虚增交易环节收取“顾问费”行为性质辨析

实践中，虚增交易环节型受贿一般是指行受贿双方为了输送利益，在没有必要的情况下故意增加交易环节，受贿方不实际经营、不承担风险即享受巨额收益。本案中，国家工作人员利用对市属国有企业在融资担保过程中的审批职权，虚增交易环节，以其实际控制的企业向区属国有企业提供融资顾问服务为名索取“顾问费”，其行为构成受贿罪还是贪污罪的定性问题值得研究。

【基本案情】

甲，A市国资委党委委员、副主任，负责A市市属国有企业融资担保及国有资产处置事项审批监管工作。B公司，投资咨询公司，甲实际控制。C公司，A市某区区属国有公司。D信托公司，在A市从事信托业务的公司。E银行，A市某银行。

2009年年初，A市国资委推动一项国企贷款项目，E银行了解后，便与甲联系对接该项业务，甲要求E银行只能通过他指定的D信托公司向国有公司放贷。在此期间，C公司有大额融资需求，其本可以直接向E银行贷款，但按照甲对E银行的要求，只能向D信托公司申请信托融资，D信托公司通过委托E银行发行信托理财产品的方式募集资金后，再与C公司签订信托贷款合同。按照要求，C公司向D信托公司融资需由A市市属国企为信托贷款提供担保。甲利用其负责市属国企融资担保审批监管事宜的职权，通过召开专题会议、联系市属国企为C公司信托贷款提供担保等方式，积极推动C公司向D信托公司进行信托融资，并向某区国资委领导打招呼，授意C公司与B公司于2009年3月签订《项目融资财务顾问协议》，约定B公司为C公司提供信托融资顾问服务，服务期限为3年，每年按照总融资额的0.17%收取财务顾问费85万元，且C公司需一次性将三年的顾问费支付给B公司。C公司考虑到通过信托方式融资环节多且成本高，本不愿采取此种方式融资，也不愿意一次性支付三年的财务顾问费，但鉴于了解甲和B公司的关系，且日后融资贷款业务需要甲审批，不得不同意与B公司签订财务顾问协议。在财务顾问协议履行过程中，B公司仅仅出席会议介绍信托融资的基本情况，未提供其他实质性服务。2010年3月，在财务顾问协议履行一年后，因信托政策调整，D信托公司与E银行终止合作，B公司也与C公司解除了财务顾问协议，C公司向B公司要回后两年无支出依据的“顾问费”。2010年4月，C公司直接从E银行取得银行贷款5亿元。

经查，B公司在承接C公司信托融资顾问服务之前，没有办公地点，也未开展过任何其他融资顾问服务，仅是一个空壳公司，并不具备提供专业融资顾问服务的能力和条件。甲通过虚增交易环节增加C公司的融资成本，让B公司在未提供实质性顾问服务的情况下获得“顾问费”85万元，该款项由甲用于个人日常开销。

【分歧意见】

关于甲的行为定性，主要存在以下三种意见：

第一种意见认为：甲利用职务影响，为本人实际控制的B公司谋取商业机会并获利，B公司与C公司签订了项目融资财务顾问协议并按此协议履行，因此，应认定甲的行为属于违规经商办企业违反廉洁纪律的行为。

第二种意见认为：甲作为A市国资委党委委员、副主任，对区属国资公司C公司有监管职责，其通过让C公司虚增交易环节额外向其实控的B公司支出不必要的经营成本，属于利用职务便利套取国有公司资产，构成贪污罪。

第三种意见认为：甲没有主管、管理、经手C公司公共财物的职务便利，但其利用对C公司在需由A市市属国企提供担保时的审批监管职责，通过让C公司虚增交易环节、以B公司向C公司提供融资顾问服务为名向其索取“顾问费”，由于C公司不存在正常的市场需求，B公司也没有提供实质性融资顾问服务，甲利用职权向C公司索取财物，构成受贿罪，且系索贿。

【意见分析】

笔者赞同第三种意见，具体分析如下：

一、B公司为C公司提供的“顾问服务”不是真实的商业行为

首先，C公司不存在由B公司提供信托融资顾问服务的客观需求。甲利用负责市属国企融资担保、国有资产处置审批监管等方面的职权，通过开专题会议、联系市属国企为C公司信托贷款提供担保等方式，在明知C公司可以采取低成本融资渠道直接向E银行贷款的情况下，仍积极推动C公司向D信托公司进行信托贷款。实际上，C公司有直接融资渠道，可以通过更低成本的方式获得融资，不需要中介提供顾问服务。即使选择顾问服务公司，也会选择业务经历丰富的专业公司，而非从未开展过融资顾问服务的B公司。C公司最终选择信托方式进行融资，并由B公司提供顾问服务，完全是在甲的主导下、利用职权强加给C公司的。案件事实也证明了这一点，在项目融资财务顾问协议履行一年后，2010年3月，D信托公司与E银行终止合作。2010年4月，C公司直接从E银行获得5亿元银行贷款，省掉了之前需要向D信托公司和B公司支付的服务费用，融资成本明显降低。

其次，B公司客观上并未提供任何实质性的融资顾问服务，也不承担市场风险。本案中，C公司取得信托贷款的路径为，甲利用负责市属国企融资担保、国有资产处置审批监管等方面的职权，要求欲承接贷款业务的E银行与D信托公司合作，后将B公司及D信托公司介绍给C公司，授意C公司通过D信托公司完成融资，并亲自联系市属国企为C公司的信托贷款提供担保，整个信托贷款业务实际上就是甲利用职权主导并积极推动达成的。B公司在承接C公司融资顾问服务之前仅是一个空壳公司，没有办公地点，也未开展过任何其他融资服务，并不具备提供专业融资服务的能力和条件，实质上就是甲实施犯罪的工具。在协议履行过程中，B公司只是出席会议介绍信托融资的基本情况，待D信托公司向C公司发放融资贷款之后，便可坐收“顾问费”，不需要付出成本，也无需承担任何交易风险，与C公司支付的巨额服务费明显不对等。B公司的“顾问服务”，并非必要的环节，系甲人为制造的虚假需求，B公司获得的“顾问费”并不是其提供服务的对价，而是甲以居间服务为名，利用职权让C公司虚增中介环节来掩盖向其索要贿赂之实。

二、甲的行为构成受贿犯罪而非贪污犯罪

贪污罪和受贿罪的刑法条文均将“利用职务上的便利”规定为犯罪的构成要件。虽然两罪的上述要件在字面上似无不同，但条文内涵并不相同。我们认为，虽然甲对辖区内某区属国有企业施加职务影响并达到了虚增交易环节的目的，但上述行为不属于主管、管理、经手该国企公共财物的职务便利，应以受贿罪论处，理由如下：

首先，不应将贪污罪与受贿罪中的“利用职务便利”作等同理解。根据最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》相关规定，贪污罪中利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，受贿罪中利用职务上的便利，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。由此可见，由于受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，故其职权包括一切能够满足请托人需要的职权，而贪污罪的保护法益主要是公共财物的所有权，故其职权限于主管、管理、经手公共财物的职权。因此，不能按照受贿罪的宽泛标准，认为只要甲对C公司存在职务上的影响就具备了贪污罪中的职务便利，而应结合甲对该公司公共财物的主管权限来认定。

其次，应准确理解主管、管理、经手公共财物职权的内涵。所谓的主管主要是指可以批准、调拨、安排使用等方式支配公共财物的职权，而管理、经手则主要是以直接或临时控制方式处置公共财物的职权。本案中，根据市国资委职责权限的规定，市国资委可依法对市属国有资产的大额资产处置、融资担保进行监管，但不得直接干预国有公司的生产经营活动，例如对于是以信托融资还是贷款融资、融资所得资金用于何处等具体事项并无管理和控制的权限。对区属国有公司仅在需由市属国企提供担保时才行使审批职责。同时，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条、第十二条规定，国资委代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，表明国资委对国有企业的监管职责来源于出资人身份。笔者认为，监管不等同于主管，二者的权限范围不同，监管侧重于对国有公司进行监督和引导的职权，而不是直接指挥其日常工作；主管则是可对国有公司经营行为进行管理和控制的职权，可直接对其发出指令。本案中，从整体关系来看，A市政府不是C公司的出资人，甲所在国资委无法监管C公司，故甲与C公司间无隶属关系，无法直接对C公司公共财物的具体使用作出处置；从具体事项来看，甲仅在需由市属国企提供融资担保时才能够对C公司产生制约力，但由于制约关系在职权上较隶属关系弱很多，使得甲对C公司融资所得资金不仅无法直接管理、经手，更无批准、调拨使用等主管权限，无法达到贪污罪需对公共财物具有主管、管理、经手职权的要求。

最后，应从整体上判断所利用的职务便利。笔者认为，贪污罪中利用的职务便利可以是本人的职务便利，也可以是具有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。但在对行为定性时，仍需要准确把握行为人本人和其他国家工作人员是否具有隶属关系，以及被利用国家工作人员的职务便利，是主管、管理、经手公共财物的职务便利，还是其他方面的职务便利。本案中，甲通过下级国资委中的国家工作人员向C公司转达了请托事项，并推动C公司接受B公司提供的融资顾问服务。笔者认为，从上下级国资委的关系来看，《中华人民共和国企业国有资产法》第十五条规定国资委仅对本级人民政府负责，《企业国有资产监督管理暂行条例》第十二条规定上级国资委依法对下级国资委进行指导和监督。上述规定表明，国资委仅需对本级政府负责，上下级国资委之间不存在隶属关系，这也意味着甲与下级国资委中的国家工作人员并不存在隶属关系。即便下级国资委中国家工作人员向C公司打了招呼，但其客观上与市国资委一样，对C公司公共财物的具体使用并无支配处置的主管权限，并不符合贪污罪对职务便利的要求。此外，由于甲与C公司间也无隶属关系，二者更没有共同的非法占有目的，甲同样也无法以贪污罪的共犯论处。

综上，甲担任A市国资委领导期间，与下级国资委及C公司间均不存在隶属关系，对C公司的公共财物不直接管理、经手，也不具有主管权限，其侵犯的并不是公共财物的所有权，而是利用其审批融资担保业务的职务便利向C公司索取了财物，侵犯了职务行为的不可收买性，应以受贿论处。

三、甲主动以提供不必要且无实质性内容的第三方顾问服务的方式向C公司索要“顾问费”，构成索贿

根据刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。索贿是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物，相较于一般收受型受贿更为恶劣，因此刑法第三百八十六条明确规定，“索贿的从重处罚”。实践中，认定是否构成索贿，具体应把握以下几点：一是索要财物的主动性。索贿系由国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向他人表达其收受财物的主观意图。二是索取财物的强迫性。索贿的本质是违背了相对方的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但应是他人出于压力、无奈、不情愿才交付财物。三是收受财物的交易性。国家工作人员向他人索要财物，应当意识到这种行为本质上是权钱交易，而不是正常的人情交往或正当的经济行为。

具体到本案，对于C公司而言，其明知信托贷款融资成本更高且需额外支出财务顾问费，但碍于甲一直积极推动信托融资业务、并私下向某区国资委领导打招呼，C公司知道甲与B公司的关系，主观上明知甲系采用信托融资方式通过B公司索取好处。C公司鉴于在进行大额融资时需要A市市属国企提供担保，而A市市属国企提供担保需要A市国资委审批，甲又恰好是A市国资委分管融资担保审批工作的领导，因此，C公司虽不情愿与B公司签订所谓的财务顾问协议，但考虑到日后融资贷款担保业务需要甲审批，所以才不得不同意与B公司签订了财务顾问协议。后在财务顾问协议履行一年后，因政策变化D信托公司与E银行终止合作，也导致B公司与C公司解除了财务顾问协议，C公司在未追究B公司违约责任的情况下，仅向其要回后两年无支出依据的“顾问费”。甲在C公司没有行贿故意的前提下，利用职务便利主动以财务顾问费的名义向C公司提出索要好处的要求，构成索贿。