建立轻微犯罪记录封存制度应明确“轻微犯罪”的范围

一、确定轻微犯罪的范围需要区分未成年人犯罪与成年人犯罪

关于轻微犯罪记录封存，在我国现行刑事诉讼法中主要是针对未成年人的一项制度。具体来说，就是犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。2022年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》，对封存主体及程序、查询主体及申请条件、解除封存的条件及后果、保密义务及相关责任等内容作了具体规定。

从其规定之中可以看出，对未成年人犯罪记录进行封存有两个方面的要求，其一是不满十八周岁的未成年人；其二是刑期在五年以下有期徒刑，包括了被判处管制、拘役刑的未成年人。那么，在未来建构轻微犯罪记录封存制度时，是将未成年人犯罪与成年人犯罪融合在一起做一揽子规定，还是分别进行规定呢？这是制度建构时必然要考虑的重要问题之一。基于以下理由，笔者认为分别进行规定较为合理。

首先，我国未成年人犯罪的数量与成年人犯罪的数量悬殊较大。虽然关于未成年人极端犯罪的案件频频见诸报端，但是并不意味着未成年人犯罪就是目前犯罪的主流。从目前犯罪结构来看，未成年人犯罪只占较小比例，绝大部分还是成年人犯罪。且未成年人犯罪的罪名也较为有限，根据笔者统计发现，其更多集中在盗窃、寻衅滋事等方面。将无论是犯罪数量与犯罪性质均存在较大的差异的两种犯罪类型并行在一种制度中进行一揽子规定，显然不具有合理性。

其次，我国未成年人犯罪的刑事政策与成年人犯罪的刑事政策也存在较大的差别。我国目前对未成年人犯罪的刑事政策为“挽救为主、打击为辅”，目的是给那些涉世未深的未成年人改过自新的机会，以期其未来能积极融入社会。因此，在未成年人轻微犯罪封存等问题上，我国也是表现出了极大的宽容。因为只要不是极端的恶性案件，被判处五年以上有期徒刑的案件占比不会太大，这也意味着绝大多数未成年人犯罪记录都能被封存。而对成年人犯罪的刑罚处罚主要是打击为主，那么也就意味着一些即便判处五年以下有期徒刑的恶性案件不应享有该制度保护才较为妥当。

二、不宜以判决的刑期作为判断成年人“轻微犯罪”的标准

就目前来说，有两种观点来判断“轻微犯罪”的范围，其一是根据具体罪名的法定刑予以判断，其二是根据对犯罪人最终判决的刑期来予以判断。根据犯罪人最终的刑期来判断主要是类比未成年人的犯罪记录封存制度，认为既然法律中有类似的规定，完全可以予以参照，将判处五年以下有期徒刑作为判断成年人轻微犯罪的标准。但是如果以判决的刑期进行判断的话，则存在以下的问题：

首先，我国判处五年以下有期徒刑的犯罪占比太大，那么就意味着绝大数的犯罪记录都会被封存。有学者经过统计后发现，我国近二十四年犯罪结构已经发生了重大变化，全国检察机关起诉严重暴力犯罪占比从1999年的25.1%下降至2023年的3.6%，同时，判处三年以下有期徒刑以下刑罚的轻罪、微罪案件占全部刑事案件的82.3%，缓刑、拘役、管制等占比达到42.99%。判处五年以下有期徒刑的比例更是高达90%以上。所以，无论判决是以五年还是三年有期徒刑为标准，都意味着我国绝大数的犯罪记录都要被封存，这显然不合理。

其次，判处的刑期并不能真正反映该罪名是否属于轻微犯罪。众所周知，轻微犯罪记录封存制度建立的初衷就是为了将对一些社会危害性较小的犯罪人影响最小化，尽量避免适用刑罚对其产生“标签化”等负面影响，从而有利于真正实现刑法科学化治理社会的目的。就刑法适用而言，最终判处何种刑期还需要根据犯罪情节等进行综合的认定。例如，故意杀人罪的罪犯也可能被判处5年有期徒刑，但是在普通社会民众的心中，故意杀人罪无疑就是重罪。所以只是以判决的刑期作为标准，显然不能真实地反映该犯罪的轻重。

第三，如果以判处的刑期作为判断“轻微犯罪”的标准，那么也就意味着罪名本身具有的规范评价功能将会丧失殆尽。罪名本身就具有规范评价的功能，虽然故意杀人罪的判决可能和交通肇事罪的判决结果相同，但是两个罪名所带来的否定性评价并不一致。如果以判决的刑期作为判断标准，那么也就意味着刑法的罪名不再具有提示社会危害性的规范评价的功能。换言之，整部刑法典也不再具有真正意义上的重罪的罪名，因为一切重罪，只要存在诸多的减轻犯罪情节，那么也均有可能全部被判处五年以下有期徒刑，那也就意味着整部刑法可能都沦为“轻微犯罪法”，这显然与实际情况不符。

三、应当以法定刑或判处缓刑作为判断成年人“轻微犯罪”的标准

在基本的制度框架方面，可以借鉴未成年人犯罪记录封存制度的某些内容。但是在制度设置的前提方面，特别是对“轻微”的界定上，不宜像未成年人犯罪记录封存制度一样，规定得那么宽泛。在笔者看来，通过罪名的法定刑或者判处缓刑来作为判断“轻微犯罪”的标准具有合理性。

首先，可以将最高法定刑为三年以下有期徒刑的罪名作为“轻微犯罪”。轻罪与重罪如何区分？对此我国刑法条文并没有明确区分重罪与轻罪的标准，但是学界一般认为，轻罪通常指的是那些性质较轻、社会危害性相对较小的犯罪行为。相反，重罪指的是性质恶劣、社会危害性极大的犯罪行为，如故意杀人、强奸、抢劫等。那么，如何进一步体现社会危害性轻重呢？在刑法中，主要是通过具体罪名的法定刑来予以体现。轻罪通常对应的刑罚较轻，如拘役、管制或短期有期徒刑等。而重罪则可能面临更严厉的刑罚，如有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。针对有期徒刑而言，一般是以三年作为分界点。也即，如果法定刑在三年有期徒刑以下被视为轻罪，而在三年以上的则被视为重罪。如果建立轻微犯罪记录封存制度，那么将法定刑为三年有期徒刑以下的视为“轻微犯罪”较为妥当，因为这不仅与刑法理论保持一致，而且也能大致体现行为的社会危害性。

其次，除了法定刑本身较轻的罪名之外，也应当将以其他罪名判处刑罚，但是缓期执行的犯罪纳入成年人“轻微犯罪”的范围。根据我国刑法的规定，缓刑属于刑罚的执行方式。根据现行刑法第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，如果犯罪情节较轻的话，且同时满足“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险”“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”等要件的话，就可以适用缓刑。这足以说明，缓刑适用的对象应当是犯罪情节较轻的犯罪。虽然其可能是以其他的罪名论处，但是适用的最高刑罚也只是三年有期徒刑，也应当理解为“轻微犯罪”较为妥当。

第三，在制度建立的初期，应当选择较为典型的罪名作为试点，待试点结束后再逐步扩大封存的罪名。就我国目前罪名而言，且法定刑在三年以下有期徒刑也不在少数。因此，在制度建立的初期，不妨将以下几个罪名作为制度的试点罪名。其一，危险驾驶罪。据最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书（2023）》显示，全国检察机关2023年受理审查起诉各类犯罪251万余人，其中危险驾驶罪排名首位，占比22%。据最高人民法院2023年工作报告显示，危险驾驶案件数量同比上升15.25%。不可否认，危险驾驶罪的最高法定刑是拘役，是名副其实的轻微犯罪的罪名，然而如此庞大的犯罪数量，急需要将其犯罪记录封存，才能避免对犯罪人造成较大的影响。其二，帮助网络信息犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）。最高人民检察院工作报告指出，2023年检察机关依法严惩电诈网赌，积极参与打击涉缅北电信网络诈骗专项行动，起诉帮助信息网络犯罪14.7万人，同比上升13%。毫无疑问，“帮信罪”一跃成为我国第三大高发罪名。同样，“帮信罪”的最高法定刑为三年以下有期徒刑，也应当属于轻微犯罪的范畴。很多罪犯并没有清晰地认识到上游犯罪，且大学生涉罪的案件也不少，因此将其作为试点罪名也较为合适。