论网络盗窃中的规范占有

随着移动互联网技术的不断普及，扫码支付成为人们日常生活中的一部分。然而，这种新的电子支付形态也造成了刑法适用上的难题。近年来出现了多起偷换二维码非法获取财物的案件，不仅为司法实践带来了困惑，而且也引起了刑法学界激烈的学术探讨。这类案件的基本作案手段在于，行为人趁商家不备，通过覆盖的方式悄悄将商家的收款二维码换成自己的收款二维码，当顾客扫码支付时货款便实际流向了行为人的移动支付账号，行为人因此非法获利。而且，由于该种行为很容易被商家所察觉，单个偷换的二维码不久后即被移除，难以获得数额较大的非法利益，行为人往往会选择多次作案，偷换多家商户的收款二维码。

偷换二维码的行为实际上是财产犯罪为了适应网络时代而产生的变化形式。在中国这样一个接近无现金社会的环境中，传统的盗窃和诈骗变得越来越困难，对于不懂得信息技术的普通人来说，偷换二维码是一种相对轻易能够得逞的非法取财手段。然而，这样一种新型的非法取财手段，到底应当定性为诈骗还是盗窃，亦或根本就不能构成犯罪，学理上至今没有定论。直接的原因在于，偷换二维码的行为既有诈骗的因素又有盗窃的成分，属于一种不典型的行为类型。尽管盗窃罪和诈骗罪在刑罚幅度上相差无几，但是对行为进行准确定性仍然具有不可忽视的重要价值。当然，与理论界的纷争不同，在目前的司法实务中，大多数偷换二维码非法获取财物的案件都是按照盗窃罪来处理。有鉴于此，本文将对现有的理论方案及其法理逻辑予以系统梳理和评析，其目标不仅仅在于为司法实践提供具有说服力的解释方案，而且也试图探讨网络时代财产犯罪应当如何规制，经典的刑法教义学理论应当如何做出与时俱进的理解。

不同于司法判决所采纳的盗窃说立场，学界有不少观点认为偷换二维码非法获取财物的行为在性质上属于诈骗。而在诈骗说的基本阵营内，又存在不同的理论主张。

（三角诈骗）其一，就三角诈骗的成立而言，不论采取何种学说（事实处分说或法律处分说，阵营说或授权说），按照目前理论上的共识，受骗人所处分的应当是财产损失者的财物。而在偷换二维码的案件中，事实上所谓的被骗人（顾客）从始至终处分的仅仅是自己的财物，而非受害者（商家）的财物。其二，从法律关系上来看，受害人（商家）并没有委托被骗人（顾客）代为管理或处分财物，被骗人（顾客）也没有替被害人（商家）处分财物的权利与主观意思。其三，在民事法律后果上，在偷换二维码案件中，顾客基于对交易场景的善意信任而扫码支付商品对价，按照处理债权准占有问题的民法逻辑，为了保护交易的安全，应当认为顾客已经有效清偿了债务。在这种情况下，商家并不具有向顾客继续追偿的权利，实际的财产损失由商家所承担。有学者据此认为，债权准占有的适用确立了被害人是商户，且意味着处分行为存在，即顾客将商户的货款处分给了被告人。然而，债权准占有仅仅是为了保护善意第三人所做出的制度安排，并不意味着被骗人（顾客）拥有处分被害人（商家）财物的权利，也不能据此就将被骗人（顾客）和被害人（商家）视作一个归责整体。强行将被骗人（顾客）和被害人（商家）视为一个归属整体的后果，实际是在没有扎实理论基础的前提下过度扩展诈骗罪的适用。

（间接正犯诈骗说）然而，这一观点也存在诸多疑问。其一，在移动支付的流程中，虽然第三方支付平台扮演了重要的角色，但是只要用户按照正常手续注册账号，资金即可自由存取，第三方支付平台对资金流转并无实质审核义务。既然第三方支付平台本就没有实质审核义务，那么“被欺骗”也就无从谈起。因此，认为偷换二维码的行为属于两头骗的观点站不住脚。其二，如上文所言，顾客扫码支付只是履行自己的债务，他既没有处分店家（对第三方支付平台）债权的权限，也没有处分店家（对第三方支付平台）债权的意愿。不能因为在结果上由商家承担财产损失，就认为是顾客处分了店家的债权。因此，“被骗者基于受骗而处分财产”的诈骗罪逻辑，在处分行为这一点上已经就断裂了。其三，按照间接正犯诈骗说，在偷换二维码案件中，顾客既是被骗者，又是行为人实施诈骗行为的工具，逻辑上存在矛盾之处。

（债权实现诈骗说）其一，二维码案中的商家与行为人并没有沟通，难言存在刑法意义上的“被骗”。通常认为，刑法中的诈骗罪属于沟通型犯罪，只有当行为人与对方存在沟通时，才可能形成欺骗与被骗的关系。而在偷换二维码案中，商家完全没有意识到行为人的存在，因此并不存在刑法上诈骗的前提性条件。该种观点对此指出，“交流”的规范特征并不是言语或书面等外在形式，而是实质的信息传递。如果行为人的行为释放出了错误信息，处分人接受到该错误信息，就应认为二者之间存在“交流”。但是，将“交流”极度扩张地理解为“信息传递”，已经完全改变了诈骗的属性。诈骗罪所要求的沟通或“交流”，并非仅指行为人所释放的信号客观上抵达对方并影响后续结果，而是意味着行为人与对方产生了（明示或默示的）主观意思表示上的沟通，由此欺骗行为真正影响对方的处分意识和处分行为。如果仅仅只是所谓的“信息传递”，那么诈骗和带有欺骗成分的盗窃就难以区分。例如，在商场购物时，行为人从方便面箱子中取出几袋方便面替换为照相机，并在收银时只支付了一箱方便面的价款，理论上一般认为构成盗窃而非诈骗。此时，行为人所传递的“欺骗”信息客观上无疑已经到达收银员处，甚至付款时行为人和收银员还进行了言语对话，但是二人并未真正就照相机的买卖进行主观意思表示上的沟通，因此该行为仍应定性为盗窃而非诈骗。

其二，与诈骗行为的交流性特征相关联，在偷换二维码案中，商家并没有指示顾客向行为人履行合同的处分意思。商家并不知晓行为人的存在，与行为人之间也没有相关的权利义务关系，因此也不可能指示顾客向行为人履行债务。换言之，商家根本就不具有诈骗罪中对财物的处分意识。商家是否存在客观的处分行为也高度存疑，因为一方面商家并没有特别地指明顾客扫行为人的收款二维码、将钱款转账到行为人的账户中，另一方面顾客本来就打算用手机扫原定位置的二维码来进行支付。诚然，处分行为可以表现为忍受或不作为，但无论如何，诈骗罪中的处分行为是导致财物（或财产性利益）转移占有的直接因素，而在偷换二维码案中，财物（即商家的债权性利益）之所以从商家处转移并丧失，并非由商家本身的行为来主导（商家主观上不知情，客观上什么也没做），而是由行为人偷换二维码的行为来直接引发。而且，从顾客的角度来看，其扫码支付的主观意愿在于向债权人履行债务，也并没有接受向第三人履行合同义务的所谓指示。

（普通诈骗说）然而，这种学说也存在缺陷。其一，认为诈骗罪的犯罪构成中无需分析被害人的观点，显然难以成立。众所周知，刑法上的诈骗是指行为人实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，被骗者因此陷入认识错误，并基于认识错误而处分财物，被害人由于财物处分行为而遭受财产损失。在这一完整的犯罪构成逻辑链条中，遭受财产损失是不可或缺的组成部分，随之而来被害人的认定也自然不可省略。其二，从法秩序统一性原理出发，刑法与民法的判断应当尽量互相协调，否则可能产生刑法规范与民法规范之间的冲突，给民众的行为规范指引造成困惑。在财产犯罪中，一个行为主体属于刑法上的被害人，而不是民法上的被害人，这一结论本身就令人费解。将民事法律关系与刑事法律关系轻易剥离，刑法的认定（尤其是一些基础性的概念）直接不考虑民法上的定性，这很可能产生不合理的刑法结论。其三，即使仅仅将目光限定在刑法领域，偷换二维码案中的顾客也并不属于被害人。上述观点实际认为，顾客由于行为人的欺骗转移了自己对资金的占有，便已构成刑法上的被害人。然而，顾客之所以将自己对资金的占有转移给对方，原因在于获得商品或服务后支付对价，履行自己的债务。顾客虽然失去了对资金的占有，但是取得了相应价值的商品或服务，客观上并没有任何财产损失，主观上自己的交易目的也得以实现。同时，如上文所言，按照民法上处理债权准占有问题的逻辑，在偷换二维码案件中，顾客已经履行了自己的债务，事后商家没有权利向顾客继续请求给付对价，因而对顾客而言也不存在潜在的财产损失。

通过上文的梳理可以发现，关于偷换二维码非法获取财物的案件，不论是从诈骗罪的角度还是从盗窃罪的角度来进行解释，都存在不同程度的问题。已经取得了普遍共识的传统教义学知识体系，无法严丝合缝地适用于这类疑难案件。然而，诸如偷换二维码这样的非法取财行为，其行为手法与传统犯罪仅存在些许差别，而法益侵害同样严重，因此绝大多数观点都朝着入罪的方向去扩张解释现有的犯罪构成要件。如前文所述，目前这类案件在全国各地已经屡见不鲜。从刑事政策的角度来看，将偷换二维码非法获取财物的行为一律予以出罪，是难以想象的。因此，不论是司法者还是理论研究者都处在一个进退两难的困境之中，一方面该种行为的刑事应罚性显而易见，另一方面又存在着难以跨越的刑法解释论障碍。

 目前来看，真正可行的方案还是立足于现有罪名和构成要件，从教义学的角度在诈骗罪与盗窃罪的扩张适用中进行艰难抉择。如学者所言，通过对传统犯罪立法进行合理扩张解释，能解决相当多网络黑灰产犯罪案件的法律适用问题。然而就诈骗罪的思路而言，普通诈骗的观点将顾客既认定为受骗者又认定为受害者，存在诸多不能自洽之处。一方面，顾客在与行为人完全没有交流的情况下，通过扫码支付行为顺利清偿了自己的债务，能否被认定为刑法上的“被骗”，本身就严重存疑；另一方面，如上所言，将顾客认定为刑法上被害者，不仅没有正确理解刑法上被害人的定义，而且更是违背了法秩序统一性原理的要求，在理论和实践层面都不可行。

 事实上，即使在德国刑法学界，关于三角诈骗的适用，何以能够认定被骗者与受害人具有所谓“临近关系”、如何防止其泛化始终是绕开不的难题，因此在被骗人无权处分财产而第三人遭受损失的场合，也有观点主张，一个可供参考的经验法则就是先考察盗窃（尤其是间接正犯的盗窃）的适用，如果可以成立盗窃，那么便可以认为缺少处分人和第三人财产的关联因而否定诈骗罪。这种罪名适用的位阶顺序完全可以为我们所借鉴，以防止三角诈骗因过度扩张而丧失了其基本的教义学结构。而就盗窃罪而言，刑法的适用主要是从两个途径展开，一是将盗窃罪的对象进行适度拓宽，二是将占有的内涵予以延展。与上述诈骗罪的思路不同，按照该种法律适用的路径，盗窃罪“打破旧占有、建立新占有”的基本内在结构并没有改变，因而尚不至于产生刑法教义学理论上的“结构性危机”。

上述民事清偿效果意味着，一方面，顾客不应被认定为刑事法律关系中的被害人，否则刑民关系必然难以协调。因此，刑事行为的实际指向对象应当是商家而非顾客。另一方面，由于商家和顾客之间债权债务关系基于清偿而消灭，可以在规范评价上视为顾客已经将自己对微信或支付宝的债权处分给了商家。顾客实际向第三人处分自己对微信或支付宝的债权是事实性评价，法律上视为顾客已经将自己对微信或支付宝的债权处分给了商家从而产生对商家债务清偿的效果，则属于规范性评价，而这里的规范性评价压倒了事实性的评价。在刑事法律关系的判断中，基于法秩序统一原理的要求，同样应当吸收这一民法上的规范判断，即规范性地认为此时顾客已经将自己的财物（即对微信或支付宝的债权）转移给了商家。只不过，商家对财物的规范性占有转瞬即逝，几乎同时就被行为人所非法取走。

刑事法律关系的认定，除了考虑其他法规范评价之外，也应当注意适度把握行为在民众观念中的形象。在传统的刑法时代，犯罪行为模式相对较为简单，常见犯罪的行为定性不会与民众的观念产生明显冲突。但是，伴随网络时代的到来和信息技术因素的介入，看似简单的行为实际具有相当复杂的事实基础。例如，在极为日常的扫码支付过程中，在技术层面，款项的实际流转较为复杂。假设交易双方用支付宝账户进行结算，顾客实际是通过处分自己对支付宝的债权来履行自己对商家的债务。如果顾客用余额宝来进行支付，那么实际上顾客是先从自己与天弘基金所订立信托合同中抽出部分资金，将其转换成对支付宝的债权，再将其处分给商家。假设交易双方用微信零钱进行结算，那么顾客实际是通过将自己对微信的债权转移给商家，来清偿自己对商家的债务。如果顾客选择用微信绑定的银行卡而非微信零钱来支付，那么实际是先实现了自己对银行的部分存款债权，将其转换为自己对微信的债权，并将这一转换后的债权处分给商家，以此完成自己对商家的债务清偿。

然而，不论底层的实际流转过程如何，在普通民众的观念中，仍然不过是顾客将款项支付给商家以履行自己的债务，实际效果与顾客将等额的现金交给商家并无差异。如果还原到这个层面重新审视偷换二维码案件便会发现，不法分子所采取的行为实际就是在顾客转移款项占有的过程中予以秘密“拦截”。此时，款项已经实际离开了顾客而即将抵达商家，在观念上我们可以认为商家已经对款项建立了占有。例如，甲和居住在另一城市的乙达成协议，将自己的相机作价5000元卖给乙，乙已经付款给甲，甲随后将相机快递寄给乙。按照乙的要求，快递员将装有相机的包裹放在乙家楼下的电梯口后离开。在乙下楼取件的几秒钟之前，丙顺手将包裹取走占为己有。在这种情形中，相机显然已经脱离了甲的占有，但是如果按照纯粹的物理性视角，乙也尚未完全建立起对相机新的占有。然而，从人们的交易习惯和一般观念来看，我们还是会倾向于认为乙已经占有了相机，而丙构成对乙财物的盗窃。

类似地，在二维码案件中，顾客与商家已经达成了确定的交易协议，顾客已经取得商品，而顾客支付的款项在“前往”商家绝对支配空间（收款账户）的途中，在即将到达时被第三人“截走”，从一般观念上宜认定为顾客已经失去对款项的占有，而商家取得了占有。更何况，用于扫码支付的二维码处在商家管理和支配的空间内，顾客在此环境下向商家支付款项，从一般人的视角观察，通常会认为顾客已经将款项转移给了商家。而且，不同于上述买卖相机的案例，偷换二维码案中顾客处分的是自己对微信或支付宝的债权，属于抽象客体，对其占有转移的认定肯定会更加倚重观念性和规范性的评价标准，而非依据物理性、外在化的因素。由此逻辑出发，偷换二维码案的内部行为结构就在于，顾客为了清偿自己对商户的债务，将自己对微信或支付宝的债权处分、转移给商家，行为人通过偷换二维码的方式窃取了商家对微信或支付宝的债权，该行为构成盗窃罪。这种盗窃罪的定性，更符合普通民众对扫码支付和偷换二维码行为的形象化理解。相反，借助三角诈骗、间接正犯等非常技术化的概念来阐释该行为的刑法定性，不仅在教义学上存在漏洞，而且已经严重地偏离了人们对相关罪名行为类型的观念认同。或许正因如此，尽管在说理上仍然存在诸多不足，但是司法实务中几乎“一边倒”地将偷换二维码非法获取财物的行为认定为盗窃而非诈骗。这种朴素的法感和直觉，恰恰是在进行刑法教义学理论建构时应当认真对待的问题。

在网络时代伴随信息技术的深度介入，财产犯罪问题变得越发复杂。一方面，信息网络技术在很大程度上已经将财产流转关系虚拟化，财产转移最终体现为不同账户间记账金额的变化。另一方面，在实体世界与虚拟空间共同构成的二元结构中，财产流转的过程越发复杂，尤其是在互联网金融兴起之后，不仅传统的银行深度介入其中，各种互联网平台也扮演着不可或缺的角色。即使一起发生于买卖双方的简单交易，其中实际的财产流转也牵涉到多方主体。上述因素互相纠缠，共同加剧了网络空间财产犯罪的处理困境，偷换二维码案就是具体体现。

就偷换二维码这一非典型性案例而言，学界主要存在诈骗罪和盗窃罪两种法律适用进路。而且，在诈骗罪和盗窃罪各自阵营内，不同学者具体展开论证的思路也各不相同。经过仔细比较权衡之后本文认为，新型三角诈骗罪说无法有效论证被骗者与受害人之间的紧密关系，间接正犯诈骗说误读了第三方支付平台的作用，债权实现诈骗说则没有正确理解诈骗罪的交流性特征及其与处分意思的关联性，而一般诈骗说在被害人认定上存在不足。相对而言，将偷换二维码行为定性为盗窃罪更为可取。在我国《刑法》盗窃罪涵盖面较广的语境下，相对性较弱的存款性债权可以例外性地成为盗窃罪的行为客体。在偷换二维码案中，作为债务人的顾客善意扫码，试图通过转让自己对微信或支付宝债权的方式来支付货款的行为，在民法上具有清偿自身债务的效果，据此应当从规范论上认为，顾客已经将其对微信或支付宝的债权转移给商家。从一般民众对交易行为的观念形象出发，行为人偷换二维码非法取财的行为，实际上是对即将到达商家的货款予以截留，打破了商家对货款（即对银行、微信或支付宝的债权）的规范占有，认定为盗窃罪具有妥当性。

总而言之，尽管网络社会的事实关系日益复杂，但是恰恰在这样的背景下，财产犯罪的评价更加不能忽视普通民众关于财产流转的观念想象。按照绝对事实性的视角来认定网络空间中的财产犯罪，不仅难以契合虚拟世界运行的基本逻辑，不当扩大了刑事处罚上的漏洞，也可能背离一般民众对行为事实与法律规范的理解。对于以偷换二维码案为代表的网络财产犯罪，尽管其定性颇为疑难，但在刑法教义学的基本视野下，通过深入分析诈骗和盗窃两种基本思路，仔细权衡二者的利弊得失，仍然能够在规范理解占有的前提下找到相对妥当的解决方案。