“违背妇女意志”的司法认定误区与成因——读《刑法中的同意制度》

一、引言

在刑法领域，性侵犯罪是一个古老的犯罪类型，其背后的法益也随人类社会的不断发展以及妇女社会地位的提高从原本的男性的财产性权利演化为女性的人身权，从传统的风俗犯罪逐渐定位为妇女性自主权的犯罪，从只评价行为人行为，到认为性行为本身中性，并且确定须以被害人的不同意为本质。[1]而在性自主权这一定位中，以强奸罪为例，我国对于强奸罪的定义为“违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。”其中，在绝大多数的性行为中，以“暴力、胁迫或者其他手段”这一客观行为足以证明行为人是满足“违背妇女意志”这一构成要件的，此类案件在司法实践中也并不存在定罪的争议问题；而在不存在暴力、胁迫手段的性行为以及不存在迷奸、醉酒或者利用被害人昏睡等情形的性行为中，是否满足“违背妇女意志”这一构成要件则成为司法实践中广泛存在的难题。另一方面，由于性侵犯罪相较于其他犯罪具有更强的隐秘性和私密性，使得被害人的陈述往往成为直接指向犯罪嫌疑人的唯一证据，而性侵犯罪不同于一般的伤害类犯罪，其对于被害人和犯罪嫌疑人均具有更重的名誉损害，因此这有着16世纪黑尔爵士（Hale）的著名警告：强奸是一种很容易被指控但却很难被证明，而被告也很难抗辩的案件。[2]

《性侵犯罪中的同意问题》探讨了同意问题在性侵犯罪中的核心地位及其复杂性。作者首先回顾了性侵犯罪的历史沿革，并详细分析了“同意”的概念及其判断标准，同时讨论了“不同意”的表现形式，包括暴力、胁迫、欺骗等手段对同意的影响。此外，作者还涉及了同意与证据规则的关系，强调了在司法过程中保护被害人权益的重要性，同时也指出了在保护被害人和被告人权益之间取得平衡的挑战。笔者认为，基于本书作者对“违背妇女意志”这一要件的剖析，司法工作人员应当注重对法条的理解转化，敢于对被利用司法机关打击报复的被告人作出无罪判决，严格区分“事后反悔”与“违背妇女意志”的内在区别，将案件控制在立案环节和审查起诉环节而非层层推诿给下一流程的相关机关，才能有效降低强奸案件的虚报比例，改变大众对强奸案件的固有印象。

二、同意问题的核心地位

（一）同意在强奸中的重要性

同意是一个在很多部门法都使用的概念，但是有关同意的内涵，却存在很大的争议，人们经常在不同的语境下使用“同意”一词。在语言上，同意至少有心理上的同意、事实上的同意规范上的同意等多种含义。比如女方表面上拒绝性行为，但其内心中却希望与男方发生关系，这是一种心理上的同意；又如13岁的女孩同意与某发生性关系，但这种同意无效，显然这就混杂两种含义的同意，前面的“同意”是一种事实了上的同意，而后面“同意无效”中的同意则是种规范上的同意。

显然，同意并非单纯的事实，它存在一定的社会评价。同意是一种规范性的构成要件要素。规范性构成要件要素是和描述性构成要件要素相对的一个概念，前者是一种精神上的理解，而后者只是一种感性的表象。对于描述性构成要件要素，司法者不需要借助其他规范评价，而对于规范性构成要件要素，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。在其他法律中，对于同意与否的问题，法律也经常采取类似做法，需要借助一定的外在标准来确定当事人的真实意志。只有当具备这些外在标准，当事人的意志才具有了法律上的意义，也即法律上的同意或不同意。比如在赠与合同中，只有赠与人交付了标的物才是赠与的真实意思表现，交付这种外在标准确保了当事人对赠与是真实的。而在交付之前，无论赠与人如何向受赠人许诺，这种意思表示的真实性也值得怀疑，因而并非法律上的同意。

行为概念不能脱离行为人的主观认识而存在，因为这种主观认识表明了行为人的人格。如果一种犯罪的成立直接依赖于被害人的反应，那么这种反应也就必然决定了行为人的主观认识，从而表明其人格。性侵犯罪妨害的是被害人的性自治权，只有在被害人不同意的场合下，这种权利才会受到侵犯，因此只有通过被害人的反应才能认定行为人的人格。当行为人使用的手段具有严重的强制性，手段本身能推定行为人具有对被害人不同意的认识，从而表明其不法人格；当被害人没有同意能力，如果行为人认识到或应当认识到被害人的身份，那与具有这种身份的被害人发生性行为就表明了其不法人格；而当行为人所使用的强制手段不明显，那就更要通过被害人的反应才能让行为人认识到被害人的态度。在被害人拒绝的情况下执意为之，行为人的不法人格也就昭然若揭，其行为也就具备了犯罪性。

（二）“不同意”的判断标准 

（1）不同意的主要情形

不同意有三种情形，它们都是本质特征的外在表现形式，法律应当尽可能详细地对这些情形做出规定，实现罪刑法定原则对明确性的要求。具体而言，这些外在形式分为三种：一种是严重的强制手段，它包括暴力和胁迫。这里的暴力和胁迫应当理解为当场实施的严重危及人身安全的暴力或暴力威胁。另一种是被害人由于身体或年龄等原因而缺乏同意能力，这包括未达法定年龄、心智不全和身体无助这三种情况。第三种是强制不明显情形下的不同意，这包括威胁、欺骗和滥用信任地位三种情况，它们都应该根据合理反抗规则进行判断。另外，婚姻关系并不能推定同意的存在，法律应该抛弃婚内无奸的观念。

在普通法国家，直到20世纪上半期，法律中仍然要求女性通过最大限度的身体反抗来表明自己的不同意。“饿死事小，失节事大”，贞操价值高于生命价值，因此女性必须竭尽全力去捍卫自己的贞洁，即使牺牲生命，也在所不惜。随着女性主体性地位的取得，这种标准逐渐演化为合理反抗规则，但这依然是以男性的标准来评判女性的反抗是否合理，女性语言上拒绝或者哭泣等消极反抗形式仍然不能认为是对性行为的拒绝。但是，在最近30年来，一些国家和地区开始在同意问题上采纳“不等于不”标准，甚至肯定性同意标准。[3]前者认为只要被害人说不，就应当认为是对性行为的拒绝；而后者则更是认为，只要被害人没有明确地表示同意，那么就要认为她拒绝发生性行为。显然，这些新的规则都充分考虑了男女的性别差异，试图从女性的立场重新阐释同意问题，以落实对性自治权这种基本人权的保障。

（2）我国对于“不同意”的判断标准

在我国，刑法条文对于强奸罪的规定则集中在“违背妇女意志”这一构成要件。不难发现，“违背意志”一说不符合法学用语的规范性，它更多地带有心理学上的内容。但如果纯粹从心理学考究，人类的很多行为都是被迫的，很多行为属于“不得已而为之”，心理层面的“不情愿”与事实层面的“作为”并不冲突，所以“违背意志”更多是一个心理学上的概念，它缺乏法律所要求的规范性。[4]司法实践中曾有过这样的案件：青年妇女黄某陪同父亲从乡村到城市医院看病，因为经济拮据付不起住院费，被医院一勤杂工发现，将他们容留在家中住宿。一晚勤杂工向黄某提出性要求，黄某开始拒绝，但为了免于流落在外，又碍于收留之情，于是垂泪抱憾与勤杂工发生了性关系。[5]纯粹从心理学的角度考虑，性行为是违背黄某意志的，但是在法律上它确实得到了女性同意。“意志”更多的是人内心中的感受，由于人类行为的复杂性，很多时候，内心的感受与实际的表现可能是不一致的，因而在法律上不加区分的使用“违背意志”一语，经常可能导致概念的混淆。相比较而言，“同意”与“不同意”这种概念则很少存在类似问题，它具有法律用语的规范性，而且也是在法律中被广泛使用的一个重要概念。如果既要保护女性心理上的自由意志又要照顾妇女对性行为的内心感受，同时还要作出规范意义上同意的意思表示，那强奸罪法条的触手未免过长，似乎只有缔约合同才能保证每一次性行为从始至终都是完全同意的。而在最近发生的“陪睡捐款”案中，如果患儿已经进入捐助程序，符合捐助条件，那么患儿有权获得平等公正的对待，慈善机构的工作人员并无法律上的权利去背信滥权；如果患儿进入捐助程序但不符合捐助条件，慈善机构工作人员以陪睡为条件违规发放捐款，这更应符合职务侵占相关罪名而非强奸罪，因为以陪睡为条件获得本不能得到的捐款并非剥夺了妇女的选择权，其性行为的内核仍是“交易”，只不过慈善机构的工作人员以公司法人的财产为交易条件，侵犯的应当是法人对财产的所有权和管理权。

法律科学要求规范性，这也正是它区别于心理学等非规范科学的一个重要标志。在刑法学中，笔者也赞同古典学派所倡导的意志自由理论，即行为人有选择的自由，他的犯罪是在意志自由的支配下实施的，从而对他施加惩罚是正当的。虽然从犯罪学的角度来思考，由于环境、遗传等各种因素，人有时是没有选择自由的。因此近代学派会反对意志自由理论，倡导决定论的观点。然而今天的刑法理论主要还是建立在意志自由理论基础上的。同样，从法学规范的角度，如果我们认为女性和男性一样都是有理性的生物，那么必然要承认她们能够理性地理解和控制自己的性行为。对于那些有过象征性反抗的女性而言，如果她们的真实愿望是同意与男方发生性关系，那么她们事后很少会去控告男方犯罪。如果只是按照“违背妇女意志”的字面含义去判断强奸罪的构成与否，那所有的卖淫嫖娼行为都是强奸，因为绝大多数的风俗业女子都是为生计所迫，每一次的交易都违背了她们的意志，对性同意的确认似乎只有在每一次性行为前签署合同才能绝对保证双方的责任对等，这未免是人类道德水平下滑与社会失信的悲哀。

三、司法实践中的强奸罪认定疑难剖析

（一）虚假报案率的统计与分析

本书作者罗翔教授认为，性侵犯案高得离谱的虚假控告率鲜有实证资料予以支持。相反在美国却有研究表明，性侵犯罪的虚假报案率从来就被高估了，只有5%的强奸案是虚假的，而其他案件的虚假报案率则是2%，这并不比其他案件多多少。而且，如果使用女警察的话，则只有2%，最近的调查也支持2%的虚假报案率的结论。[6]而在我国，中国大陆对于严重性侵犯行为的报案率仅为7.3%,最终立案率仅为2.7%.而在这2.7%的立案成功的案例之中,仅有15.6%能够定罪,讲罪犯送进监狱.而对此,对于严重性侵案的虚假报案率仅为2%。换而言之,要238名女孩子都去滚钉板,才能把一个施暴者关进监狱。[7]

笔者对此不敢苟同，因为数字之间的比较总能根据解释的需求来选择适合的统计方式，比较不同案件类型之间的虚假报案率不能以同类型案件百分比相比较，5%的虚报强奸案与全部强奸案件相比确实较少，但与其他案件类型的虚假报案率相比，上述数据不仅没有证明性侵犯罪的虚报率被高估了，恰恰相反，强奸罪的虚报比例是其他案件虚报比例的两倍之多，强奸罪的虚报风险高于其他案件，也并未颠覆大众固有印象。另一方面，很多强奸案件并未如立法者所想象那般发生。通常情况下，一起强奸案件中被害人应当对性行为表现出明显的不同意（甚至不要求有激烈的反抗行为），在能选择逃离犯罪嫌疑人时出于常识应当逃离现场以避免被强奸的伤害。然而很多强制性手段不明显的强奸报案中，多半表现为被害人对全部犯罪过程并不反抗。例如男女双方共同去宾馆开房间、女方的衣物没有发现撕扯或暴力性破坏的痕迹等令人生疑因素在此类案件中大量存在，此种强奸案件进入到刑事诉讼程序主要囿于被害人家属私下求偿未果，因为在当前司法环境下，只要性行为真实发生了，男方一定会被采取强制措施，即使最终查明并不存在强奸的犯罪性行为，被采取强制措施后同样会对男方的生活和名誉造成一定的减损和干扰。

笔者在此强调，很多案件事实中被害人清醒的处分行为以及客观上物证并不等同于被告人无罪的出罪理由，例如被害人与犯罪嫌疑人共同挑选宾馆房间、被害人衣物没有遭受明显暴力痕迹以及事发后没有及时报案并不等同于被害人在性行为的过程中对全部行为是“同意”的态度。但至少证明，在我国的法律规定下，司法实践中很多强奸案件在认定被告人是否满足“违背妇女意志”这一构成要件是存在疑问的。例如16岁少女与19岁男生在酒吧饮酒后共同去宾馆开房，酒店监控显示被害人从进入酒店到离开酒店均与该男生同进同出、独立行走，并非醉酒后不具有清醒意识的状态，且酒店老板证言显示，被害人女方还挑选了房间；但被害人陈述中显示发生性行为后被害人哭了，然后被害人家属知情后直接向被告人索要赔偿金，在双方对赔偿金额商谈未果后，被害人家属选择报案。甚至有些案件中被害人家属在办案中不断威胁司法机关，如不认定强奸罪就从法院跳楼，试问在这样一个非典型但又广泛存在的青少年强奸案件中，即使被害人并非“不知反抗、不能反抗、不敢反抗”，基层公安和检察院又有谁敢于做出不捕不诉的决定呢，法院又是否能顶住压力进行说理作出无罪判决呢？最终结果不过是基层法院迫于压力判处被告人三年有期徒刑，而强奸罪往往是不存在缓刑。承认“事后反悔”等价于“违背妇女意志”是典型的主观主义，甚至连刑事证据的基本定义都完全背离，将案发时的客观行为完全屏蔽却把被害人的报案反悔奉为圭臬与草菅人命何异。

（二）法庭对性侵被害人的信任问题

虽然世界范围内立法的规定已从风俗化犯罪变成保护妇女性自主权，但很多国家的司法并未完全信任被害人在强奸案件中的陈述与行为，这点在英美法系国家表现较为突出，在所有的犯罪中，只有性侵犯罪受到了独特的对待：被害人的同意是犯罪的辩护理由，但在性侵犯案中却要求被害人在身体上反抗才能构成拒绝；在其他犯罪中很少需要考察被害人与被告人的交往状况，但在性侵犯案中，如果侵犯行为发生在熟人之间，司法机关的反应则十分冷淡；在处理性侵犯案件中，司法官员对于被害人存在普遍的怀疑，他们会考虑大量与案件没有关系的要素，比如被害人的品行、行为以及与被告人的交往状况。[8]这在很大程度上导致了性侵犯案的被害人不愿意报案，以及性侵犯案的低逮捕率、低起诉率以及低有罪判决率。对于不同意，普通法最初采用最大限度的反抗标准，[9]它甚至要求女性应采取危急其生命安全的反抗措施，尤其是在熟人之间的强奸中，女性更应如此。这种标准来源于普通法对女性深深的不信任，因此，在性侵犯案中，真正受审判的并非是被告而是被害人，她必须有充分的证据表明其不同意。在最大限度的反抗标准下，必须是她身体上的伤害或者衣服上的撕损才能表明她的不同意。1906年美国威斯堪星州的布朗案就是一个要求女性尽最大限度反抗的经典案例，它所确定的原则在20世纪被广泛适用。被害人16岁，是个处女，在去祖母家的路上遇见了被告布朗（20岁）。被告是她的邻居，意图不轨。他把被害人绊倒在地上，强压在她身上。被害人当时尽可能地想逃走，努力地时刻想爬起来，尽可能地大叫。被告于是用手捂住被害人，被害人感到了窒息。但只要他一移开手，被害人就重复地大叫。陪审团认定被告人构成强奸罪。在上诉时，法院并没有以构成强奸的强制要素不足为由推翻原判，也没有认为被告人缺乏足够的犯罪心态，而是认为被害人没有足够地表现出她的不同意，因此认为被告无罪。[10]法院认为，女性不仅仅要有不同意的主观心态，而且还必须在其能力之内进行最激烈的身体反抗以抗拒对方的插入，这个反抗一直要到袭击结束。因此，被害人并没有达到这个标准：她仅仅是说让她走；她的尖叫也不能被认为完全表达了自己的意思；她也没有用手和腿反抗被告人的不可抗拒的强制，因此对被告的有罪判决不能成立。

与英美法系不同，普通法最初采用的最大限度反抗标准是预设偏向被告人的立场，表现为对被害人的不信任；而我国的司法实践在大部分强奸嫌疑的案件中并没有把握心理学意义上的“不情愿”与事实层面的“作为”之间的区别，同时滥用被害人陈述——“事后反悔”的证明力。本书作者罗翔教授认为，法律应当保护性自主权，但绝不能以完全牺牲被告人的利益为代价。法律应同时考虑双方当事人的利益。因此，法律应尽可能明确地区分合法与非法的性行为，为公民提供合理的警示，并为司法部门提供解决复杂问题的客观标准。法律应当规定不同意的各种外在表现形式，其中最主要的是行为人采取严重危及人身安全的暴力、威胁等强制手段，以及被害人因某种原因而无法同意的情况。笔者对罗教授的观点表示赞同，在我国，现如今典型的暴力型、胁迫型强奸已经不为多数，强奸案件其最终被定性为强奸罪，来源于被害人报案后，一个本不构成强奸的案件进入刑事司法环节后无法妥善终结，甚至有时被害人家属在司法机关办案时从背后推波助澜，裹挟司法机关对被告人进行打击报复，结局只有两种：被告人判处强奸罪并处以实刑；或司法机关无法认定强奸罪，但这意味着被害人诬告对方（尽管并不一定是诬告陷害罪）。而受困于贞洁、名誉、人际关系等社会因素，如果结局是“十几岁少女自愿与他人发生性行为”显然是被害人家属无法接受的，被告人的无罪处理对于被害人来说就是千夫所指的口舌之灾。所以强奸罪基于其易于指控、证明困难、难以抗辩等问题变成一种被害人与被告人的“零和博弈”。只要性行为是真实发生了，被害人报案即说明其当时是“不同意”的，那么显然是满足“违背妇女意志”的要件。至于是否采取暴力、胁迫等手段这些都可以对犯罪嫌疑人进行讯问时得到想要的“作案手段”。因此法庭不能预设不信任被害人的立场，但同样不能过分偏倚被害人而牺牲被告人的利益，虽然这种做法可能会导致少数女性的性自主权得不到刑法的有效保护，但它却能充分保护被告人不被冤枉。我们应认识到，司法资源是有限的，刑法是社会防卫的最后防线，不可能对所有侵犯性自主权的行为都进行惩罚，它只能针对最严重的行为。而主观标准显然不能实现这些目标，因此，客观标准成为了相对较好的选择。

四、结语

强奸罪属于严重的犯罪，严重的刑罚只能施加于那些严重侵犯性自治权的行为，否则就是一种刑罚资源的浪费。刑罚是有代价的，它不能没有节制，刑法的补充性、谦抑性都要求刑罚只能惩罚那些最值得惩罚的行为。在强制不明显的案件中，要求被害人反抗就是因为刑罚并不试图打击所有不当的性行为，它只是对其中最严重的侵犯行为进行打击。在这些案件中，行为人所使用的手段本身并无严重的社会危害性，行为人的人身危险性也不明显，只有当被害人进行反抗才使这些行为具有了危害性，也让行为人具有了可谴责的主观认识。如果被害人没有反抗，行为人将很难认识到其行为的危害性，也缺乏人身危险性，因而没有惩罚的必要。当然，要求被害人反抗确实会造成部分女性的性自治权得不到刑罚的充分保护，但是刑罚并非保护性自治权的唯一工具，对于其他并不严重的侵犯行为，私下协商、民事手段、行政处理都可以用来保护性自治权，而没有必要动辄上升为刑事问题。

因此，不能为了某种公共政策的需要而牺牲了被告人的自由，捍卫个体的性自治权并不比在特定案件中追求正义更为重要。法律不能以完全牺牲男性利益的方法来实现对女性性自治权的保护。如果我们认同刑法的补充性、歉抑性并希望每个被告人获得公正处理，那么试图激进地改变社会风俗而进行的理想主义实践就是不能被接受的。