淫秽物品鉴定的争议、困境与破局

一、问题的提出

《刑法》中含有 “淫秽物品” 一词的罪名有第152条第1款 “走私淫秽物品罪”、第 287条之一 “非法利用信息网络罪”、第 363条第1款 “制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”, 以及第364条第1 款 “传播淫秽物品罪”, 而且走私淫秽物品罪中的 “ 淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊”、第363条第2款 “为他人提供书号出版淫秽书刊罪” 中的 “淫秽书刊”和第 364 条第2款 “组织播放淫秽音像制品罪” 中的 “淫秽的电影、录像等音像制品” 也属于具体种类的 “淫秽物品”。上述罪名的适用均需对 “淫秽物品” 作出认定, 关系到罪与非罪的区别, 且 “淫秽物品” 属于规范的构成要件要素, 需要法官以社会一般观念和经验认知为逻辑前提对其进行规范评价和价值补充方可得以适用。然而, 多年以来学界探讨的重点集中在互联网时代此类犯罪的证据电子化、定罪量刑以及治理对策等多领域的新面向, 对困扰司法的淫秽物品实体认定标准虽有论述, 但尚未形成共识和有效指导实践, 更遗憾的是, 对淫秽物品认定的程序问题鲜有论述涉及和深入探讨。当下司法实践中通常采用鉴定意见判断刑法规范所称的 “淫秽物品”, 淫秽物品鉴定即属其中重要的程序问题。

如今淫秽物品鉴定程序是在不断变迁中逐步形成的。原新闻出版署于1988年12 月发布的 《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》 将鉴定和认定淫秽色情出版物的权限原则上限制在新闻出版署, 由其组织淫秽及色情出版物鉴定委员会承担鉴定工作, 省级新闻出版局作出的鉴定或认定意见需报新闻出版署。随后在1989年8月, 原新闻出版署下发《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》将鉴定权限部分下放至省级人民政府, 并要求报新闻出版署备案。其后在1993 年 1 月, 原新闻出版署和公安部发布《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》(以下简称 《鉴定淫秽通知》 ) 按鉴定对象分类确定鉴定权限,即 “国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定; 其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定”, 并规定了鉴定人员的组成、鉴定书的具体要求和重新鉴定程序。由此, 公安部门得以分享淫秽物品鉴定的权力。1996年12月, 公安部《关于淫秽电影鉴定问题的批复》 要求淫秽影片由地 (市) 以上公安机关鉴定, 认定不准或有争议的, 送省级公安厅会同省级广播电影电视部门共同鉴定。后续因查禁淫秽物品案件激增, 为打击犯罪, 公安部在对江苏省公安厅《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复中提出可由县级以上公安机关治安部门负责鉴定,当事人有不同意见需重新鉴定的由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。后续至今多年, 没有就此问题再颁布新的适用于全国的规范性文件。但部分地方业务部门制定了鉴定工作的实施细则, 通常规定了鉴定权限配置、 鉴定人员资格、鉴定具体流程和鉴定文件要求等, 与上述全国性的规范性文件一般不存在矛盾, 而是进一步细化和规范了鉴定程序,例如, 《淮南市公安局淫秽物品鉴定工作规定》。虽然至今没有在全国范围内形成统一的规范文件、权限配置和具体程序, 但在司法实务中基本呈现出公安机关治安部门作为重要职能部门,以及新闻出版管理部门、音像归口管理部门、广播电影电视部门按事务管理权限予以分工协作的淫秽物品鉴定格局。

在鉴定结论时代, 淫秽物品鉴定结论书甚至发挥着司法认定 “淫秽物品”构成要件的决定性作用, 即使当下法律已修改为鉴定意见, 但鉴定意见书依然“能量” 巨大。实务和学界也都关注到淫秽物品鉴定程序的规范化和公正化。实践中通过要求鉴定人员持证上岗、严格规范鉴定程序和赋予当事人结果异议权等多种措施来提升淫秽物品鉴定的公正度和公信力。另外, 也有学者认识到鉴定程序存在鉴定部门单一、部门利益影响公正、鉴定机构和人员资质存疑等问题, 并提出了改进建议。然而鉴定是为确定诉讼中的专门性事项, 属于证明的方式,鉴定意见也是法律规定的证据种类之一, 因此, 所谓淫秽物品鉴定实质上混淆了事实问题和法律问题, 认定 “淫秽物品” 不能适用鉴定程序,所形成的结论也不是鉴定意见。

二、争议焦点: 事实问题还是法律问题?

如西方法谚所言 “法官不回答事实问题, 陪审团不回答法律问题”, 事实问题与法律问题成为划分陪审团和法官权限的基础。虽然我国不实行陪审团制度, 人民陪审员与陪审团大相径庭, 但正如学者所指出的 “鉴定意见是对涉及专门知识、技术的事实问题作出分析、鉴别和判断, 不能涵盖法律问题”, 是我国区分事实问题的法律问题的意义之一。因此判断 “淫秽物品” 可否适用鉴定, 首先应当明确其为事实问题还是法律问题。

(一) 事实问题与法律问题的区分

司法审判以认定事实和适用法律为核心任务, 我国刑事诉讼强调 “以事实为根据, 以法律为准绳” 的基本原则, 但长期以来并不以事实问题和法律问题的区分配置审判权能, 两者并无明确界限, 学界探讨也往往限于人民陪审员制度的语境下。当然放眼域外, 无论是以区分事实问题和法律问题为基础构建司法制度的英美法系国家, 还是大陆法系的法治发达国家如德国, 也均尚未形成统一清晰的区分标准。“法律问题与事实问题的区分似乎是一个 ‘普世’ 的难题, 各国法官皆与此 ‘心有戚戚焉’。”况且刑事诉讼中不是简单次序的先认定事实再适用法律, 反而两者经常不可分解式地交织在一起, 即所谓 “法律与事实的混合问题”, 区分两者并非易事。

法律适用遵循三段论的推理过程, 即以法律规范为大前提, 个案的案件事实为小前提, 最后判断小前提是否符合大前提而得出结论, 其中阐释大前提是纯粹的法律问题。在认定小前提时, 涉及三种不同意义的事实。第一种是已实际发生的生活事实, 可称为过往事实。后续运用多种证据形式和证明规则均意在尽可能地还原这一事实, 但通常 “天不遂人愿”, 诉讼中通过证据得以完全复盘过往事实几乎没有可能。当然过往事实纷繁复杂, 并非均具有法律上的意义, 可以被归入构成要件下的事实才有用证据证明之必要性, 而自然完全复原过往事实也无必要。第二种指运用证据得以证明为真实的事实。有学者提出区分构成性事实和证据性事实, 前者指法律赋予某种意义且在审判中需要用证据证明其成立的事实, 后者是为了证明前者而向法庭出示并可以推出前者的事实,包括一般事实和专业事实 (需鉴定人或专家提供意见)。换言之, 构成性事实与第二种事实意义类似, 运用证据证明得出第二种事实的过程可以进一步分解, 逻辑起点为证据性事实, 终点是构成性事实, 由始至终需根据证据裁判规则通过逻辑推理和经验法则予以推导。例如, 盗窃罪中 “扒窃” 的认定, 侦查人员在公交汽车当场抓获甲并在其身上查获钱包、小刀, 被害人乙上衣口袋有被划开的破损并说明了钱包中的物品, 此外有目击证人丙作证看到甲在公共汽车上乘人不备划破被害人上衣口袋取得该钱包, 本案中物证 (钱包、小刀和口袋被划开的上衣)、 被害人陈述、证人证言等所展现的事实均属于证据性事实,进而推导出甲在公共汽车上划破乙的口袋拿到钱包即构成性事实。以上即为认定小前提中的过往事实、证据性事实和构成性事实之分类。

有学者强调区分生活事实、证据事实和法律事实, 证据事实向法律事实的转变是理解和适用实体法的过程, 是法官运用实体法上责任构成要件衡量和评价证据事实的过程。其中证据事实与构成性事实类似, 而法律事实实质上是抽象性构成要件。也有学者提出对抽象性构成要件与具体性的要件事实加以区分, 前者并不能予以证明, 能够以证据证明的是后者。其中具体性的要件事实与构成性事实、证据事实意义类似, 而前述盗窃案举例中的 “扒窃” 即属于抽象性构成要件。犯罪是符合构成要件的行为, 而构成要件是立法者事先通过抽象化生活事实而确立的法律规范用语, 法律规范与现实生活用语并不一致,此时通过简单的机械比对并不能将以证据证明的构成性事实与抽象性构成要件对应, 而是依赖法官通过法律解释的原则和规则、自身智识等对构成性事实予以法律评价, 即所谓适用法律。以前述扒窃案为例, “扒窃” 是盗窃罪的规范用语, 法官通过阐释大前提将其解释为在公共场所或公共交通工具上窃取他人随身携带的财物, 其后法官需要将目光流转于事实和法律之间, 运用法律解释将构成性事实 (甲在公共汽车上划破乙的口袋拿到钱包) 评价为抽象性构成要件 ( “扒窃” ), 进而适用 “扒窃” 的法律后果即构成盗窃罪。

因此, 在认定事实、适用法律的过程中, 包含两个性质相异的步骤。第一步是从证据性事实到构成性事实, 是运用证据证明事实的过程, 适用证据裁判规则; 第二步是从构成性事实到抽象性的构成要件, 是法官解释法律并加以法律评价的涵摄过程。

(二) “淫秽物品鉴定” 混淆了事实问题和法律问题

鉴定应当针对事实问题中的专门性事项, 鉴定意见属于证据性事实中的专业事实, 还需经历与其他证据性事实共同或单独转向构成性事实进而再转向抽象性构成要件的 “蜕变” 历程方可得出最终的法律效果。

在刑事诉讼中, 淫秽物品鉴定按鉴定时间分为诉前鉴定和诉中鉴定, 前者是在行政机关查处淫秽物品行政违法案件时所作的鉴定, 后因案件事实构成犯罪而进入刑事诉讼程序, 后者则是在刑事诉讼中司法机关委托行政机关所作的鉴定, 典型如公安侦查部门委托治安部门作的淫秽物品鉴定。另外, 依鉴定部门可分为公安治安部门鉴定和其他行政机关鉴定, 公安查处的淫秽物品行政和刑事案件适用前者为主, 后者指新闻出版管理部门、音像归口管理部门、广播电影电视部门按主管事务所作的鉴定, 通常出现在上述部门查处淫秽物品行政案件之后因案件事实涉嫌犯罪移送公安机关刑事侦查时, 以及在公安查处的案件中与前者的分权鉴定如重新鉴定程序等。上述淫秽物品鉴定在进入刑事诉讼程序后, 通常被归属于鉴定意见, 适用鉴定意见的证据证明规则, 同时因在表征上由行政机关作出, 一般被视为行政鉴定。

然而, “淫秽物品” 属于法律问题的范畴, 不应适用证明事实问题的鉴定程序, 淫秽物品鉴定混淆了两者, 以下详言之。在淫秽物品犯罪中, 涉案的书刊、图片和视频等是法定证据种类中的书证、视听资料和电子证据, 属于证据性事实, 法律规范中的 “淫秽物品” 属于抽象性构成要件, 以上两点并无争议。根据上述事实问题和法律问题的区分, 鉴定意见自身属于证据性事实中的专业事实, 应当被用于证明构成性事实。然而, 淫秽物品鉴定意见显然并非如此。从鉴定人员层面, 诸如 《鉴定淫秽通知》等相关规范性文件中的对鉴定人员的要求是 “办事公正、坚持原则、作风正派”, 聚焦鉴定人员的思想修养和道德素质, 而不是专业知识技能; 从事物角度, “淫秽” 与否是明显纯粹的价值判断, 而不是就某一科学问题作出专业判断以辅助裁判者弥补自身知识不足。鉴定机关的鉴定人员依据自身认知通过价值评价判断涉案的书刊、图片和视频等是否属于法律规范中的 “淫秽物品”, 由此得出的鉴定意见直接从证据性事实跨越到抽象性的构成要件, 融合了前述认定事实、 适用法律过程中性质截然不同的两个步骤。加之淫秽物品鉴定意见一旦进入刑事诉讼程序, 由于其披挂“科学外衣”, 司法权通常仅形式审查,裁判结果高度依赖鉴定意见。虽然经历了诉讼程序, 但实质上系由鉴定人员代替裁判者对规范意义上的 “淫秽物品” 作出判断, 混淆了事实问题和法律问题。

淫秽物品鉴定的混淆造成以下三点不良影响。其一, 对于 “淫秽物品” 的认定, 涉案的书刊、图片、视频等是原始、直接和客观的证据, 但因淫秽物品鉴定介入刑事诉讼, 案件审理焦点舍弃前者证据的控辩攻防反而转向对鉴定意见的举证质证, 导致涉案的书刊、图片、视频等证据材料实际上没有经过严格合法的质证程序查证属实, 有违证据裁判规则和法官亲历审判要求。其二, 淫秽物品鉴定具有高度的价值判断性, 而不是专业的事实问题, 却以科学性为表征, 辩方质证容易陷入没有科学标准的自说自话困境, 无法就鉴定的实体问题有效发表意见, 但与之鲜明对比的是导致案件审理重在鉴定意见而非涉案的书刊、图片、视频等证据, 实质上损害了被告人及其辩护人的质证权和辩护权。同时控方出示的鉴定意见却以科学性获得司法形式审查的优先确认, 且在多数情况下鉴定机关与侦查机关同属公安部门, 存在部门利益的偏向, 进一步加剧了控辩平等的失衡。其三, 从法理层面刑事诉讼中审判机关对 “淫秽物品” 这一法律问题的理解和适用更具权威性和终局性, 然而如前文所述,淫秽物品鉴定致使实质上由鉴定人员代替裁判者认定 “淫秽物品”, 司法权被不当侵害。以上种种与庭审实质化背道而驰, 有违 “以审判为中心” 的刑事诉讼制度改革方向。

实质上淫秽物品鉴定是伪装成行政鉴定的行政认定。行政认定指行政机关依法对一定的法律关系、法律事实、法律资格和法律地位等进行甄别进而给予确认和宣告, 所依据的是法律, 属于行政确认的一种, 而行政鉴定依据的是专业技能。淫秽物品不仅为刑法所规制, 而且处于行政法的视域之下, 因此在行政执法中行政机关也需就查获的物品是否属于行政法律规范上的 “淫秽物品”作出判断。虽然行政执法认定事实、 适用法律与刑事诉讼的程序要求、证据规则等有所不同, 但同样须运用证据从证据性事实到构成性事实, 以及执法者通过法律解释再从构成性事实到抽象性构成要件这两个过程。淫秽物品鉴定从证据性事实直接跨越至抽象性的构成要件, 是行政机关对涉案物品是否属于行政法律规范上的 “淫秽物品” 作出的价值判断, 是行政机关在涉案物品所证明的事实的基础上所作的行政法意义上的违法性判断, 理应属于行政认定。将行政认定伪装成行政鉴定, 不仅混淆了事实问题和法律问题, 而且以鉴定的科学性和专业性为行政机关的价值判断背书, 严重干预后续刑事诉讼中司法权的判断, 与前述三点不良后果息息相关。事实上行政机关对淫秽物品鉴定属于鉴定还是认定也存在内部矛盾, 典型体现在部分公安机关公布的权责清单上将淫秽物品鉴定视为行政确认, 说明的法律依据却是 《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规中关于鉴定的条文。淫秽物品鉴定也是我国长期以来未严格区分行政认定与行政鉴定的典型代表。

三、深度追问: 鉴定 “横行” 的综合因素

淫秽物品鉴定混淆事实问题和法律问题, 理应被摒弃适用。但应当注意的是司法实践中淫秽物品鉴定 “横行” 系由规范、历史、治理、社会等多方面因素共同造成的, 若试图在认定 “淫秽物品” 时否定和摒弃依靠鉴定的司法惯性思维与做法, 则理应充分把握下列因素。

(一) 淫秽物品难以认定的客观因素

如今我国《刑法》第 367 条采用正向描述和反向排除相结合的方式对 “淫秽物品” 作出立法解释, 将 “淫秽物品” 定义为 “具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”, 并排除了“有关人体生理、医学知识的科学著作” 和 “包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品” 两种情形。通常而言, 立法仅对少部分规范用语作出解释, 适用经过立法解释的规范理应更加清楚明晰, 但客观而言, “淫秽物品” 显属例外, 较难认定。

一方面, 无论是规范的历史流变还是当下条文, 均表现出概括性和模糊性,适用和认定的难度较大。从认定规范的历史演变视角,虽然改革开放40多年社会现实发生巨大变化, 但是规范层面 “淫秽物品” 的定义和标准没有大的变动, 甚至自《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》施行以来数次修法, 规范用语却只字未改。以上说明设定 “淫秽物品” 定义和标准的规范具备较强的适用性, 然而在社会转型期下规范过度稳定源于条文自身模糊概括, 裁判者自由裁量权较大。而且起初法规曾试图区分 “淫秽出版物” “色情出版物” 和 “夹杂淫秽色情出版物”, 但用以定义的规范语言不明确, 分类标准不清楚, 后续法律并未吸收这一分类。从现实规范出发, 虽然依据法律解释的必要性原则, “对某些词语、术语, 立法已作出明确解释的, 就无需再进行其他解释, 可直接援引适用,”但是立法作出的解释为列举式则一般无需进一步解释, 例如, 《刑事诉讼法》第108条对诉讼参与人的解释, 若为构成性和例示性, 则仍需诉诸法律解释。立法对 “淫秽物品” 作出构成性解释, “露骨宣扬色情” “诲淫性” 等条文用语有所概括且充盈着价值判断, 实质上从解释 “淫秽物品” 这一立法用词到解释其在制定法上的定义。再者, 无论“淫秽物品” 还是立法解释 “诲淫性” “色情” “露骨宣扬” 的规范用语, 均属于规范的构成要件要素, 没有记述的构成要件要素明确, 后者的适用仅需法官合理解释构成要件并将构成性事实与之对照即可, 而前者还需法官根据一定的经验、 价值和观念予以判断,因此作出妥当的司法认定并非易事。

另一方面, 淫秽物品认定的主观性、 时代性、区域性和道德性致使认定标准难以具体化和明确化, 裁判者妥当把握的难度较大。首先, 淫秽物品认定具备高度的主观性, 体现在判断标准和判断者两个方面。一是从判断标准而言,通常 “根据社会一般人的价值观念, 即以 ‘社会一般通行的良知及社会常识’来判断淫秽”,但不同年龄、区域、职业、收入、教育背景和成长经历等的人群判断淫秽的标准并不相同, 甚至同一人群的个体之间亦有所差异, 几乎无法归纳并表达出统一明晰的普通人标准, 否则凝聚社会共识的立法在定义 “淫秽物品” 时便可相对清楚明确。二是从判断者而言, 法官是认定 “淫秽物品”的裁判者, 虽然法官不应以纯粹个人主观认知进行评价适用, 但是规范所称“淫秽” “诲淫性” 和 “露骨宣扬色情” 等均需法官进行价值判断, 高度依赖裁判者的自身认识。其次, 淫秽物品认定具有时代性和区域性。“一个社会性态度的自由度, 决定对情色、色情、淫秽内容的理解, 而色情品总是体现为社会禁忌的性表现方面。”在社会的不同发展阶段或者在不同国家和地区甚至同一国家的不同区域, 人们对淫秽的理解不尽相同, 例如, 从改革开放初期至今我国社会主流观念中 “黄” 的内涵和外延已经发生了很大的变化,再比如美国的社区标准提出 “色情” 认定在不同地区应有不同的标准, “偏僻农村认为色情的东西, 在纽约就未必是”。在幅员辽阔且处于社会转型期的中国, 时代性和区域性致使寻求判定淫秽物品的统一标准较为困难。最后, 淫秽物品认定充斥着道德性色彩。性禁忌越弱的社会对 “淫秽” 的认定标准越高, 限制越少, 反之则亦然。“淫秽” 与否同社会道德观念息息相关, 近乎道德风尚标准升格为法律规范, 难免模糊概括而不具体。当然 “淫秽物品” 的自身特性注定其难以认定并不是我国独有的法律困境, 而是近乎 “普世性” 的问题, 例如,美国认定淫秽色情先后经历了较为严厉的 “希可林规则”、限缩淫秽的 “罗思标准” 以及强调社区的 “米勒标准”,是美国社会高度争议性的话题, 定义淫秽物品和制定标准属于其中主要争论的焦点, 即使美国最高法院不断修正认定规则, 但对淫秽物品的认定也仍持续争论不休, 始终无法统一且不尽如人意。

综上所述, 所谓 “淫秽” 与时代、区域、道德和个体密切相关, 规范难以给予准确的定义和标准, 客观而言淫秽物品难以认定。针对认定困境, 我国学界就淫秽物品的实体认定标准已多有论述, 早年有学者提出整体性、客观性和关联性三大原则; 后来有观点通过检讨利益衡量论、主观和客观的相对淫秽概念, 提出在社会通念这种抽象的规范要素的基础上, 采用客观的、记述的方式将淫秽性具体化; 近年来有学者从法理层面基于道德主义、家长主义和功利主义的多元兼顾立场, 立法系在冒犯原则上考虑禁止剥削理论和软家长主义,并依据冒犯原则理解诲淫性和没有科学艺术价值的正反双向标准。然而无论学界内部, 还是理论和实践之间, 均无法就 “淫秽” 的认定标准达成统一, 学理成果似乎 “空中楼阁” 难以有效指导法律实践, 学界贡献并未充分缓解淫秽物品难以认定的客观困境。

此外, 淫秽物品认定困难与鉴定 “横行” 之间形成循环困局。第一步, 面对淫秽物品认定的客观困难, 相较于依靠自身智识通过法律解释将事实涵摄于规范认定 “淫秽物品”, 法官更倾向于选择披挂 “科学外衣” 的鉴定程序, 以提高裁判结果与说理的充分度、确定性和公信力, 并借此推脱和规避可能认定错误的职业风险。而且前者需要法官以裁判文书为载体充分释法说理, 然而长期以来我国司法对此有所匮乏。第二步, 法官倾向依赖鉴定, 则长年累月的司法个案缺乏释法说理, 无法有效链接既有的法律规范和变动的具体社会事实,司法实践中难以凝聚裁判共识铸就行之有效的司法标准。现实正是如此——我国司法规制淫秽物品数十年未形成具有示范意义的实体标准, 最典型的体现在近乎 “司法造法” 功能的司法解释未就这一问题有所作为。最后是第三步, 由于第二个环节中司法标准的缺失, 法官难以寻求更具指引性和适用性的具体标准, 所面临的因淫秽物品认定自身特性和立法概括导致的法律适用困境不能得到妥善缓解和处理, 反而可能因时间推移下规范固定和社会变动的矛盾加剧而更甚之, 进而更加依赖所谓 “科学” 的鉴定, 由此与第一环节链接形成循环困局。值得注意的是, 循环困局中侦查机关将淫秽物品鉴定视为法定职权, 便利了检察机关的举证和控诉, 同时审判机关依靠鉴定得以规避法律适用困境和自身职业风险, 没有任何一方有动力反思和打破这一循环困局, 反而形成司法实践中的惯习。总而言之, 淫秽物品难以认定是淫秽物品鉴定 “横行”的客观因素。

(二) 历史谱系下的路径依赖

新中国成立之后, 国务院于1955年7 月发布了《关于处理反动的、淫秽的、荒诞的书刊图画的指示》, 全国各地也在新中国成立初期先后开展了多次清理 “黄色书刊” 的行动, “是一场以型塑读者思想意识为目的的自下而上的政治运动”, 此后较长一段时间内对淫秽色情保持较低的认定门槛和高度的打击态势, 基本彻底禁绝了 “黄色书刊”。改革开放后, 淫秽色情作为社会发展中的亚健康乃至丑恶现象沉渣泛起。1979年《刑法》仅规定了制作贩卖淫书淫画罪, 直至1990年全国人大常委会颁布 《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》 以单行法规的形式将 “淫秽物品” 吸收为刑法上的规范用语, 并完善了刑法对 “淫秽物品” 的规制体系, 以此为界限可分为两个治理阶段。在前者阶段, 虽然刑法规范上未纳入 “ 淫秽物品” , 但《关于严禁淫秽物品的规定》已然出现 “淫秽物品” 的用语, 随后多部门为实施这一规定, 发布的多个部门规范性文件也沿用了这一用语, 例如,1985年6月公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部共同发布的《关于严禁淫秽物品的通知》, 或者称作淫秽物品下属的具体种类, 例如, 1988 年 9月原新闻出版署、公安部出台的《关于继续查缴淫秽出版物和非法出版物的通知》。此时刑法意义上可直接适用的罪名仅有制作贩卖淫书淫画罪, 而不得不适用当时的流氓罪、投机倒把罪、传授犯罪方法罪等, 刑事诉讼毋须在规范意义上认定淫秽物品。然而管控淫秽物品的行政执法仍需认定行政法规和其他规范性文件上的 “淫秽物品” , 面临标准不明确等导致的执法认定困境,其后1988年新闻出版署《认定淫色出版物规定》不仅细化了 “淫秽” “色情” 的含义, 而且提出了鉴定方式。在后者阶段, “淫秽物品” 进入刑法规范体系, 不仅与之前行政规范性文件的用语具有同一性, 而且存在淫秽物品难以认定的客观困境, 因此在实用主义的导向下沿用了借助鉴定认定 “淫秽物品”,一则与既有的执法惯例相衔接, 二则适用鉴定可以便利侦查、 检察和审判机关的工作, 规避认定困境, 由此形成借助鉴定认定 “淫秽物品” 的路径依赖。此外, 前文所述的循环困局更是在法律施行的时间推移中逐步强化了这一路径依赖。

(三) 行政权对司法权的介入和运动式治理的强化

淫秽物品不仅为刑法所规制, 而且处于行政执法的视域之下。根据相关的行政法律法规, 公安、海关、网信、工信、新闻出版和广播电视等部门应当在主管事项范围内行使行政权力查处淫秽物品, 自然有权适用行政法律法规对是否构成 “淫秽物品” 作出认定。此外, 刑法和行政法规中 “淫秽物品” 的用语具有同一性, 且具体诠释 “淫秽物品” 的规范具有相似性, 导致刑事司法和行政执法中判断 “淫秽物品” 的违法性标准类似。基于权力的天然扩张性和长期以来行政权的强势地位, 行政机关希望对相关的刑事司法施加积极的影响, 规避司法机关可能的不一致法律适用, 以维护自身的执法权威。而淫秽物品鉴定将行政认定伪装成鉴定正是行政权介入和影响司法权的 “上策”。原因有三：其一, 淫秽物品鉴定以鉴定程序的科学性和专业性特质逃避刑事司法的实质审查, 裁判者通常信任鉴定结果并依其认定事实作出裁判, 且淫秽物品鉴定混淆事实和法律问题更是将行政机关的法律评价与适用强加给司法机关, 由此实现强力介入。其二, 淫秽物品鉴定的介入方式具有隐蔽性, 一则体现在鉴定的科学性掩饰了介入的强制性和侵犯感, 二则长期以来以淫秽物品鉴定认定 “淫秽物品” 的司法惯习逐步形成并刻入裁判进程, 隐藏了背后的介入问题。其三,通过淫秽物品鉴定, 刑事司法更具效率和经济地解决淫秽物品难以认定的客观困境, 侦查、 公诉和审判得以顺利完成刑事司法任务, 且以鉴定的科学性使其毋须为是否构成淫秽物品的可能认定失误承担责任, 进而规避职业风险, 在共利共益下刑事司法难以反对行政权的介入。

此外, 运动式治理强化了行政权以淫秽物品鉴定介入司法权。我国管制淫秽物品的常见和重要路径是 “扫黄打非”。全国 “扫黄打非” 工作小组负责部署开展和指导监督全国的 “扫黄打非” 工作, 并设立常设机构即全国 “扫黄打非” 工作小组办公室, 地方县级及以上政府也相应设立 “扫黄打非” 工作小组及其办公室。最早可追溯至1989 年决定成立的全国整顿清理书刊和音像市场工作小组, 2002年改称现名。无论是名称上 “扫” “打” 的浓厚运动属性, 还是其通过自上而下调动职能部门的资源和力量集中开展专项行动的运行机制, 都体现了 “扫黄打非” 工作的运动式治理色彩。学界探索了运动式治理的主客体、特征本质、发展轨迹、弊端优势、社会成因以及优化路径等,但对运动式治理影响刑事司法的关注较少。有学者总结运动式治理的操作流程即 “动员部署—清理整治—巩固成果—检查总结”,清理整治环节往往意味着执法部门声势浩大的从严从重的检查处罚工作以及部分个案后续进入刑事诉讼, 因此刑事司法是运动式治理机制中的重要惩治方式, 审判结果是检查总结和宣传成果的主要内容之一, 运动式治理内含的 “快侦、快审、快判” 和 “从严从重”自然深刻影响着刑事司法。一方面, 从速度上, 运动式治理通常意味着从快惩治以迎合行动时限和成果展现, 刑事司法需加快侦查、公诉和审判的速度, 其中对控辩平等对抗、法官中立裁判的审判活动影响最大, 淫秽物品鉴定便利了刑事司法进程中对 “淫秽物品” 的判断环节, 并通过鉴定意见实质简化了 “淫秽物品” 所对应事实的举证质证, 契合运动式治理的从快要求。另一方面,“扫黄打非” 的运动式治理机制使得刑事司法的个案裁判被赋予一定的政治意义, 管制淫秽物品的行政机关和刑诉司法中的侦查、检察、审判机关均置于“扫黄打非” 的统一机制下, 要求行政执法和后续的刑事司法实现个案处理结果的一致性, 且审判机关处于治理流程的后置环节和治理机制的非中心位置,在统一协调机制下刑事司法需与整体治理行动的定调保持相同, 而淫秽物品鉴定可将行政机关的法律评价强加给司法机关, 正符合这一需求。因此淫秽物品鉴定迎合了 “扫黄打非” 运动式治理的运作机制, 而后者又为前者提供丰裕的生存土壤, 在运动式治理下行政权借助淫秽物品鉴定强化了对司法权的介入。

(四) 刑事司法场域中的成员默契

刑事司法场域中的成员有侦查机关、 检察机关、审判机关、被追诉人、辩护人等, 在我国长期的刑事诉讼环境中公检法三者处于主动地位, 而被追诉人处于被动地位。淫秽物品鉴定之所以 “横行”, 是因为刑事司法场域中的成员在多种因素作用下就适用鉴定认定 “淫秽物品” 达成了默契, 主要指公检法三方的默契, 以致三者均对改变依靠鉴定的现状缺乏利益诉求和推进动力, 反而可能成为阻碍因素。前述循环困局下淫秽物品鉴定便利了公检法的刑事司法工作, 并为裁判者规避了职业风险, 以及 “扫黄打非” 背景下适用鉴定以认定“淫秽物品” 契合运动式治理的运作机制, 以上两者均正向推动了成员默契的形塑, 此外至少还包括以下几点因素。其一, 我国刑事司法长期处于侦查中心主义, 侦查机关具备强势地位, 与行政权介入司法权相似机理, 侦查机关也可通过鉴定的科学性对后续审查起诉和审判环节施加积极的影响。在 “淫秽物品” 纳入刑法规范体系后, 公安机关承继了前期依靠鉴定认定 “淫秽物品” 的做法, 并在博弈中取得了淫秽物品鉴定权限并逐步下放至县级公安机关的治安部门, 当下公安机关已然将淫秽物品鉴定列入权责清单, 其中既有实际办案的客观需求, 也有侦查中心主义下侦查权企图深刻影响后续诉讼程序的因素。其二, 长期以来社会环境对 “性” 讳莫如深, 也蔓延至淫秽色情管制领域, 例如, 1983年12月公布的《公安部关于收管处理淫秽物品的通知》规定：“指定专人严格保管, 不准在办案人员中传看”, 再比如 《鉴定淫秽通知》 强调 “严禁借审查鉴定之机扩大观看范围”。然而无论是行政执法, 还是刑事司法的侦查、审查起诉和审判, 办案人员都需直面且亲历个案中涉嫌淫秽的物品方可认定事实, 淫秽物品鉴定兼顾两者, 既可确定是否为 “淫秽物品”, 又可限制极其有限的人群接触观看涉嫌淫秽的物品。最初淫秽物品鉴定的产生也与此有关,后来 “淫秽物品” 规范进入刑法, 按照证据裁判规则和法官亲历性原则理应当庭对涉嫌淫秽的物品举证质证, 在回避 “性” 的传统下显然较为困难, 已有的淫秽物品鉴定方式成为 “证明” 的最佳选择。其三, 裁判者面对认定淫秽物品的客观困境, 理应充分调动自身智识释法说理, 弥补法律规范和个案事实之间的鸿沟, 但是我国刑事司法长期缺乏裁判说理的传统, 裁判者偏向 “言多必失”, 不愿在裁判文书上过多诠释, 而淫秽物品鉴定正可以 “弥补” 裁判说理之不足。以上种种因素之下, 适用淫秽物品鉴定不仅可以解决司法适用困境,而且符合刑事司法场域中公检法机关的态势导向和利益偏好, 由此塑造成员默契, 难以打破司法惯习。

四、破局之道:摒弃鉴定与重塑机制

淫秽物品鉴定混淆了事实问题和法律问题, 有悖于审判中心主义的改革方向, 其适用现状源于认定困境、路径依赖、治理模式和诉讼现状等多种因素。探索适当的破局之道, 应当基于其特定的社会历史背景, 摒弃鉴定, 并重塑司法认定 “淫秽物品” 的机制。

(一) 摒弃运用鉴定认定 “淫秽物品”

淫秽物品鉴定是伪装成鉴定的行政认定, 混淆了事实问题和法律问题, 产生了一系列与审判中心主义背道而驰的不良影响, 因此应当摒弃运用鉴定判断“淫秽物品”。在刑事诉讼中, 人民法院依法独立行使审判权的题中应有之义是由审判机关认定事实和适用法律。涉案的书刊、图片和视频等证据材料应当直接进入法庭审判的视野, 且属于认定 “淫秽物品” 的主要证据和实质证据, 而不是由淫秽物品鉴定结果的一纸文书代替或者占据主导。由控辩双方就涉案的书刊、图片和视频等充分举证质证, 法官根据证据规则予以审查, 确定可证明的构成性事实, 再通过法律解释确定个案中已证明的构成性事实是否可涵摄于“淫秽物品” 的抽象性构成要件之中, 最终认定是否构成 “淫秽物品” 以完成法律适用。诚然淫秽物品认定具有客观的困难因素, 但是通过法律解释适用法律是司法机关的应尽职责, 司法机关应当发挥主观能动性, 而不是动辄将所谓的疑难问题诉诸行政机关鉴定, 且在认定淫秽物品上行政机关并不比司法机关更具专业性。

同时考虑到淫秽物品鉴定 “横行” 有着多方面的特殊因素, 突然摒弃长久以来运用鉴定认定 “淫秽物品” 的惯习也可能产生司法工作不能适应的 “阵痛”, 因此破局之道不止于单一地摒弃, 而应具有系统性。其一, 经过数十年审判涉淫秽物品犯罪的经验积累, 以司法解释或者指导性案例可以进一步细化淫秽物品认定的实体标准, 以提高可操作性和可适用性, 缓解淫秽物品认定的客观困境, 为将循环困局变革为良性循环强化规范基础。如前文所述, 美国在司法个案中不断修正认定淫秽物品的既有标准产生新型标准, 虽然大陆法系成文法传统不同于英美法系的法官造法, 但是我国司法有所作为仍有必要。原因在于淫秽物品认定具有主观性、时代性、区域性和道德性, 由立法设定明确、具体且统一的淫秽物品实体标准并非易事。现实规范较为概括且保持稳定数十年,需司法实践通过积累个案审判经验逐步形成具体的适用标准。一是为法官裁判提供具体指引, 破除概括性规范下裁判者适用法律的畏难 “情结” 和自由裁量权过大的弊端; 二是在立法规范和社会现实的裂痕之间搭建桥梁, 以图因时而动和因地制宜; 三是从长远而言, 司法标准可反作用于立法的修正和完善。其二, 裁判文书应当充分释法说理, 裁判者将通过解释抽象性构成要件 “淫秽物品” 与构成性事实相对应的法律适用过程清晰地予以展现, 打通连接抽象法律规范和具体个案事实的桥梁, 也可通过积累充分说理的个案裁判, 为动态完善具有地域性和时代性的淫秽物品认定标准提供经验基础。其三, 淫秽物品认定本质上是价值判断, 一定程度上不可避免地受裁判者个人主观认知的影响, 而且裁判者经过实质化庭审和二审终审制的刑事诉讼程序后就 “淫秽物品” 作出判断, 其公正性和合理性远远超过行政程序, 因此司法实践中应当尊重法官的判断, 在法官勤勉运用自身知识解释和适用法律的前提下不能简单地以认知差异确定和追究法官的错案责任。其四, 运动式治理加剧了淫秽物品鉴定的运用,不利影响刑事司法, 且其自身无法实现长效治理、有损制度化调控体系以及存在侵犯法律权威和个人权益的现象, 有悖现代国家治理的基本目标,从长远来看应当转向制度化常规化治理。但是 “扫黄打非” 经实践的确具有一定的有效性, 且短时间内彻底转向常规治理较为困难, 当下应当更加注重在 “扫黄打非” 的个案审判中尽可能削弱运动式治理的不利影响, 强调尊重人民法院独立行使审判权, 通过庭审实质化践行审判中心主义。

(二) 如何对待淫秽物品认定

区分行政鉴定和行政认定, 打破淫秽物品认定的鉴定表象, 是摒弃以淫秽物品鉴定认定淫秽物品的题中之义。新问题也随之而来, 即刑事诉讼中如何对待淫秽物品认定? 原因在于涉及淫秽物品的刑行衔接案件中行政机关的行政认定仍可能出现在后续的刑事诉讼中, 且当下刑事诉讼中存在大量的行政认定,甚至部分行政认定成为刑事裁判的主要根据, 正确对待淫秽物品行政认定可以预防淫秽物品鉴定改头换面继续不当介入干预刑事司法, 关系到避免克减被告人的辩护权、正确行使审判权力和防范产生司法错案等。

有学者基于行政认定是专业认定行为, 以及鉴定意见是专业证据而非科学证据, 主张将行政认定视为鉴定意见。也有学者认为因行政认定蕴含着专业知识以及法律适用的推论和推断, 与鉴定意见存在制作主体、责任制度和科学属性方面的差异, 应与鉴定意见最为接近, 视为准鉴定意见, 借鉴专家证言的可采性规则和鉴定意见的证据能力规则予以审查。另外, 也有观点认为行政认定属于书证中的公文书证, 原因在于其用记载的文字表达内容来证明案件事实, 以及由行政机关依职权制作。如果将淫秽物品认定视为鉴定意见, 那么就要将价值判断异化为科学评鉴, 再次将行政认定视为鉴定, 回归淫秽物品鉴定的原有困境, 对此前文已有论述, 同时准鉴定意见属性存在的问题与此类似。此外, 书证应当是在案件事实发生前或者发生过程中形成的, 属于实物证据,而淫秽物品认定是案件事实发生后行政机关所作的违法性判断, 即使可归属于证据也是言词证据中的意见证据, 自然不属于书证, 更不是公文书证。

上述三者观点均认可行政认定可以作为刑事诉讼的证据。《刑事诉讼法》第50 条第1款规定：“可以用于证明案件事实的材料, 都是证据。” 考虑到长期以来的司法惯习难以短期内彻底变革, 加之淫秽物品认定是行政机关对涉案物品作出的行政法意义上的判断, 对案件事实有一定的实际作用, 可以将其视为证据。但由于淫秽物品认定是几乎纯粹的价值判断, 主管行政机关并不具有所谓的专业性, 刑事诉讼中对 “淫秽物品” 的认定应归属于裁判者, 对行政机关的淫秽物品认定应当秉持审慎运用的总体态度, 强调行政认定不是刑事认定的前置程序,行政认定结论也不是必要和主要的证据, 且为防范大量适用可能造成的不良影响, 理应逐步予以减少。至于三者的争议集中点即行政认定归属于何种法定证据种类, 实质上是试图通过确定证据种类探讨其审查规则, 加之法定证据种类不是刑事诉讼证据的必要条件, 因此无需过多纠结于淫秽物品认定所属的法定证据种类, 而重在确定审查规则。刑事诉讼对淫秽物品认定应当实质性审查, 包括审查其基础事实、法律适用、 程序性要件以及合理性,同时在裁判文书上裁判者应当对行政认定的审查充分说理, 特别是在认可淫秽物品行政认定时。最后, 经过审查的淫秽物品认定书应当仅具有参考性的证明作用, 具有辅助性的地位, 以及发挥裁判者认定 “淫秽物品” 时的参考资料功能。

五、结语

我国持续将淫秽物品纳入重点打击的对象, 以维护风清气正的文化生态和社会环境。近年来, 淫秽物品借助网络信息技术制作和传播的问题不断凸显,网络淫秽物品犯罪呈现高发态势。认定 “淫秽物品” 是相关犯罪定罪量刑的关键性和基础性的问题, 司法实践中通常运用淫秽物品鉴定予以认定。然而淫秽物品鉴定将行政认定异化为行政鉴定, 混淆了事实问题和法律问题, 有损庭审实质化, 对刑事诉讼产生了一系列不利影响, 因此应当澄清淫秽物品鉴定的行政认定属性, 摒弃运用鉴定判断 “淫秽物品” 的司法惯习。同时考虑到淫秽物品鉴定 “横行” 与淫秽物品认定的客观困难、历史路径依赖、运动式治理等关联颇深, 因而变革之策不止于摒弃鉴定, 还应有配套举措。此外, 刑事司法需正确对待转向后的行政机关淫秽物品认定。在淫秽物品犯罪的范畴之外, 我国刑事诉讼中存在较多的将行政认定伪装成行政鉴定和行政权以行政认定过度介入司法权的现象, 致使司法权较为被动, 过于依赖行政权, 淫秽物品鉴定属于其中的典型代表。期待通过探索淫秽物品鉴定的争议、困境和破局, 促进刑事司法正确对待行政鉴定和行政认定, 贯彻审判中心主义和审判权的独立行使。