻判……在有利被告和不利被告的交叉情况和情节中，一般是抵消或采取有利方面”。在抢婴自养的案件中，尚不存在所谓的“两可”局面，因此，也断无运用刑法谦抑原则的余地。

不论如何强调刑事司法应当贯彻“以罪定刑”而非“以刑定罪”的基本理念，刑事追诉均是以行为的刑事可罚性为起点展开的。这一方面源于司法者的本能——对某一行为是否构成犯罪，几乎所有的司法者都会在面对鲜活的案件时本能地产生罚与不罚的先见，并根据该基本判断开展进一步的行动。另一方面，这一前置的基本判断也来源于刑法总则第13条的规定，该规定对犯罪的含义进行了概括性的总结，同时，其“但书”的规定又倒逼司法者首先考虑一行为的可罚性问题，该条文的指导意义不言而喻，“对犯罪构成及其要件的解释，应以犯罪概念为指导……不能离开刑法第13条的规定，对分则条文进行形式主义的解释”。因此，即便从以刑定罪的观念开展刑事追诉，也是以刑法第13条的规定为根据的，难以认为这是违反罪刑法定主义的做法。申言之，对于抢婴自养行为的定性分析，是以其是否具有刑事可罚性为出发点的。   

从处罚的必要性来看，抢婴自养的行为无疑会侵犯他人的重要权益，这一方面是基于婴儿作为独立的个体所具有的基本人权，另一方面也是基于婴儿与亲属（特别是监护人）所具有的强烈的情感纽带，此乃人之常情。所以，没有人会认为此种行为属于刑法第13条规定的“情节显著轻微”的情形，所以，从国民的处罚情感而言，该行为是具有可罚性的，应在具有刑法根据的情况下追究行为人的刑事责任。其次，抢婴自养的行为在确保刑法规范的协调适用上也应具有可罚性，这一结论是通过把抢婴自养行为与抢劫罪和拐骗儿童罪的构成要件作符合性审查而得出的。就抢劫罪而言，前已述及，该罪侵害的主要法益为财产权，行为的直接对象系财物，而就权利位阶来看，不论从民众的常理认知还是从法律的保护力度来看，基本达成了人身权优于财产权的共识。因此，同样使用暴力或胁迫的手段，劫取财物的行为构成犯罪，而使用同样方法劫取婴儿的行为却不构成犯罪，让人无法接受。就拐骗儿童罪而论，承前文所述，该罪应系行为人使用和平手段致未成年人脱离家庭或者监护人的情形，“举轻以明重”，同样导致未成年人（当然包括婴儿）脱离家庭或者监护人的结局，使用平和手段的应追究刑事责任，而对使用暴力、胁迫手段的同类行为不处罚，在解释逻辑上难以自圆其说。

申言之，从国民朴素的处罚情感，保护法益的重要性以及刑法规范的协调适用来看，抢婴自养的行为都是具有刑事可罚性的。

四、抢婴自养行为的刑法定性根据

综观大陆法系有代表性国家的刑法，无一例外地处罚抢婴自养的行为。日本刑法第283条规定：略取或者诱拐未成年人的，处七年以下惩役。德国刑法第235条（1）规定：具有下列情形的，使下列人员脱离其父母双亲、其父亲或母亲、监护人或保护人的，处5年以下自由刑或罚金刑：1.用暴力、明显的恶行相威胁或以诡计诱拐不满18岁之人，或2.诱拐不属于其亲属的儿童。从刑法规定看，德日两国将以暴力手段（略取或用暴力、明显的恶行）与以平和手段（诱拐）使未成年人脱离监护人的情形分别描述。我国刑法并未单独规定以暴力手段劫取婴儿使其脱离家庭或监护人的情形，而根据前文的分析，以抢劫罪、拐卖儿童罪和拐骗儿童罪似乎均难以依法实现对该行为的刑事规制。因此，在中国刑法的语境下，在抢婴自养行为具有刑事可罚性的前提下，对其如何定性也即成为一个实务和理论上的难题。

刑法最重要的功能之一在于保护法益，因此，从行为所侵害的法益着手并展开对抢婴自养的行为进行定性分析具有实质合理性。关于抢劫（略取）婴儿的行为所侵害之法益，刑法学界存在不同的观点：第一种观点认为，该行为侵犯了被抢婴儿的自由；第二种观点认为，该行为侵犯了对被抢婴儿的监护权或者人与人之间的保护关系；第三种观点认为，该行为原则上侵害了被抢婴儿的自由，同时也包括了被抢婴儿与监护人之间的人身保护关系；第四种观点认为，该行为侵犯了被抢婴儿的行动自由及其身体安全。笔者认为，上述第四种观点更为妥当。

首先，认为抢婴自养行为侵犯了未成年人与监护人之间的保护关系的观点，忽略了婴儿作为该犯罪行为最为直接的被害人的主体地位，从而违背了宪法“尊重和保障人权”的基本要求。根据现代被害人学的重要奠基人之一汉斯·冯·亨梯的看法，“在刑事科学意义上的被害人是指其受法律保护的法益受到侵犯的自然人或非自然人”，“根据这一限制性的理解，现代被害人学在理解‘被害人’时一般将其理解为因违反刑事法规范行为而直接受到损害的自然人，特别是身体完整性，精神健康和经济利益遭受损害的人。简而言之，被害人定义为‘直接接受刑事法律冲突影响的人。”所以，在抢婴自养的案件中，真正核心的受害人是婴儿作为一个独立的人格体的法益，而不是一种所谓间接的保护关系。此外，由于保护关系的涵摄范围太广，将其作为某罪的保护法益不仅没有实际价值，反而可能起到混淆罪与非罪、此罪与彼罪的负面效果。例如，可以认为，但凡针对未成年人的犯罪均可视作是对某种保护关系的侵犯，那么，针对幼女实施的奸淫行为，也可以认为是对监护人保护关系的侵犯，所以，在立法上将该行为纳入到强奸罪之中就难以被认为是妥当的，因为普遍的观点认为强奸罪侵犯的法益是妇女的性的自主权。事实上，从我国刑法分则的体例安排来看，拐骗儿童罪并未如我国台湾地区刑法一样被放入妨害婚姻及家庭罪一章，而是类似《德国刑法典》将其放入侵犯他人人身权利（自由权）一章中，也充分说明了我国刑法承认此类行为侵犯的是婴儿的自身独立权益，而非父母等亲属权益的基本立场。换言之，立法者是将婴儿（儿童）作为独立的人格体加以保护的。

其次，尽管婴儿是否享有自由权存在疑问，或者说，主体的自由权与其意志因素是否有关还存有疑问。但抢婴自养行为在实质上剥夺了婴儿的自由，可谓侵犯了其自由权。

在法哲学的层面，自由与意志之关系的论述，涉及决定论与非决定论的论争，“许多关于自由讨论的混乱是因‘意志自由’的名称而来。这要回溯至Augustinus将自由当做是‘选择之意思’，（‘任意自由’）亦即在已知状况下可为完全自由地决定为此或彼的能力意义下的选择自由。Thomas von Aquin 则将自由之本质视为可以任意‘选择’。这是非决定论意义的自由。即是单纯反面意义的自由：无原因、无动机的意欲。Leibniz 贴切地视之为‘任意性’并加以批判。此恰为不自由的形式。此事实上对‘恣意—自由’不仅无法证明，也无从说明其已知存有及自然表现。而当具有自由的选择，即为有根据、非无基础的选择，则至少在此决定论是对的”，换句话说，自由本身的存在与否是难以证明的，决定论与非决定论只是从不同的视角审视自由而已，在此意义上，自由是超验之理念。只要承认人的主体性和独立性，就应相应地承认其享有自由权，这是基本人权的具体体现。有人认为，侵犯自由应以主体对自由有认识为必要，但是其一，主体对自由有无认识以及有多大程度的认识，难以检验和证明；其二，如果要求被害人应对自由有认识，那么刑法中的主客观相统一，就不是行为人的客观行为与行为人的主观心理的统一，而是行为人的客观行为与被害人的主观相统一，这显然是不妥当的，依此逻辑，对精神病人实施奸淫或拘禁行为，由于被害人对此没有认识，对行为人就不得追责；出于杀人的故意拔掉植物人身上的插管，由于植物人对生命的意义已经没有认识，因此对行为人就不可处罚，这让人难以接受。其三，“刑法所保护的，是外部的自由。至于人要如何度其生命，如何追求生命状态的圆满自足，如何不被意念纷飞所困，如何求得真正的解脱，属于内部的自由。国家不干涉内部自由，不强求一个人识得自性”。换言之，刑法所关注和保护的是身体行动的自由，而意志的自由问题则属于内部自由，国家不予干涉。

再次，由于自由被侵犯，作为逻辑上的延伸，婴儿在脱离其合法监护人的状态下，即便行为人是基于抚养的目的劫取婴儿，该婴儿的人身安全仍因行为人的行为而被置于一种概括的风险之下，“当行为人超越了允许性风险，并且因此继续提高了当时还可以忍受的危险时，他就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险。这种完全被禁止的风险，在这个结果出现时也实现了。”

综上所述，“只有考虑到犯罪事件中的被害人角色意义和参与作用，才能完整地理解整个犯罪事件的发生、发展过程，才能在司法的裁量中实现对犯罪人和被害人双向的正义。”基于此，抢婴自养案件中的受害人是作为人格权主体的婴儿自身，其保护法益表现为该婴儿的人身自由与安全，唯此解释方能奠定对此类犯罪行为进行正确刑法规制的根基。

五、定性分析——冲突与出路

在承认抢婴自养行为是侵犯婴儿的自由和人身安全法益的前提下，非法拘禁罪就会进入考察的视野。我国刑法第238条第1款规定：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。“刑法上的略取诱拐是使他人脱离现在的生活状态，移置于自己或第三者的实力支配下，剥夺其行动自由。其中，“略取”是指使用暴力或者胁迫作为手段的情形，而“诱拐”则是指采用欺骗或者诱惑手段的情形。”抢婴自养的行为系行为人使用暴力、胁迫的手段将婴儿置于了其非法的实力支配状态之下，在实质上侵夺了婴儿的自由，且较为符合“以其他方法非法剥夺他人人身自由”之规定。因此，在我国刑法没有对抢婴自养行为进行特别针对性规制的情况下，将该行为定性为非法拘禁罪似乎是较为符合刑法规定的相对妥当的解释结论。

就人身安全法益而言，作为逻辑上的延伸，出于对婴儿安全的保护，将抢婴自养行为定性为非法拘禁罪似乎也是妥当的。由于在此类案件中，婴儿的安全处于概括的风险之中，运用刑法关于非法拘禁罪的规定可以实现对婴儿权益更为周全的保护，刑法第238条第2款规定：犯前款罪（非法拘禁罪），致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。在实务中，可能存在对抢取的婴儿怠于喂养、疏于管护进而导致其重伤或死亡的情形，对此适用非法拘禁罪之结果加重条款，既兼顾了婴儿自由和安全的双重法益的保护，又避免了处理此类案件时罪数问题的困扰，有利于实现司法便利。

但是，由于非法拘禁罪的基本犯的法定最高刑为三年有期徒刑，而拐骗儿童罪的法定最高刑为五年有期徒刑，故从保护儿童权益的立场出发，对于一般情节的抢婴自养如果定性为非法拘禁罪并未实现立法者对儿童加以特别保护的意图。所以，对抢婴自养行为的刑法定性还存在拐骗儿童罪与非法拘禁罪之间的艰难抉择，问题的根源在于目的论解释、体系解释及文义解释等刑法解释方法的结论发生了冲突。

当面临以上难以抉择的冲突时，则需要跳出刑法教义学的立场，向刑事政策学寻求出路。刑法教义学和刑事政策学之间不应该有根本性的冲突，而可以走向调和，也即，“法治国（讲求法教义学）和社会福利国（讲求法政策学）之间是能够辨证地统一起来的，放弃刑事政策目的的国家，从根本上说，并非法治国；缺乏刑法教义学的限定，而仅满足刑事政策目的的国家，也无法称其为社会福利国。”换言之，刑法教义学与刑事政策学之间应该没有“李斯特鸿沟”，刑法教义学在当代讲求法治的国家无疑具有明显的优点。但是，精深的教义学理论有时也会产生与实际生活脱节的情况。此时，法教义学又不得不向法政策学低头，以寻求自己的“正确性”，这正如赫尔穆特·迈尔所言：“就像教义学史所展示的那样，人们只是在对素材在不同的关系体系中进行把握。仅当这些体系的结果是正确的时候，所有这些体系才是需要的。”因此，基于刑事政策立场的考察结论，即便与教义学的结论存在冲突，从根本上说，也并不违背法治国的基本要求。   

“从刑事政策的视角再次探讨刑法理论，对于修正和发展既存的理论体系而言是必要的，同时，对于得出不脱离社会现实的解释论归结也是必要的。刑法理论是以刑事政策的价值决定为基础的，并据其得出妥当的解释论归结。在此，所谓刑事政策的价值决定，并不是法律感情或者一时的目的设定，而是必须由与法律相联系的评价关联所支撑，必须以对理论体系性思考的认识为基础。综合、扬弃法的约束性和刑事政策的符合目的性，乃是现代刑法学的课题”。一方面，将抢婴自养的行为定性为非法拘禁罪有脱离社会现实的疑虑，因为此种情形与国民通认之非法拘禁行为还有隔离；另一方面，将此行为定性为非法拘禁罪，虽然在刑法教义学上问题不大，但是，“刑法理论是以刑事政策的价值决定为基础的，并根据其得出妥当的解释论归结”，由于国家需要对未满14周岁的儿童给予更为特殊、周全的保护，故从该立场出发，将抢婴自养的行为定性为刑罚更重的拐骗儿童罪似乎也是更为妥当的结论。此外，由于在抢婴自养过程中过失致人重伤和死亡是较为极端的情形，故从刑事政策的角度出发，为了实现对抢婴自养行为定性的罪刑均衡，选择适用拐骗儿童罪也并非完全没有道理。

六、结语

综上所述，将抢婴自养的行为定性为拐骗儿童罪并非是出自刑法教义学的当然的解释结论，而是出于刑事政策的考量——“两害相权取其轻”的无奈选择。从长远来看，则有必要对拐骗儿童罪的构成要件进行更为细致的规定，并增设情节加重犯或结果加重犯之条款，以实现对此类严重侵犯儿童权益行为的更为周全的打击，这同时也能有效弥合法教义学和法政策学在该问题上的“鸿沟”，也更加符合罪刑法定的刑事法治原则。