偷换收款二维码取财行为定性探究——兼与孙运梁教授商榷

近几年来，对偷换二维码取财行为如何定性，成为刑法学界争议的一个焦点。孙运梁教授在《清华法学》2023年第3期发表题为《数字时代财产性利益规范占有的教义学分析——以偷换收款二维码案件为例》的论文，读后颇受启发。但我不赞成其对此类案件的定性结论；同时考虑到此类案件的定性之争，涉及不同财产罪特别是其中的盗窃罪与诈骗罪定性及其区分的基本理念问题，因而撰写此文参与讨论。

2017年2月至3月间，被告人邹某先后到石狮市等地的多家商场、菜市场的店铺、摊位，趁机将多个店铺、摊位上的微信收款二维码，偷换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描意欲支付给这些商家的钱款，合计人民币6983.03元。案发后，公诉机关指控邹某构成诈骗罪，法院判决认定其构成盗窃罪。此案的处理情况表明，两个司法机关虽然均认为邹某构成犯罪，但定性结论明显不同。此案之后，又有一些不同地区的司法机关对同类案件（以下简称“二维码案”）的定性出现分歧，即有的认定为盗窃罪，有的认定为诈骗罪。有学者“通过检索相关案例发现，司法实务中将二维码案件中的行为定性为盗窃罪占绝大多数。”

二维码案在全国各地先后发生以及司法机关对此类案件的定性出现差异之后，此类案件引起了学界的热烈讨论，定性之争也并非仅限于是定盗窃罪还是定诈骗罪，甚至出现了有罪和无罪的定性分歧。其中，无罪论者认为，偷换二维码非法获取财物固然可能造成他人较大的财产损失，但由于我国刑法没有规定利用计算机诈骗罪，要定相应的财产犯罪存在诸多障碍。若通过扩张解释有关财产罪的构成要件要素，将其纳入刑事处罚范围，就有导致相关财产罪口袋罪化的危险。因而，目前应做无罪处理。但是，我国刑法没有规定利用计算机诈骗罪，并不等于对包含这类行为在内的一些利用计算机诈骗的行为，就不能按诈骗罪定罪处罚。因而，持无罪论者，在学界仅占极少数。占绝对多数的持有罪论者，对二维码案的定性分歧，虽然主要集中在定盗窃罪还是定诈骗罪两种不同意见上，但也还有少数论者主张定侵占罪，甚至还有论者主张定故意毁坏财物罪。主张定侵占罪的论者中，有的认为，在二维码案中，尽管行为人直接取得商户应收款的行为（前行为）难以被评价为盗窃罪或诈骗罪，但其继续非法占有商户财产的行为（后行为）本来就是侵占行为，有可能构成侵占罪。因为行为人犯盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，实际上是可以评价为侵占罪的，只不过作为共罚的事后行为，被包括评价在了先前成立的盗窃罪或者诈骗罪中。一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为就有必要认定为独立犯罪。但是，此种主张明显与侵占罪的对象不包括行为人自己用非法手段取得的他人财物的通说不符。另有主张定侵占罪的论者认为，“偷换二维码取财”案与由于汇款者的失误将钱款汇入第三者银行账户的情形很相似，收到款项的第三者依法有返还的义务，若拒不返还就有可能构成侵占罪。基于同样的理由，偷换二维码的行为人对顾客误汇入其账户的款项拒不返还的，也可能构成侵占罪。但是，这种观点把行为人偷换二维码获取钱款，等同于无过错的收到他人误汇入自己账户钱款的不当得利的情形，明显不合适。主张定故意毁坏财物罪的论者认为，当顾客扫码支付尽到谨慎注意义务时，此时顾客是善意、无过错的，不是被害人，行为人偷换商家二维码并利用顾客错误支付货款，是以消灭商家债权的行为，成立故意毁坏财物罪。因为《刑法》第275条将此罪的构成要件表述为“故意毁坏公私财物”，而“债权”能被“公私财物”所包容，消灭债权的行为又可以被评价为“毁坏”。但是，此种主张明显只是从文字表面来解释“毁坏公私财物”的含义，而没有看到此罪的特殊本质是使狭义的财物丧失使用价值和经济价值，消灭债权这种法律权利的行为当然不应当被评价为“毁坏公私财物”。

综上所述，对二维码案，主张定侵占罪或故意毁坏财物罪的理论缺陷十分明显，且尚未见到司法机关有按这两种罪处理的实例，学界也仅有极少数人采取此种主张。有鉴于此，笔者将论说的重点放在是定盗窃罪还是定诈骗罪上。

对二维码案，许多论者主张定盗窃罪，但在盗窃的具体对象上又有不同的主张：有的认为，盗窃的对象并无特殊性，依然是事实上在顾客或商家占有之下的财物；有的认为，盗窃的对象不是事实上在他人占有之下的财物，而是商家所享有的债权、或者是商家在规范上占有的钱款。这些观点虽然都试图将偷换二维码取财的行为，纳入窃取他人占有下之财物的范畴，但从笔者下文分别所做的评析不难看出，这根本不具有可行性与合理性。

（盗窃普通财物说）总而言之，行为人偷换商家的二维码，获取顾客意欲支付给商家的货款，这既不具有“窃取他人占有的财物”的特性，也由于商家始终都没有占有（或支配控制）顾客所支付的货款，决定了盗窃商家货款说没有存在的前提条件。

【盗窃债权（财产性利益）说】持此说的论者认为，行为人偷换商家的二维码，意味着窃得商家的债权人地位，法律后果是将商家对顾客的债权转移给自己享有。其“对商家债权的这种侵害行为符合盗窃罪的构成要件，属于盗窃债权（财产性利益）”。只不过，行为人偷换二维码时，其盗窃行为尚属预备，仅取得了债权人的身份地位，还未取得实际的财产性利益；当顾客开始向行为人的账户支付钱款时，其盗窃行为才进入实行阶段，其账户收到钱款时，盗窃罪既遂，其不仅享有了债权，并且实现了债权。但是，此说明显不具有合理性。

（盗窃商家规范占有的货款说）持此说的论者主张，偷换收款二维码取财行为的实质，是盗窃商家规范占有的货款。其有代表性的论者孙运梁教授认为：“在买家扫码支付之际，在规范意义上，货款已经交付给商家，商家占有了货款，同时，货款通过行为人偷换的二维码转移到行为人的账户，行为人以非法占有为目的，以平和手段转移了商家占有的货款，从而成立盗窃罪。”其主要理由有二：①商家的收款二维码放置在收银台上，顾客扫码支付货款，按照社会观念、交易习惯，货款即已分配至商家支配领域，由商家占有。行为人侵入他人支配领域，窃取了商家的货款，打破了商家对货款的占有，建立了自己对货款的占有，无疑是存在货款的转移占有，符合盗窃罪的行为定型；②偷换收款二维码案中存在两个债权，一是商家对顾客的债权（请求顾客支付货款），二是作为给付标的物的债权（货款），即商家对该货款在支付宝或微信等支付平台的债权。行为人转移占有的对象是后者，即商家对顾客债权的标的物（对支付平台的债权）。简而言之，二维码案中，商家已占有顾客作为给付标的物的债权（货款），行为人转移占有了这种已被商家规范占有的货款，符合盗窃罪的构成要件。此说也很值得商榷。

（普通类型的诈骗）持此种主张的论者认为，二维码案的性质，实际上就是一种普通类型的诈骗。并且，由于受骗者与受害者相同，因而成立仅有行骗者与受骗者的两者间的诈骗。只不过对受骗者和受害者是顾客还是店家，“又可以具体细分为顾客被骗人说和店家被骗人说。前者以顾客的支付行为具有明显的处分行为为根据，将诈骗行为界定在行为人与顾客之间，并认为顾客既是被骗人，也是财物受损人。……后者将店家的指示付款行为认定为财物处分行为，并将诈骗行为界定在行为人和店家之间，认为店家同时是被骗人和财物受损人。”其中，前者占多数，不少司法人员持此种立场，认为“偷换商家支付二维码的取财行为，其实质就是行为人通过隐瞒二维码被更换的欺骗行为，使顾客即被害人陷入认识错误并基于该认识错误处分了自己的财产，从而遭受了损害，符合诈骗罪的犯罪构成”，也就是完全符合普通类型诈骗罪的构成要件。但是，无论是“顾客被骗人说”还是“店家被骗人说”，都存在明显的缺陷。

（三角诈骗说）此说认为，二维码案存在受骗者与受害者不同一的现象，是一种发生在行骗者、受骗者与受害者三者之间的诈骗，即属于三角诈骗。其中，有论者认为属于传统的三角诈骗，也有论者认为，属于与传统三角诈骗有点差异的新型三角诈骗。持传统三角诈骗说的论者认为，顾客是受骗人，商家是被害人，顾客受骗后通过处分自己对银行的债权，而使行为人获得对银行的债权，同时使商家（被害人）丧失本该属于其对银行的债权。并且，从规范的视角，可以将顾客扫码付款（处分自己对银行的债权），视为对商家财产或银行债权的处分。持新型三角诈骗说的论者认为，二维码案的特点是被告人通过偷换二维码实施欺骗行为，使顾客（受骗人）产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使商家（被害人）遭受财产损失。其与传统三角诈骗“唯一的不同是，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人（第三者）的财产”。但是，无论是哪一种三角诈骗说，都存在难以自圆其说的弊病。

（间接正犯诈骗说） 此说认为，“就二维码偷换案而言，行为人实施的是两头骗，一头骗顾客，一头骗第三方支付平台，顾客刷二维码付钱转让的是自己的债权，处分的是店家的债权，他有转让这种债权的权限，第三方支付平台处分的才是店家的财产权，行为人是诈骗的间接正犯。即行为人利用顾客和第三方支付平台的认识错误而处分第三人财物，两者只是行为人利用的无过错的工具。”

但是，此说忽视了间接正犯概念是为了克服区分正犯与共犯的犯罪参与体系带来的定罪与处罚上的相关弊病而提出来的。就定罪而言，如果行为人教唆或帮助无责任能力人杀人，由于实行杀人的无责任能力人不构成犯罪，对利用（教唆或帮助）其杀人的有责任能力的行为人，往往难以单独按故意杀人定罪。即便是做过度扩张解释勉强定此罪，按故意杀人罪的教唆犯特别是帮助犯来处罚利用者，往往处罚会过轻，明显不具有合理性。正因为如此，采取区分制立法体系的德日等国，要么是在刑法上明文规定，对间接正犯以正犯论处，要么是在理论上做这样的解释。但即便是在德日等国，尽管在诈骗案特别是三角诈骗案中，必定有行为人利用被骗者交付或处分财物的行为，甚至被骗者也可能是在完全无过错时交付财物的，但似乎没有人把这种利用行为与利用无过错的人实行侵害法益的间接正犯同样看待。这是因为，如果同样看待，许多案件就都有可能要被认定为间接正犯的诈骗；更为重要的是这样认定不仅毫无必要，而且与间接正犯的认定规则相冲突。就二维码案而言，行为人已实施偷换二维码的行为，使商家误认被偷换的二维码是自己的，并指示顾客扫码付款，这足以表明行为人已实行作为诈骗罪的构成要件的“欺骗”行为。在采取区分制立法体系的德日等国，对其按诈骗罪的直接正犯认定不成问题；在采取单一正犯立法体系的我国，对行为人按诈骗罪定罪处罚更不会有任何障碍。并且，对已着手实行诈骗罪的构成要件行为者，不按诈骗罪的直接正犯而以诈骗罪的间接正犯来认定，这也明显违反区分制体系下间接正犯的认定规则。

（双向诈骗说）此说认为，在偷换二维码案中，行为人既成立对顾客的诈骗罪，也同时成立对店家的诈骗罪，两罪之间存在想象竞合关系。此说论者所持的理由或根据又有所不同：一是“店家和顾客都受骗说”，认为行为人偷换二维码的行为同时欺骗了店家和顾客，使两者对二维码皆陷入认识错误，顾客基于认识错误并按同样基于认识错误的店家的指示扫码付款，店家又基于认识错误将商品交付给顾客，行为人获取财物，店家遭受损失。二是“两个阶段诈骗说”，认为偷换二维码存在两个阶段的诈骗：第一阶段以顾客为被害人，以商户为工具，骗取的财物就是顾客支付的货款；第二阶段则以商户为被害人，以顾客为工具，使商户处分了对顾客的债权这一份财产性利益。但是，若要认定行为人对顾客和店家均分别成立诈骗罪，就必须证明顾客和店家都既是被骗人又是被害人。而此说对此不可能作出合理的论证。

（债权实现诈骗说）此说认为，“行为人通过偷换二维码的行为对商家进行欺骗，导致其误认二维码的权属关系，并基于该错误，积极指示或者消极接受顾客按照违背其真意的方式履行合同，造成其合法债权无意义地消灭，行为人获得利益。其中，商家既是受骗者，又是受害者，其损失的是合同债权，行为人获得的是作为合同债权的具体内容的货款。”这是一种“以债权实现为对象的诈骗”（以下简称“债权实现诈骗说”）。其特点“最重要的是，被害人处分的是自己的债权，但行为人获得的并不是债权本身，而是债权得以实现而产生的财产”。

本文讨论的偷换商家收款二维码取财的案件，与上述案例实质上相同，也是假冒收银员非法收取他人所支付的货款的情形。不同之处仅在于，行为人是利用计算机信息系统，假冒商家的电子收银员收取顾客支付的货款，上述案例则是假冒自然人收银员收取他人货款。但这不影响定性结论，即同样应该定诈骗。理由主要在于：顾客应当向商家支付货款，商家指示顾客扫描收款二维码，这种收款二维码相当于商家的电子收银员，代替商家直接收取货款。只不过与传统的收取货款有点差异，二维码收取的是电子化的货币，以电子数据的形式被存放（或记载）到银行（或微信等第三方支付平台）为商家开设的账户上，相当于自然人收银员按商家的要求将从顾客那里收到的现金，放到商家的钱柜里。行为人偷换商家的收款二维码，等于是用自己的电子收银员假冒替代商家的电子收银员，非法收取顾客支付的货款，如同上述自然人假冒收银员收取顾客交付的货款。这种以非法占有为目的，冒充商家的电子收银员非法收取商家货款的行为，同上述刘某假冒陈某向顾客张某收取货款的行为，性质完全相同，无疑应当按诈骗定性处理。对于前述否定这种定性的理由，笔者作如下几点回应：

第一，前述福建省石狮市人民法院对邹某偷换二维码取财案的判决认为，“被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗”。但是，如上所述，收款二维码在商品交易场合，实际上相当于商家的电子收银员，发挥与自然人收银员同样的作用。被告人偷换收款二维码的行为，等于是用自己的电子收银员替换或假冒商家的电子收银员，使商家误认被告人的电子收银员为自己的电子收银员，要求顾客扫被偷换的收款二维码支付货款，实际上是指示顾客将货款交付给了被假冒的被告人的电子收银员，如同上述假冒自然人收银案中，老板李某误以为刘某是自己委派的收银员陈某，而要求顾客张某将货款交给刘某。被告人的欺骗行为就是假冒为商家的收银员，虚构了这种事实，使商家信以为真，要求顾客将货款交付给了被告人。由于商家主观上有误认，并基于这种误认向被告人交付了财物，明显存在受骗的问题。有论者却认为，邹某偷换二维码一案中，虽然“邹某某确有虚构事实的行为，但是这种虚假信息根本就没有传递到商家的认识视野中，从虚假信息到认识错误再到处分财产的因果联络没有形成”。在笔者看来，这是把商家没有识破行为人偷换付款二维码（用自己的电子收银员替换或假冒商家电子收银员）的骗术，视为“这种虚假信息根本就没有传递到商家的认识视野中”，因而商家不存在认识错误（或没有受骗），并基于这种认识错误交付或处分财产。但诈骗犯罪的特点通常就在于被骗者没有识破行骗者虚构的事实（或设置的圈套），因而才向其交付财物。如果其明知事实真相（未受骗），也就不会向其交付财物。二维码案也不例外，商家若明知其二维码被偷换（或明知事实真相），当然不会指示顾客扫码付款。

第二，对二维码案，前述主张定盗窃罪的司法人员和学者大多认为，“二维码案件不成立诈骗罪，关键在于不存在诈骗罪要求的财产处分行为。”因为“商家让顾客向指定的二维码扫描付款，是为了让顾客将支付款转移给自己占有，‘只有接受顾客支付款即领受债权利益的行为和意识，完全不同于将自己的财产转移给行为人占有的行为和意识’，从而也就完全没有规范意义上的处分行为。”但是，这种主张显然是把诈骗罪中被骗人基于错误认识向行为人或第三者交付或处分财产的行为，理解为仅限于将财产转移给对方所有（让对方永久掌握控制）的情形。这无疑是不恰当地缩小了诈骗罪的范围。按刑法理论的通说，“受骗者的处分行为，只要是使财物或者财产性利益转移给行为人或者第三者占有就够了，不要求有转移财产的所有权或其他本权的意思表示。例如， A没有返还的意思，却隐瞒其意图向X借用汽车，得到汽车后逃匿。X只有转移占有的意思，但A的行为也成立诈骗罪。”在上述假冒商家收银员骗取财物的案件中，商家误认对方是其指派的收银员，要求顾客将货款交给他，尽管商家只是委托他代为收回之后转交给自己，但仍然应当认为，商家有要求顾客向假冒的收银员交付或处分货款的行为，即应认定商家有交付或处分行为，从而应认定被告人的行为构成诈骗罪。利用假冒的商家电子收银员收取顾客货款的二维码案中，商家同样有要求顾客向假冒的电子收银员（被偷换的二维码）交付货款（扫二维码付款）的行为，这就是这种诈骗案中的被骗人交付或处分货款的行为。

第三，前述福建省石狮市人民法院对邹某偷换二维码取财案的判决指出，“本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了调换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示”。一般认为，“诈骗罪属于智力犯罪以及所谓‘交往沟通型犯罪’，被告人需要与对方就财产决策的具体事项发生意思的沟通”，而二维码案中的商家或店主对于被告人单方面操纵的收款渠道变更毫不知情，所以，“认为店主产生认识错误并向顾客发出指示交付的指令，使其错误付款并给自己造成损失，被告人针对店主成立诈骗罪的观点，是存在疑问的”。这一见解的立点是，诈骗罪作为交往沟通型犯罪，以被告人与被骗人之间有“交流”至少有某种形式的接触为前提，而“交流”只限于语言文字的交流。由于被告人与被骗人案发前未见过面，也没有语言文字包括网络信息的接触或联络（如打电话、发短信等），因而，不属于“交往沟通”型的诈骗犯罪。但是，这种见解忽视了诈骗罪的被告人与被骗人的“交往沟通”或“交流”，无非是要向对方传递某种错误的信息，使其被误导即产生错误认识，并基于这种错误认识处分财产。所以，“‘交流’的规范特征并不是言语或者书面等外在形式，而是实质的信息传递。……偷换二维码的行为本身就传达出了‘该（偷换后的）二维码是商家收款用的二维码’的信息，商家接收了这个信息而陷入了错误认识并因此指示或者接受顾客往该二维码中转账。这一信息传递的过程就是‘交流’。”如前所述，二维码案的实质是被告人利用假冒商家的电子收银员非法收取顾客的货款，电子收银员虽然与自然人收银员从事同样的收银工作，但电子收银员不能像自然人收银员那样与顾客用语言、文字或表情动作来“交流沟通”，只能由智能化的计算机信息系统来与人“交流沟通”。计算机作为一种机器固然不可能被骗，但使用机器的背后的人可能受骗。正因为如此，许多国家刑法都单独规定有利用计算机诈骗罪，我国刑法规定的信用卡诈骗罪就包含部分利用计算机诈骗的情形。如拾得他人的信用卡猜出密码后在自动取款机上取款，虽然并未与银行工作的自然人营业员交流沟通，但由于自动取款机与银行柜台的自然人营业员从事着部分相同的工作，因而可被视为银行的电子营业员。对冒用他人信用卡在自动取款机上取款，与在银行柜台找自然人营业员取款应同样看待，同样应定诈骗性质的犯罪（信用卡诈骗罪）。当然，不能以诈骗性质的犯罪属于“交流沟通”型的犯罪，冒用他人信用卡在自动取款机上取款，因没有与自然人的“交流沟通”，就否定其成立诈骗性质的犯罪。基于同样理由，利用假冒的电子收银员向顾客收取货款，尽管顾客没有与自然人收银员交流、沟通或接触，但不影响将其与假冒自然人收银员收取货款做同样的评价，即应肯定诈骗罪成立。