司法制约职务犯罪监察调查的逻辑定位与法治路径

党的十八大以来，我国调整了腐败治理战略，积极推进国家反腐败立法战略转型与体系化构建，深化国家监察体制改革，实现反腐败工作由形式治理向实质治理功能的转化。随着《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的实施，我国正式确立了职务犯罪腐败案件监察与司法的二元治理模式，即职务犯罪案件的立案侦查环节不再受《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的调整，职务犯罪调查也从刑事诉讼程序中剥离出来，有关职务犯罪案件的办理过程形成了监察调查与司法审查的二元程序构造。《监察法》在赋予监察机关极大的“职务犯罪预处置权”的同时，却没有建立起有效的监督制约机制，为监察机关滥用权力埋下了法治隐患。尽管监、检、审三机关在办理职务犯罪案件中互相配合和彼此制约关系已经获得了宪法和法律的确认，但法定的配合与制约关系在实施过程中通常会陷入配合有余、制约不足的实践怪圈。基于法检机关的公职人员属于监察监督的对象，高阶而独立的复合性监察权，使监督者在与被监督者的“权力博弈”中处于先天优势，由具体公职人员构成的司法机关能否防御监察机关的权力惯性，进而在依法独立行使职权的基础上实现对监察调查活动的有效制约，不无疑问。为避免职务犯罪案件办理陷入监察中心主义的困境，有必要从司法制约的视角对监察调查权的运行边界及其法治路径进行理论反思。本文拟围绕职务犯罪监察调查司法制约的结构性问题展开，分析司法制约职务犯罪监察调查的逻辑定位，提出司法制约监察的法治路径，以期对职务犯罪监察调查权的法治规制有所裨益。

一、司法制约职务犯罪监察调查的结构性问题
 

　　在国家监察体制改革的第一阶段，通过监察立法的制定和相关法律的修改，我国总体上完成了建立集中统一、权威高效反腐败体系的目标任务。然而，监察体制改革中所面临的一些遗留问题并未随着监察法制的完善而消解。基于监察权具有复合性、封闭性、高阶性等权力属性，这导致其与司法机关在协同办理职务犯罪案件过程中通常处于主导性地位，渐进实现了权力扩张，监察调查与司法审查的权力结构失衡问题也愈加凸显。

　（一）政治属性定位下监察调查与司法审查的权力结构失衡

　　“监察委员会作为政治机关，政治属性是第一属性、根本属性。”该观点得到不少监察实务工作者的认可。然而，在政党治国体制下，政治机关属性是所有国家机关的共有属性，基于一般意义上的理论证成，所有国家机关都是政治机关。但是，作为由人大产生的国家机关，各级监察机关的规范化运行理应纳入全面依宪执政、依法治国的治理轨道上来。既然我们将法治反腐作为新时代腐败治理的基本路径，就应当遵循法治构建的基本逻辑。《监察法》并非超然于其他法规范的“超级法律”，只有正确处理监察法规范与纪检规范、刑事法律规范之间的关系，才能发挥反腐败国家立法顶层设计的作用。在具体职务犯罪监察办案过程中，过度强调监察机关的政治属性特征，很容易将职务犯罪案件塑造为带有一定政治敏感性的特殊案件。即便是在案件移送审查起诉之后，司法机关通常也将职务犯罪案件区别于常规性案件对待，其在对监察阶段取证行为、事实认定和处理意见作出否定性评价时，表现得格外谦抑和慎重。究其根源，可归结于监察与司法关系中的权力结构性失衡。

　　这种失衡与监察机关对其政治机关定位的过分强调不无关系，且从法律规范配置中也可看出端倪。在监、检、审三机关“配合与制约”的程序构造规范中，有关监察权制约司法权的内容相对清晰，而司法权制约监察权的规范则较为模糊。根据《监察法》第47条的规定，检察机关的审查起诉职能在职务犯罪案件中受到附条件性地限制。一是决定自行补充侦查要受到“必要性”条款的限制。这使得司法机关不得不高度依赖于监察机关认定的事实、获取的证据，并据此提起公诉和作出裁判。二是决定不起诉必须要报请上级检察机关批准后才能作出，这意味着同级检察机关对职务犯罪案件的审查起诉权具有不完整性。这种制度设计引发了立法偏离调整对象的疑虑。作为调整和规范监察机关和监察权运行的基本法律，《监察法》没有必要对检察机关审查起诉决定作出的程序问题加以规定，而应将其留给《刑事诉讼法》。关于上述需要“经上一级人民检察院批准”的规定，在《刑事诉讼法》中并未予体现。《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《条例》）也为监察权影响司法权规定了诸多制约性内容。例如，监察机关在将职务犯罪案件移送审查起诉时，有权向检察机关提出采取强制措施的建议；对于采取技术调查措施获取的证据材料，可以建议由审判人员在庭外进行核实等。尽管《条例》第七章明确规定监察机关、监察人员应自觉接受司法监督，但由于落实司法监督所必需的具体程序构造及规则依旧处于供给不足的状态，对监察权进行司法监督制约的目标难以充分实现。2018年修改后的《刑事诉讼法》涉及检察机关对职务犯罪案件审查起诉的相关规定与《监察法》部分条款表述几乎相同，创新性规定较少。在2019年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，有关检察与监察衔接部分的规范，也依然是《监察法》及其释义相关规定或表述的重复。

　　整体而言，在职务犯罪调查程序中，检察机关的法律监督权与监察委员会调查权之间难以形成张弛有度的均衡格局，导致检察机关法律监督权一定程度地失语。这种职务犯罪治理实践不利于法治化反腐的目标实现。

　　（二）监察中心主义倾向对审判中心主义的冲击

　　在实然层面，高度集中的监察权有渗透司法过程而影响职务犯罪案件办理全局并对行为定性施加决定性影响之倾向，此即监察中心主义倾向。确立监察权的优先性是监察机关权威高效反腐的必然要求，然而，若据此放任监察中心主义的形成和发展，则将会对以审判为中心的刑事诉讼制度形成较大冲击。

　　第一，监察机关的政治机关属性定位及独立监察程序给审判中心主义改革带来冲击。尽管监察机关加入刑事案件工序性作业流程后，这种“线性结构”模式与普通刑事案件的办理模式在形式上并未有差别，但基于监察机关的政治机关定位及监察程序的封闭性结构，职务犯罪案件的办理程序实质上是由监察程序向司法程序的转化和推进。《监察法》创设了完整的调查措施体系和详细的内部运作程序，由监察机关独立实施。同时，以维护犯罪嫌疑人合法权益为己任的律师制度亦缺乏在监察程序中适用的充分空间，这意味着在职务犯罪调查阶段，被调查人不但在羁押期间无法获得会见权，且其辩护权亦受到严格的限制。

　　第二，监察监督的单向性预示着其与除人大之外的其他国家机关均存在事实上的“监督—被监督”的关系。虽然《监察法》强调的监察对象是所有行使公权力的公职人员，但监察监督的内容标准则是依法履职、秉公用权等以机关名义实施的职务行为，且任何机关均是由人构成的，因此，对公职人员履职行为的监督，必然涉及对公职人员所在机关的监督，对机关人员的监督势必会产生对该机关本身监督的溢出效应。此外，在纪委监委合署办公模式下，地方监察委员会主任往往由同级纪委书记兼任，而纪委书记又系本级党委常委，具有较高的政治地位。基于反腐败协调机制、重大案件的党内报告制度等，部分案件的裁判权在实质上可能会受到影响。

二、司法制约职务犯罪监察调查的逻辑定位
 

　　在新的法治条件下，如何设定司法制约监察的目标与范围，直接涉及对监察调查权运作的监督，也涉及监察权与检察权、审判权的合理配置。从深层次看，它更涉及整个监察体制改革与“以审判为中心”诉讼制度改革的法治轨道构建，对法治反腐成效的认知与巩固都具有决定性意义。

　（一）司法制约职务犯罪监察调查的形成逻辑

　　在职务犯罪案件办理中，司法机关主要通过对监察机关调查结果的审查、判断，从而实现对监察机关调查行为的制约，进而“倒逼”监察机关按照相应的诉讼标准进行调查取证。在监察与司法的关系处理中，监督与制约问题虽然通常交织在一起，但二者的意涵有所不同。“监督”意为单向关系，指监督主体单方面对被监督者进行监察、督促，而“制约”则为双向关系，是机关之间的互相牵制、约束。《条例》既明确规定了监察机关和监察人员要接受司法监督，也进一步规定了监察机关在办理职务犯罪案件时与法院、检察院互相配合、互相制约的具体范围。据此，对司法与监察的监督和制约问题应加以界分。本文所讨论的司法制约，是指司法机关在职务犯罪案件办理中，为防范监察机关基于政治地位及资源优势实现对司法程序的渗透而所采取的防御性机制。司法制约监察的逻辑前提是职务犯罪治理的职权分工与程序衔接，以及参与主体的多元性和职权的异质性。监察与司法在职务犯罪案件办理过程中形成了动态性的相互作用关系，即在监察影响和渗透司法的同时，司法机关也应基于依法独立行使职权的现实需要，在法治框架内强化对监察机关的反向制约。

　　讨论司法制约监察的前提预设，是职务犯罪案件与普通犯罪案件在司法程序中的同质性，即随着职务犯罪案件移送审查起诉，其将由监察案件转化为刑事诉讼案件，司法机关对其进行审查和裁判时所依据的程序与标准，与其他刑事案件无异。《监察法》所规定的留置措施、技术侦查手段以及不允许律师介入调查等已经充分关照了职务犯罪查处工作的特殊需求。若再对职务犯罪证据标准或裁判程序进行特殊化规定，必将有悖于平等保护、人权保障等宪法原则，且不符合刑事诉讼规律，亦与当前所推进的“以审判为中心”的诉讼制度改革格格不入。

　　从职务犯罪案件的办理实践看，调查程序实质上已构成刑事诉讼的前置程序，且监察机关在查明职务犯罪事实和收集证据材料方面已经事实性地取代了监察体制改革之前的检察侦查职能。在此情况下，就职务犯罪案件的办理来讲，与“以审判为中心”相对应的不再是“以侦查为中心”，而是“以调查为中心”。

　　从“以审判为中心”的提出背景看，其主要是为了改革长期以来所形成的“侦查中心主义”弊病，解决公检法三机关长期存在的“配合有余，制约不足”问题。随着监察机关承载对职务犯罪案件的调查取证职能后，上述问题在刑事监察调查及后续的刑事诉讼阶段也同样存在。因为“监察全覆盖”的监察监督原则决定了检察官、法官也是监察对象，其若严格依法对职务犯罪案件进行司法审查，可能会被监察机关视为一种“挑战”，或许会通过启动监察权对法检两机关公职人员实施“威慑性监督”，影响司法机关独立履行法律监督和审判监督职能。为避免出现“监察中心主义”的局面，司法改革所倡导的审判中心主义的基本原则应予以切实贯彻。在职务犯罪案件办理中坚守和回归“审判中心主义”立场，遵循“庭审实质化”要求，强化司法对监察的制约机制，有助于防范监察权威对检察权、审判权产生影响的溢出效应。

　（二）司法制约职务犯罪监察调查的目标定位

　　就职务犯罪案件的办理而言，监察机关主要依据调查程序实现对职务犯罪案件的查处目标，检法两机关则依据刑事诉讼程序完成对职务犯罪案件被告人的起诉与审判目标。随着案件由监察机关移送到司法机关，办理案件的程序也从监察程序切换至司法程序。从程序控权的视角看，刑事诉讼程序对前置性的职务犯罪监察调查权具有控制功能。随着程序的切换，监察机关对职务犯罪案件的查处使命已经完成，其不具有继续跟进、干预后续案件办理的正当性。即便是允许其跟踪案件的办理进程，此时也只是为了实现与司法机关的配合，如对司法机关就案件事实查证情况质疑的积极回应等。在此阶段，监察机关不能再以监督办案身份自居，否则将不利于司法机关依法独立行使职权。因此，职务犯罪调查权的运行边界，应以不妨碍司法机关核心权力的依法独立运行为限，这也构成了司法对监察调查制约的基本目标。

　　关于检察机关的核心权力，体现为在案件转入司法程序后，其有权自行决定对犯罪嫌疑人采取何种强制措施，且有权决定退回补充调查或自行侦查及是否予以起诉等。其中，人民检察院“决定不起诉”乃独立于监察职能范围，一般不必征求监察委员会意见。审判权的核心权力，体现为其依法独立对职务犯罪案件进行审判，结合证据材料依法对被告人作出公平、公正的裁决。在此过程中，其不受监察机关的干涉，同时有权根据案件情况要求调查人员出庭说明情况等。如果监察权介入上述权力的运行过程，基于监察机关的政治地位，司法权可能难以抵御强势监察权带来的压力。因此，应通过程序控制监察调查权在司法机关办理职务犯罪案件的运行，此种控制是一种源自司法程序对监察程序的反向制约。

　（三）司法制约职务犯罪监察调查的边界设定

　　司法制约职务犯罪监察调查的边界设定，旨在解决司法与监察在职务犯罪案件办理中互相介入对方领域的限度问题。有观点认为，司法机关应对监察调查终结后监察机关作出的不移送审查起诉或撤销案件的分流决定进行制约。笔者认为，该制约方式在现阶段不具有可行性，理由如下。首先，从办案程序看，此处的分流决定发生在职务犯罪调查程序中，宪法在赋予法检两机关依法独立行使审判权和检察权的同时，也对各级监察委员会依法独立行使监察权加以规定。随着监察程序与刑事程序的分离以及职务犯罪调查权的非司法权化塑造，检察机关缺乏提前介入监察机关进行监督制约的规范基础。其次，党对监察工作的领导具有直接性和具体性，除党的纪检部门通过与监察机关合署办公模式以及人员身份重叠的方式进行全过程主导监察办案外，对重要分流节点的审批主体往往是同级党委，党委及其主要负责人可以通过审批机制对程序分流进行控制和监督。在此情况下，如果检察机关作为外部监督机关介入其中，则势必会与同级党委对监察机关的领导权产生一定的张力。再次，在腐败案件的发现及查处机制中，党内监督和国家监察处于主导地位，对涉嫌腐败的党政干部要不要查、何时查、如何查等问题，并非单纯的法律问题，也不能仅仅从法律层面予以考虑。这种权衡策略贯通于纪检监察程序内的案件处理全过程。将涉嫌职务犯罪案件的调查阶段界定为刑事诉讼的前置阶段，也是为了从制度上强化和保障监察权的独立性运行。因此，在案件未经程序转换衔接至刑事诉讼轨道上之前，检察机关不适合介入。最后，在职务犯罪监察调查阶段，相关案卷信息均处于监察机关掌控之中，检察机关基于信息不对称的客观现实、两种法律制度设计的差异以及话语体系和思维逻辑上的不同等因素，可能难以作出比监察机关更为正确妥当的判断。

　　综上，将司法制约监察的重点领域放在对职务犯罪案件程序分流的决定环节，无异于缘木求鱼。在当前阶段，对法检两机关而言，主要应依法正确行使宪法法律赋予的审判权和检察权，防范监察调查权的不当干预。有关司法程序对监察调查的控制，主要体现为案件转换后对监察机关调查权向后续司法程序渗透并发挥“余威”的限制。因此，司法制约监察的边界设定，应以防止监察机关对司法机关办理职务犯罪案件的不当干预为限度。这也体现了司法制约监察的防御性和被动性，即其以监察机关不当介入司法办案为前提条件，以始终厉行“依法监察”为制约性目标。

三、司法制约职务犯罪监察调查的程序调控
 

　　基于程序的规训功能，监察机关应当与进入司法的案件保持必要的距离。《条例》规定了监察机关有权就强制措施适用、特定证据核实方式等向司法机关提出建议，并对“情况说明”适用问题模糊化处理。从预防监察不当干预司法办案的视角看，上述规定应予以优化调整。

　（一）移送审查起诉强制措施建议的配合机制形塑

　　根据《条例》第189条、第197条的相关规定，在案件移送审查起诉时，监察机关可对检察机关采取何种强制措施予以建议。根据《刑事诉讼法》第170条第2款的规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。如果将《条例》中的“强制措施建议”解释为《刑事诉讼法》中的“先行拘留”措施，显然不符合传统的解释规则。因为在法律上已对留置转先行拘留作出直接性规定的情况下，监察机关在移送审查起诉时再另行提出该强制措施的建议将毫无意义。为此，只有将该处的“强制措施建议”解释为建议检察机关在先行拘留这一过渡性强制措施完成之后应当采取何种新的刑事强制措施。该条款实际上赋予了监察机关一项新的权能——强制措施建议权。

　　基于职权法定的法治要求，当《监察法》等上位法未赋予监察机关上述权能时，监察法规的自我赋权既缺乏法律依据，也存在正当性不足的问题。第一，在案件移交审查起诉并由检察机关作出先行拘留措施决定后，留置措施已自动解除，此时监察机关调查职务犯罪的主导性工作已完成，其没有必要也不宜主动就检察机关采取何种强制措施提出建议。第二，基于监察权对检察主体的监督威慑，该建议可能会对检察机关的强制措施决定权运行形成不当的干扰。如果检察机关决定作出与建议类型不同，尤其是比建议措施较轻的强制措施时，其可能会面临一定的压力，为避免这种压力或减少不必要的麻烦，检察机关可能会对强制措施建议“照单全收”。即便是检察机关认为需要作出强制措施与建议类型不同的建议时，可能也会先与监察机关进行沟通协商。第三，刑事强制措施作为一项具体的司法制度，其具有保证刑事诉讼顺利进行和保障人权的基础性功能。从功能适当的权力配置原则看，监察机关在刑事强制措施的适用问题上并不具有专业优势。《刑事诉讼法》已经对监察案件转化为刑事案件中的措施衔接问题作出了明确的规定，在10日的过渡性拘留期限内，检察机关有充足的时间对职务犯罪嫌疑人采取何种强制措施作出合理的判断。

　　针对《条例》第197条有关在《起诉意见书》中应当载明采取强制措施建议的规定，可考虑如下纾解方案：一方面将强制措施建议形塑为监检机关衔接配合的一种形式，监察机关单独就强制措施的适用问题提出建议并说明理由，仅供检察机关参考，以便于检察机关直接审查并作出决定，这样能够保证检察机关在刑事强制措施选择上的主动性；另一方面，在监察系统内部严格规范强制措施建议的提出程序和适用范围，同时突出其建议性色彩，避免其成为检察机关依法独立办案的顾虑因素。《条例》所规定的“强制措施建议”并不属于监察建议的范畴，其对检察机关没有法律上的约束力。因此，强制措施建议应当遵循“以理说服”的辩论逻辑，检察机关认为监察机关的建议理据不充分的，可不予采纳，也无须就此向监察机关反馈或说明理由，监察机关也不应对该建议的落实情况予以跟踪了解。

　　（二）庭外核实技术调查类证据建议权的优化路径

　　一般认为，监察委员会不宜就职务犯罪案件证据材料的司法审查等问题直接向法院提出建议。但根据《条例》第156条第3款的规定，对于采取技术调查措施获取的证据材料，监察机关在必要时，可以建议由审判人员在庭外进行核实。此处规定由监察机关建议审判人员庭外核实的规定，存在如下法治风险。第一，监察机关越过审查起诉机关直接向审判人员提出，会对检察机关在刑事诉讼程序中所形塑的主导性地位产生一定的冲击。因为检察机关既是职务犯罪案件的审查起诉主体，也是实质性参与案件审判的公诉机关。第二，由监察机关直接向审判人员提出庭外核实证据建议，也突破了不同国家机关之间的配合与制约关系；监检法三机关的关系主要体现为机关之间的分工、配合与制约，即通常是由前后两个程序衔接的机关之间以机关名义所进行的“对话”，直接将“建议”送达于特定办案人员的情形显然不符合上述逻辑。第三，对技术调查类证据是否予以庭外核实，是审判人员在案件承办过程中的司法裁量权。

　　值得注意的是，基于技术调查权运作的技术性和秘密性，法院在审理职务犯罪案件的过程中，对技术调查类的证据，确有必要予以庭外核实。技术调查措施具有特殊性，其是对公民自由通信权、隐私权的干预，若将借此获得的信息不加限制地对外披露，则相当于对被监控人的侵害，同时也容易造成监察工作秘密的泄露。监察机关作为技术调查类证据的取证主体和责任主体，其出于防止此类证据信息泄露的考量，提出庭外核实的建议也具有一定的合理性。但为了避免监察机关因随意提出此类建议而对司法机关的依法裁判活动造成不当干预，有必要对其加以程序控制，并配备相应的补救性措施，具体优化路径如下。第一，明确“必要”的具体情形和判断标准。如可将“可能危及特定人员的人身安全、涉及国家秘密或者公开后可能暴露调查秘密或者严重损害公共利益、商业秘密、个人隐私，即使采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，仍然不足以避免上述风险的发生”作为建议庭外核实的基本要件，防止随意通过建议权干预司法办案。第二，规范庭外核实证据建议的作出程序。对确有必要提出的，应先由监察机关案件调查或审理部门充分讨论，形成初步意见，履行呈批程序，报请监察机关主要负责人审批或经监委会集体讨论决定，以书面的形式提出，并说明具体理由。第三，设置先行通过检察机关提出的前置程序。基于检察机关代表国家对职务类犯罪嫌疑人提起公诉，负责向法庭举证和质证，且其本身就具有对庭外核实技术调查证据的建议权，故监察机关认为确有必要进行庭外核实的，应向检察机关提出，由检察机关对其建议的理据进行核实后决定是否提出。如果检察机关认为没有必要予以庭外核实，监察机关却坚持认为需要庭外核实时，可以向法院提出并详细说明理由，同时提供相关证据证明，但不应直接向审判人员提出。第四，由于庭外核实方式在本质上剥夺了被告人的质证权，故法院在收到该建议后，应向被告人予以解释说明，被告人有权就此发表反驳意见。对法院决定予以庭外核实的，应允许被告人通过复议等程序寻求救济。

（三）监察机关情况说明的规制路径

　　在刑事诉讼案件材料中，除了法定的证据类型外，还存在“破案经过”“抓捕经过”“情况说明”之类的书面材料。这些说明材料尽管并没有表现为“笔录证据”的形式，却仍然属于侦查人员对特定侦查活动过程的说明。尽管情况说明不属于法定的八种证据类型，但在实务中常被视为证据，法检两机关对其也有较高程度的信任。监察机关在承接职务犯罪查处职能时，也借鉴和沿用了侦查机关出具“情况说明”的做法。

　　笔者在调研中发现，监察机关经常出具情况说明或用于说明案件办理情况，或说明犯罪嫌疑人退赃情况，或说明对其从宽处罚的意见等。关于“情况说明”的形式也存在不同的版本，有的列明其说明的对象，如人民检察院或人民法院；有的不指明对象，笼统地进行说明。有些较为正式的“情况说明”会加盖监察机关或其案件调查或审理部门的印章，并注明文号；有的则是监察机关具体办案人员的个人签名或个人印章。关于“情况说明”的内容，有的是对办案情况的客观记录，有些则代表了监察机关对案件相关性质的认定，如关于投案的认定，关于坦白的认定等；有些属于对补证不能的解释说明；还有些则对案件定罪量刑发表倾向性的意见，如建议从宽处罚或不建议从宽处罚等。有的监察机关还存在以“情况说明”撤销从宽处罚建议的情形，即在提出从宽处罚建议后，因被告人当庭翻供并申请证人出庭，监察机关在得知该情况后，遂向法院出具了撤销从宽处罚建议的“情况说明”。

　　目前，关于监察机关出具情况说明的效力及规制问题，现行法律未作出明确的规定。但从实践运行层面看，这些情况说明发挥了重要的作用，甚至产生了超越证据主导的功能，对相关案件的定罪量刑产生了实质性影响。《条例》所涉及的“情况说明”主要有两类：一种是被调查人到案经过及量刑情节方面的材料，包括案件来源、到案经过，自动投案、如实供述、立功等量刑情节，认罪悔罪态度、退赃、避免和减少损害结果发生等方面的情况说明，此系过程性证据；另一种是适用于对无法补充完善的证据的一种解释说明。随着监察机关取得了对职务犯罪案件的调查权，情况说明作为侦查（调查）机关的权力如何得以规制，也将成为监察法治化进程中的一项重要问题。对此，笔者认为应从如下三个方面加以规制。

　　第一，回归情况说明的功能定位。其一是回归情况说明的印证功能。情况说明作为一项过程性证据，是对职务犯罪案件办理的陈述性说明，应当与相关证据相互印证，并在证据之间产生争议或出现合理怀疑时，起到对证据来源及取证过程真实性的辅助性证明功能，从而为法官裁判案件形成内心确信提供参照和依据。其二是回归对争议内容的合理解释功能。在非法证据排除环节或退回补充调查阶段，当监察机关无法补证时，其通过情况说明的方式对不能补证的事实理由予以解释性说明，能起到消除控辩审三方对证据合法性疑虑的作用。对当事人是否构成自动投案、如实供述、立功以及是否应予以从宽处罚等问题，应在《起诉意见书》中予以体现，不能常态化地适用情况说明予以证实。

　　第二，明确情况说明的适用条件。首先，严格限制监察机关主动向司法机关出具情况说明的条件，防止其通过情况说明对司法机关施加影响，不当干预司法裁判工作的正常运行。其次，杜绝涉及定罪量刑建议的情况说明。关于定罪量刑的建议，现行法律规定了监察机关从宽处罚建议制度这一正向激励措施，该建议应记载于《起诉意见书》之中，主要包括被调查人认罪认罚情况，被调查人从轻、减轻或者免除处罚的具体情节以及建议从宽处罚的意见，或者单独出具《从宽处罚建议书》。监察机关应按照以上要求和形式提出从宽处罚建议，不能以情况说明的形式提出。最后，慎重作出不利于被告人的情况说明。监察法规范中并未规定监察机关可以对被调查人施加负激励措施。如果被调查人在转入刑事诉讼程序后推翻之前的供述或提出辩解，或者对证人证言等证据提出书面质疑，或者提出非法证据排除申请等，均是其作为被告人行使诉讼权利的具体方式。法检两机关对此可依法作出处理。监察机关应基于对司法机关的信任，保持必要的谦抑，不宜通过情况说明等方式撤回其已提出的从宽处罚建议，更不能以情况说明的方式建议司法机关给予被告人从重处罚。

　　第三，完善情况说明的程序规制。情况说明是监察机关向司法机关制发的一种文书，应符合公文的基本要求。在签章方面，现行规定认为可由监察机关签章，也可以由具体的监察承办部门签章。一般而言，监察机关承办部门的签章主要适用于其内部不同部门之间的文书衔接，对外的效力相对较弱，也不具有正式性，故应明确规定适用监察机关的签章。对情况说明的批准程序，从《条例》第227条的规定看，未明确规定审批程序，这将不利于监察机关内部强化对其出具情况说明行为的监督制约机制。按照严格审批与一般审批程序的模式界分，鉴于情况说明属于监察机关对司法机关作出的文书，故其应适用严格的审批程序，须由监察机关负责人予以审批，必要时还需要履行集体研究决策程序。此外，司法机关针对监察机关作出的情况说明，应结合相关证据材料予以审查，不能照单全收。尤其是涉及定罪量刑方面的情况说明，法检两机关更应慎重对待，严格审查。承办案件的法官和检察官应结合自身的法律知识、专业素养和职业伦理依法处理案件。必要时，可依法将案件提交检察委员会和审判委员会讨论决定。情况说明虽然是监察机关出具的材料，但就职务犯罪案件办理流程而言，司法机关是通过依法公诉和公正裁判的方式来实现对监察行为进行结果性监督的主体。

四、司法制约职务犯罪监察调查的制度保障

　　监检法三机关在职务犯罪案件办理中的规制与话语冲突，不能简单以“程序衔接”笼而统之。《监察法》的“犯罪控制优先”理念正以各种方式影响着《刑事诉讼法》。时下诸多论著所论及的程序“衔接”，事实上仅为司法实践部门提供了某种可操作的方案，并不能很好地解决两类法律在诉讼价值方面的冲突，也难以纾解监察权通过渗透司法过程影响检察权、审判权依法独立行使的困境。监察与司法制约关系的真正实现，还需要从制度保障上作出整体性的安排。

　（一）强化职务犯罪监察调查干预司法过程的法律控制

　　第一，对监察机关跟踪司法办案的实际做法加以规制。从规范层面看，《监察法》并无“跟踪”司法办案的明文规定，《条例》关于“跟踪”的规定只有一条，即“跟踪了解监察建议的采纳情况，指导、督促有关单位限期整改”（第36条）。根据职能分工的原则精神，在职务犯罪案件调查终结并移送审查起诉阶段后，监察机关不应跟踪案件的司法处理情况。但在实务中，存在个别监察机关跟踪职务犯罪案件办理的问题，具体包括向司法机关或承办人员了解案件办理进展，派人旁听案件庭审活动等。同时，有些法院和检察院基于对监察机关的尊重，通常会主动将案件进展情况向监察机关反馈。实务部门有观点认为，监察机关跟踪办案是为了履行监督职能，督促司法机关依法办案。笔者对此不敢苟同。因为一旦监察机关将涉嫌职务犯罪的案件移送检察机关提请起诉，则意味着此时的监察机关已成为了检察机关的监督制约对象，其不宜就自己移送职务犯罪案件的司法办理问题进行监督，否则将违背正当程序原则。同理，监察机关也不宜跟踪监督法院对其移送职务犯罪案件的审判工作。对此，可通过立法或联合发布规范性文件的方式进一步明确监察机关与司法机关的界限分工，即监察机关在移送案件至检察机关后，不应跟踪和过问案件办理进展，不能主动出具涉及定罪量刑的情况说明，也不能以口头等非正式的形式对司法办案结果提出倾向性的意见或建议。除涉及退回补充调查或核实相关证据、非法证据排除以及监察调查人员出庭说明等情形外，检察机关和审判机关也不应主动向监察机关反馈案情。如此规定，不仅有利于强化监察和司法机关的独立办案机制，而且对监察与司法官员恪守互不干涉的职业伦理的培育以及审判中心主义理念的塑造等，均具有重要的宣示意义和导向作用。

　　第二，完善对监察人员滥用职权插手司法机关办理职务犯罪案件的责任追究机制。根据“司法去行政化”的改革方案，法院内部实行司法责任制和员额制，实行“让审理者裁判”和“让裁判者负责”原则。除了少量由审判委员会讨论决定的案件以外，合议庭和独任法官对一般案件拥有独立审理权和裁判权，其裁判文书不再经过庭长或院长的审批。为了防范领导干部插手过问案件，中共中央办公厅、国务院办公厅制发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》（中办发〔2015〕23号），最高人民法院也印发了相关司法文件。上述规定对领导干部干预司法案件的审理活动具有较强的威慑效应，领导干部通过打招呼干预法官独立办案的不正之风得到遏制。但这些规定主要约束领导干部的个别违法行为，无法规制刑事诉讼构造中监察机关及其工作人员滥用职权干预司法办案的问题。对此，在继续深化推动审判中心主义司法改革的同时，应从规范层面健全和完善监察人员不当介入司法办案的责任追究机制。目前，《监察法》与《条例》对监察人员滥权失职行为的类型尚未作出明确划分，具体处罚条款也仅以“依法给予处理”的方式作出概括性规定，这种立法缺憾亟待引起改革者的注意。应由国家监委通过制定监察法规或监察规范性文件的方式对监察机关及其工作人员插手司法办案的违法行为、责任配置、追责程序等问题加以明确，增强监察责任追究制度的可操作性。

　　（二）消弭监察监督与司法监督的内在张力

　　2018年修改后的《刑事诉讼法》第19条第2款将检察机关的侦查内容限定为司法工作人员的相关职务犯罪。从制度功能来看，由检察机关行使对司法工作人员特定职务犯罪的侦查权，更易发挥其在刑事诉讼中的法律监督功能，符合司法治理导向。然而，该条款的表述是“可以”而非“应当”，故通常认为，对司法工作人员涉及的职务犯罪案件，监察机关和检察机关均具有管辖权。根据《国家监察委员会管辖规定（试行）》第21条的相关规定，在诉讼监督活动中发现的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，由人民检察院管辖更为适宜的可以由人民检察院管辖。该条款所蕴含的潜在逻辑是，此类案件应由监察机关优先管辖，这也可以从新闻报道里查处司法工作人员涉嫌职务犯罪的案例中得到印证。此外，基于纪检监察合署办公的工作模式，监察监督全覆盖与纪律检查全覆盖也相互补充，监察机关对司法工作人员的监察在深度和广度上均具有优越性，且其调查措施的多样性和处置方式的层次化也满足了腐败治理的现实需求。这就与职务犯罪案件办理中的司法监督形成了内在的张力。一方面，司法工作人员要接受监察机关的监督；另一方面，司法工作人员在个案办理中又要对监察机关移送职务犯罪案件的调查处置工作予以事后的诉讼监督，如作出退回补充调查、不予审查起诉的决定或判决被告人无罪等。

　　关于上述两个监督的关系处理问题，《监察法》并未作出制度上的安排，《条例》仅笼统地规定了监察机关和监察人员要接受司法监督（第251条），并未就具体的监督规则加以明确和细化。这种司法监督的有效性因司法工作人员属于监察对象而可能无法得到充分的保障。一个可以预料的情形是，若法官将职务犯罪案件中的被告人宣判为无罪，则意味着监察机关在前期的案件办理中存在重大瑕疵。与此同时，在涉嫌职务犯罪公职人员被移送审查起诉时，其通常已一并受到了开除公职的政务处分和开除党籍或撤销党内职务（党员干部）的纪律处分，这些善后性工作会让纪检监察机关非常被动。此外，对经同级党委决定或党委负责人批准后移送审查起诉的案件当事人，法院对其宣判无罪的难度更大。

　　对此，如何处理监察监督与司法监督的冲突与矛盾，也是必须考量和及时解决的问题。笔者认为，可考虑构建异地监察监督制度，即基于同级监察机关和司法机关在职务犯罪案件办理中可能产生的利害关系，应在省级以下采取异地监督管辖的模式，可参考法院系统在省级统管之前探索的“推磨式”管辖模式。该监察模式能有效消弭监察监督与司法监督的张力。同时，不具有利益牵连的中立性监察监督，更加符合程序独立和程序正义价值的基本要求。当然，上述方案的制度成本较高，且涉及监察机关异地管辖模式与同级人大监督的关系协调问题。毕竟，监察机关是由同级人大选举产生，且随着监察官制度的日臻完善，监察官也应由同级人大常委会任免。这将导致出现一个新的难题，即本地国家权力机关任免的监察官介入对异地司法工作人员监察监督的正当性问题，同时也涉及同级权力机关如何监督监察机关的异地监察工作问题。

　　当前较为可行的低成本方案是，由检察机关对司法工作人员涉嫌职务犯罪问题实施优先性的监督管辖权。在特定的司法监督环节，检察机关承担着主导职责，这是检察机关履行刑事诉讼主导责任的基本途径。从监察执法与刑事司法管辖衔接制度的发展来看，国家监委与最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》为检察机关立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件提供了制度“空间”，也为检察机关承担主导责任提供了基本支撑。明确检察机关对司法工作人员职务犯罪案件的优先管辖权，既能确保其更好地履行在职务犯罪案件审查起诉职能中的诉讼监督职能，从源头上防止瑕疵案件进入司法程序，也能明确法检机关的各自责任，又有助于消除司法工作人员在职务犯罪案件办理中的心理负担，进而助推腐败治理法治化与人权司法保障之双重目标的实现。

（三）完善职务犯罪案件证人出庭作证的保障性规则

　　证人出庭接受交叉询问是现代诉讼制度文明的必然要求。在证人不出庭的情况下，证人证言的举证、质证与认证将无法落到实处，若仍将其作为定案根据，审判难免流于形式。职务犯罪案件中的主要证据是证人证言，其通常是由行贿人或受害人提供的，证言取证完成后最终形成证人证言笔录并附案移送。在职务犯罪案件进入审判程序后，被告人及其辩护人因对证人证言持有异议，可能会申请证人出庭作证，或者申请和证人当庭对质。此外，当事人也可能会申请启动非法证据排除程序，申请法院将相关证人证言予以排除。以上工作的顺利开展都涉及证人出庭接受法庭询问核实或被告人及其辩护人的质问问题。针对刑事案件证人出庭率偏低的情况，“以审判为中心”的诉讼制度改革明确提出“提高出庭作证率”的要求，然而，改革后证人出庭的实践情况却依旧不如人意。

　　监察体制改革以来，证人出庭率偏低的问题在职务犯罪案件领域表现得更加突出。证人出庭率偏低的成因除了诸如“辩护律师参与的阙如、法官案件负担的不均、司法财政经费的欠缺”等传统因素外，更为关键的因素是证人担心被监察机关“打击报复”。例如，在笔者所了解的某公职人员张某某涉嫌职务犯罪案件中，被告人及其辩护律师申请两名在监察阶段供述向其行贿的证人出庭，几经周折后获得法院准许，两名证人均当庭否认其在监察机关制作证言笔录内容的真实性，声称是由监察工作人员事先制作好后交由其签字的。在出庭作证后不久，这两名证人均因涉嫌行贿罪被监察机关留置，在留置期间，二人又推翻了其在法庭上的证言，监察机关对此重新制作了证人证言笔录，并提交给法院，法院最终采信证言笔录。此外，因被告人申请证人出庭作证和存在翻供行为，监察机关认定为其认罪态度不好，遂向法院出具情况说明，撤回对其在移送审查起诉时向司法机关提出的从宽处罚建议，被告人本来可以争取有期徒刑五年的刑期，但最终被判处十年以上的有期徒刑。通过该案例，可以直观地反映出职务犯罪案件证人出庭率低的两个因素。

　　一是证人的人身安全缺乏有效的保障。职务犯罪案件的证人通常是涉嫌行贿犯罪的主体，根据现行法律规定，其亦属于监察监督和采取留置措施的对象。监察机关在调查取证时，可能会与证人达成“交易”，即证人配合作证，可对其涉嫌行贿的行为进行非罪化处理。这样能迅速有效地瓦解行贿人与受贿人之间的攻守联盟。在证人陈述证言时，不排除其在受到监察机关威胁、利诱和刑讯逼供等情形以及在高度紧张状态下做出虚假证言的可能性。证人在收到法院出庭的通知后，在接受法庭和控辩双方的发问时，可能会对原虚假证言予以纠正。如果允许监察机关在证人出庭后和案件判决作出前，以涉嫌行贿犯罪为由对证人予以立案调查或采取留置措施，则证人的人身安全将遭受巨大的风险。在此情况下，证人基于规避风险的本能，势必不愿意出庭，即使出庭，也可能会做出坚持以证人证言笔录为准的概括性陈述，这显然不能实现证人出庭作证的目的。

　　二是被告人申请证人出庭的积极性遭受打击。一旦被告人在审判阶段申请证人出庭，则意味着其对监察机关所调取的证人证言存在质疑，这容易被监察机关认定为悔罪态度不好。监察机关可能会利用其在职务犯罪案件处理格局中的优势地位，向司法机关传递一种要予以重罚的信号。当此种办案思维推而广之，被告人在申请证人出庭时，势必会有所顾虑，可能会有更多的被告人选择放弃抗辩。当然，这种情形也可能会争取到较好的定罪量刑结果，但当事人也可能会因此而失去了对法治的信仰。从刑事诉讼辩护程序的独立性价值和控辩审三角诉讼构造看，这种诉讼模式并非是法治文明程度提高的表现。

　　针对上述成因，笔者认为，应从如下两个方面构建职务犯罪案件证人出庭作证的保障机制。

　　一是完善证人人身安全保障规则，确立出庭作证的豁免机制。当证人出庭作证的陈述与其在职务犯罪监察调查阶段的笔录不一致时，在证人出庭所作证的案件未被判决之前，应禁止监察机关以涉嫌职务犯罪为由对证人采取立案调查或采取留置措施。同时，在未发现新的事实情况时，监察机关也不能据此对出庭的证人启动追责程序，或者继续推进已搁置的追责程序。对监察机关通过前述方式或以威逼利诱等非法方式自行对证人重新作出的笔录，也不能作为新的证据或补充调查的证据提交法庭质证。关于出庭作证的豁免机制，一方面是指证人在出庭过程中，除非进行虚假陈述或作伪证，不能因其出庭的陈述与之前陈述不一致而予以责任追究；另一方面，证人在出庭后，不能以其出庭行为而遭受监察机关的责任追究，即如果监察机关在与证人之前的接触环节，已经充分了解了证人涉嫌行贿犯罪等事实并因证人表示配合作证而决定不予追究的，在排除证人故意虚假陈述、作伪证等情形外，不能因在后续的司法程序中，证人出庭证言与之前证言不一致而对其重启责任追究程序。

　　二是保障被告人不因申请证人出庭作证而遭受更为不利的对待。证人出庭制度的有效实施，首先离不开被告人及其辩护人的出庭作证申请，因此，保障被告人不因提出申请而遭受更重的处罚也是一种行之有效的举措。这和“上诉不加刑”规则具有异曲同工之妙。被告人在诉讼过程中申请证人出庭作证，属于一项重要的权利——对质权。这是保障被告人获得有效辩护的应有之义，是对“辩护权”这一宪法基本权利所提供的制度性保障或者程序性保障。对当事人该项权利的行使，不能上升到对其认罪悔罪态度好坏的评价层面，更不能将其视为对监察权威的一种挑战。在法治时代背景下，要充分保障当事人享有的各种诉讼权利，并创造必要的条件帮助当事人行使权利。《条例》第7条也明确规定要充分保障当事人的“申辩权”，该项“申辩权”在诉讼领域即体现为对相关证据的质疑权和对证人的对质权等。要充分保障该权利，就不能因当事人行使该权利而给予对其不利的处理。这一要求既指向监察机关，要求其不得以此建议或要求司法机关从重处罚；也指向检察机关，要求其不能以此为由建议审判机关给予较重的量刑；同时也最终指向审判机关，要求其像保护刑事上诉权那样保护被告人申请证人出庭作证的权利。

五、结语
 

　　“中国式法治现代化必须被置于新时代全面依法治国的语境下进行诠释和解读，契合全面依法治国的总体目标与运行模式。”司法反腐与监察反腐既是法治反腐模式的重要环节，也是中国式法治现代化的构成要素。作为监察反腐工作的后端，司法机关主要通过依法独立行使检察权和审判权，实现对职务犯罪监察调查的监督制约职能。目前，虽然《监察法》《条例》等法律法规对职务犯罪监察调查程序作出了较为精细的规定，但有关程序控权以及监察与司法衔接机制中的制约性内容较为简略。同时，《条例》的相关规定存在扩张监察权的问题，监察调查中心主义的实践倾向也日益凸显。基于监察机关政治属性的不断强化和监察全覆盖监督模式的日益完善，司法机关在办理职务犯罪案件时表现得过度谨慎，检察机关在刑事诉讼中的主导地位和审判中心主义的诉讼格局也受到一定程度的冲击，审判机关在对涉嫌职务犯罪的被告人定罪量刑时也更加关注监察机关的意见。这种有悖刑事诉讼规律的现象应当引起重视。

　　本文有关司法制约职务犯罪监察调查的讨论，旨在立足于职务犯罪案件司法裁判的场域，为监察机关“有所为”与“有所不为”的边界设定提供学理支撑。就“有所为”而言，要求监察机关强化配合义务，积极配合司法机关补充调查核实证据，协助司法机关顺利推进职务犯罪案件的刑事诉讼进程。在此过程中，监察机关的“有所为”相对于司法机关而言具有被动性和从属性。对此，《条例》第8条已作出总体性的规定，即“监察机关办理职务犯罪案件，应当与人民法院、人民检察院互相配合、互相制约，在案件管辖、证据审查、案件移送、涉案财物处置等方面加强沟通协调，对于人民法院、人民检察院提出的退回补充调查、排除非法证据、调取同步录音录像、要求调查人员出庭等意见依法办理”。《条例》对一些具体性的配合工作也作出了明确的规定，并将监察机关对司法机关的具体配合义务逐步法律化。如《监察法》对监察阶段制作的同步录音录像仅规定为“留存备查”，未将其作为移送审查起诉的证据材料。《条例》则对此加以细化，即“人民检察院、人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供”。此系监察机关配合司法机关调查核实证据合法性的重要依据，也将概括性的配合原则具象化为监察机关的法定义务。对尚未被法律化的配合性事务，监察机关也应当根据司法机关的要求依法办理。此处所依之“法”并不局限于监察法规范，还包括刑事法规范和涉及监察工作内容的党内法规等相关规范体系。就“有所不为”而言，则更加注重对监察权力运行边界的强调，防范监察机关基于监督制约的立场，逾越程序界限继续跟进其移送职务犯罪案件的后续处理环节，干预司法办案和影响裁判结果。监察机关作为高权部门，应特别注意厘定监察机关与司法机关在职务犯罪案件办理中所形成的互相制约与其作为专责监督机关对所有行使公权力的公职人员的单向监督之间的关系。监察机关要恪守谦抑性，自觉维护司法权威和司法公信力。