帮信罪、掩隐罪与非法经营罪之界分

一、司法实践“类案不同判”现象呈现

以帮信罪为关键词，在人民法院案例库中检索并选取行为具有类似性的案例共四个（如下图所示）。之所以将这四个案例作为本文的分析对象，是因为在这些案件中当事人都是为他人的网络犯罪行为提供自己的银行卡账户进行帮助，但最终裁判结果却大相径庭，甚至在相同案件中不同被告被认定的罪名不同（详见案例二）。下文中，笔者将对这种“类案不同判”现象作出原因分析。

二、司法实践“类案不同判”原因分析

（一）宏观原因

首先，分析类似帮助行为却认定为不同罪名的现象，需要回归不同罪名的立法目的及其保护的法益来看。帮信罪的立法初衷是为帮助信息网络犯罪进行兜底规制，旨在维护信息网络秩序。掩隐罪的立法目的是打击阻碍司法机关对犯罪以及犯罪所得及其收益追惩的行为，所保护的法益是司法秩序。非法经营罪的立法目的具有双重性，一是根据直接监管的职责继续维护法定许可制度；二是根据间接监管的需要对公共利益保护进行必要性审查，并确定事实上需要采取管制措施的标准和范围，即合规性管制[1]，所维护的法益是社会主义市场经济秩序。一般情况下，既然所保护法益不同，三种罪名应当“各司其职”，在司法适用上基本不存在交叉与竞合。目前，类似帮助信息网络犯罪行为被认定为不同罪名，极有可能是因为这些案件表面行为相似，实则侵害的法益互不相同。

其次，从量刑幅度来看。帮助信息网络犯罪活动罪被规定在刑法第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，量刑较轻，只有在“情节严重”时才会被处以三年以下有期徒刑或者拘役；非法经营罪被规定在刑法第三章第八节“扰乱市场秩序罪”，量刑以五年为一档；掩饰隐瞒犯罪所得罪被规定在刑法第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，量刑分为三年、三到七年两档。也就是说，如果司法机关不对各罪名进行准确适用，只认定为某一个罪名，极有可能导致对帮助信息网络犯罪的行为定性错误，从而造成量刑畸重或者畸轻。

（二）微观层面

从宏观层面上看，“类案不同判”是为了避免相似行为侵害不同法益时遗漏或错误评价，同时符合罪责刑相适应原则；从微观层面上看，客观行为所反映行为人主观明知程度、成功转移的资金数额都会影响最终定罪。

然而，“明知”作为行为人的内心活动，外界无法知晓，这种情况下法官往往倾向结合行为人供述、具体行为、与上游犯罪行为人之间的关系、了解程度、是否规避调查等因素，结合一般人的认知水平和行为人的认知能力来判断。以“案例四：陈某等人掩饰、隐瞒犯罪所得案”为例，被告人陈某与陈某甲相识，且被拉入到陈某甲与上家组建的聊天群内记账、对账，帮忙转账的时间在夜间，方式是将不同账户内的钱款转移到特定账户或者通过购买虚拟货币的形式，这些行为显然足以说明其对陈某甲及上家的行为性质有所认知，阻碍司法机关对犯罪所得及其收益的追惩，因此最终被认定为掩隐罪。而“案例三：王某帮助信息网络犯罪活动案”中，行为人只是单纯提供或者出借银行卡帮他人转账，将这两个案件进行横向对比，不难发现案例四中的行为人主观上对银行卡具体转账用途、转账资金来源明知的可能性远超出后者。

此外，行为人的客观行为以及成功转移的资金数额也是定罪量刑需要考量的重要因素。在“案例一：满某、孙某非法经营案”中，行为人未经国家主管部门批准，运营第四方支付平台，整合微信、支付宝二维码等收付款媒介，非法进行资金流转，侵犯了国家在金融领域确立的资金支付结算特许专营制度，行为人因此获利逾千万元，情节特别严重，应当认定为构成非法经营罪。当这种脱离监管的非法资金流转行为因“支付结算”要件与帮信罪交叉竞合时，基于社会危害性方面具有相当性以及刑事处罚的必要性，以非法经营罪定罪量刑方能体现罪责刑相一致原则。

三、帮信罪、掩隐罪、非法经营罪主客观层面界分

（一）主观上对“明知”的认定

从我国法律规定来看，帮信罪明知的内涵包括“明确知道”和“推定知道”。从文义解释角度看，“明确知道”属于明知这点并无歧义，而“推定知道”亦属于明知这点从中央和地方出台的多部法律、司法解释中也能得到确认。比如2019年最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条列举了六种可以“认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”，有学者提出第七款“其他足以认定行为人明知的情形”与刑事程序法所要求的“疑罪从无”证明标准冲突，仅凭法官逻辑与经验认定，有可能被不当适用，造成冤假错案。为进一步限缩帮信罪的明知推定规则，司法机关出台了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》等规定，从行为人交易次数、张数与个数、过往经历、交易对象等审查要点进行明确。

基于文字表达的有限性，无法一一列举所有情况，且现实中大量帮助信息网络犯罪的客观证据早在行为实施后便立刻销毁，在主要证据仅为当事人供述的情况下，笔者认为将限缩后的推定规则应用于司法裁判具有合理性与可行性。因此，帮信罪的主观明知内涵仍应包括推定明知。

至于主观明知程度在帮信罪、掩隐罪、非法经营罪中的区别，笔者对上述判决书进行对比归纳，发现帮信罪、掩隐罪、非法经营罪的界分主要从帮助者自身的主观角度出发，其对被帮助者所实施的犯罪行为具有不同的主观心理。被认定帮信罪的行为人共同点在于主观认知比较模糊，是概括性的知道；被认定为掩隐罪的行为人“明知”的内容是所涉钱款系“他人犯罪所得”，认知程度较前者更高；被认定为非法经营罪的行为人不仅知道所涉钱款是赌资，甚至非法设立第四方支付平台的主观意图便是协助赌博网站收取赌资，并对每一笔非法资金进行抽成，主观恶性和社会危害性最大。

（二）客观上提供银行卡参与犯罪的不同情况的探讨

帮信罪和掩隐罪客观层面的区分，需要考察当事人是否在提供银行卡后，继续实施进一步的代为套现、取现或者协助套现、取现等帮助行为。后续行为体现了当事人对该不法所得资产流转的支配权大小，且该行为必然产生不法所得财产流转的后果。如果帮助者全程都在上游犯罪人的支配控制下进行，没有自我意志，对其认定为帮信罪足以评价其行为，实现罪责刑相适应。相反，如果帮助者同时实施提供银行卡并转移不法所得的行为，对其认定为帮信罪将导致后一转移行为的遗漏评价。因此，笔者认为帮助者在自己意志支配下实施的转移行为，应当评价为掩隐罪。

当然，最终是否成立掩隐罪还需要结合帮助者主观明知的程度进行考虑。如若帮助者对他人犯罪行为仅存在概括明知且在帮助者提供银行卡之行为实施后他人犯罪既遂前,对帮助他人实施不法所得的套现、取现等行为具有放任的故意或者犯意提升的表征时,可以据此认定其成立掩隐罪。笔者认为此时的“提供”行为与“转移”行为可以视作手段与目的的牵连,以目的犯论处。此外,从犯罪学视角来看,无论是“提供”行为还是“转移”行为都可以笼统看作是帮助行为,将其视作一个帮助行为触犯多个法益的竞合,最终以法定刑更重的掩隐罪论处。若后一转移行为发生于他人犯罪既遂之后,则此时应对前后两行为所涉罪名实施数罪并罚才能够做到充分评价,实现罪责刑相适应。

四、小结

笔者从司法实践中“类案不同判”现象的原因出发，通过主观和客观两个层面对帮信罪、掩隐罪、非法经营罪的界分进行较为详细的阐释。主观层面，应当从“明知”程度对各罪名进行区分；客观层面，本文从提供银行卡参与犯罪的程度进行分情况讨论，结合帮助者是否在自我意志之下转移非法所得进行分析，得出相关结论。最后，本文通过对典型案例的分析期望实现理论与实践的良性互动，为司法实践能够更加准确地界分帮信罪、掩隐罪以及非法经营罪提供微薄助力。