办案要有程序意识

办案人员普遍的重视实体问题，觉得实体问题是案件的核心，实体问题感觉更高级，更富有司法创造力，更能体现办案能力，所以大家也更在意。所以刑事司法官购买的业务工具书，也是刑事实体法居多，无论是教材、法条还是案例集。从案例集上来看，也主要是对实体问题的判断。法条也主要是刑法的法条。

从教科书看也是刑法学卖得更好，销售量也要远远刑事诉讼法。虽然刑法教材也喜欢引用和借鉴德日的理论，具有很强的哲学意味，不少也相当晦涩难懂，但是还是不厌其烦联系本土的司法解释和实践案例。凡是成功的刑法教科书都会不厌其烦将中国刑法作为蓝本，逐条进行剖析，不放过任何一个个罪的罪状，甚至不放过任何一个已经出台的司法解释。

所以刑法教科书不仅是拥有理论，也是更具有实践的指导意义。这也是刑事司法官人手一本刑法教科书的原因，因为在定性陷入僵局的时候，往往教科书还是可以给出一个大致的方案的。

但是刑事诉讼法的教科书往往与中国的司法实践比较疏离，比较多的是应然的外国理论，对于立法建议比较有意义，但对司法直接的实践缺少直接的指导性。当你发现很多司法程序难题的时候，也很难从中找到答案。甚至对于刑事诉讼法很多条文都没有有认罪的进行分析，对于司法解释更是不能全面的联系，更不要说更加细节的司法解释、文件规定，那些直接决定实践中该怎么干的东西并没有太多。

这也是刑事司法官参考刑事诉讼法教科书较少的原因，有些人只有一个刑事诉讼法一本通就够了，甚至一本通也没有，需要的时候就在网上检索就可以了。更多的时候只沿袭惯例而已，并没有太多深入的思考为什么，为什么要这样干，其背后的真正的依据和逻辑是什么。

因为在很多司法官看来，程序只是一些手续上的事，是不用过多劳心费神需要操心的事。在很多书记员很难干的法官来说，他们有时候都不太知道自己的案子什么时候到期，他们往往认为这就是书记员的事，如果你要问这些事情就要去找书记员。

但其实程序问题是极其重要的，它其实是决定司法官能干什么以及怎么干的学问，是决定正义如何实践的学问。它不仅仅是抽象的控审分离、控辩平等、程序正义的理论，而必须是与实践高度契合并具有具体可操作性的规则，不仅仅是应然，更是实然的确定，否则就无法执行。

这与刑法有很大的不同，刑法学因为具有比较强的哲学思辨的味道，即使没有直接的实践，也可以通过逻辑分析作出一个自己的判断。但是刑事诉讼法就不行，如果没有亲身参与过司法实践，有些就很难说清楚，很多与程序化有关的规定，不仅仅是司法解释，还有很多内部的规定。理论像得好好的也没有用，沉默权，律师在场权，米兰达规则，都很好，但如果没有程序法的依据，也只是用来的探讨理论问题，不能直接解决实现应该怎么办的问题。

这些对于刑事诉讼制度的宏观构建完善是非常有意义的，但是对于解决刑事诉讼微观操作的问题却没有直接的意义。目前的刑事诉讼法研究对于刑事司法实践有一种很强的远水不解近渴的感觉。

但是程序法并不仅仅是简单的流程，好像流水线操作规程那么简单，很多时候还需要价值选择和判断。比如抗重判的案件同样不能违背上诉不加刑原则的问题，就不是一个机械适用法条的问题。还有撤回起诉之后，不能使用相对不起诉的问题。这些问题就需要理论和实践的结合。

还有些问题，如果稍有不慎就会酿成办案事故和隐患，比如取证手续的完整性，搜查扣押要有见证人在场，如果不在场就有可能被排除，甚至被追究责任。同样，将手机等重要证物当作个人物品提前发还家属导致证据灭失，也可能被追究责任。当然了，这些好像主要是侦查环节的问题，对检法主要好像是发现并排除的问题，好像落不到自己的头上。

但是比如冻结的赃款，移送过来往来就是一个清单和手续，好像只是一组数字。但是如果在审查起诉环节或者审判环节，如果没有及时冻结，就可能导致赃款被自动解冻，从而导致赃款被转移，这直接将影响司法官的责任。但是如果没有亲身经历的话，就感觉这些事情与自己关系不大。

还有管辖权的问题，很多人以为管辖权就是公安的管辖范围，但是公安管辖的范围有时与地域并不是完全一致，即使是房产证属于这个地区管辖，但也还是存在土地不属于本地的情形，这种情况下如果贸然直接像本地法院起诉就会发生管辖权错误。但是误以为属地管辖就是属地公安管辖，或者房产证所在地管辖的人，其实大有人在。殊不知，其实存在房产证与行政区划不一致的特殊情形。

我们在上班的时候，特别强调卷宗的安全性，视卷宗为自己的职业生命，所以对卷宗的流转比较谨慎。但是新近的情况时，卷宗中附带了很多光盘，但有些司法机关在卷宗流转使并不注明光盘的数量，这就会导致卷宗的光盘数量处于一种不确定状态，一旦光盘遗失就变得说不清楚，而说不清楚就很有可能要意味着要承担责任了。我们现在要求在卷宗流转的同时，必须注明光盘数量，但我们也知道其实很多地方还没有意识到这个问题。

还有一些程序的问题非常的隐蔽，比如认罪认罚案件中嫌疑人是取保候审的，而具结书的量刑建议写两年的话，虽然什么也没说，嫌疑人大多时候就会以为这是一个缓刑的量刑建议而接受。但是实际上这是一个实行的量刑建议，或者说是刑法执行方式不明确的量刑建议，这个时候如果法官判了实刑，被告人往往就会有意见。虽然具结书没有写错，但却有可能使被告人陷入误解。随后被告人不仅对判决有意见，也对检察官有意见。虽然检察官可以辩解，这里没有任何的歧义，因为没有写缓刑的意思就是实刑的意思，但被告人并不接受，他还是会说检察官欺骗了他。因为一般人会以为现有的状态会延续下去，比如取保到缓刑，如果要发生改变，比如要收押，那应该明确提出来，他们并不了解司法机关专业化的表述方式。

而如果利用了被告人这种错误性的认识，本来要提出实刑而却不明说，或者对刑罚执行方式不明确提出意见，就会使嫌疑人被误导。这是以专业化的知识通过隐瞒真相的方式来骗取认罪认罚的认诺，但必然会破坏公信力。这种方式虽然并不直接违反任何程序的规定，但却缺少了程序正义所必须的坦诚，破坏了程序正义的本质。也就是有话却不说清楚。因此，我们现在明确要求在这种情况下，一定要注明刑罚执行方式，比如就直接说有期徒刑两年实刑，能接受就接受，接受不了也没关系。也就是在现有状态发生改变的情况下应该明示。

虽然这并不是任何的程序性的规定，但确实程序法的本质。

很多人误以为程序问题只是枝节问题，是小事，但却往往栽了大跟头。很多助理在学习办案的情况下，往往不太注意程序问题，不愿意订卷，认为那都是书记员的事情。但其实很多潜移默化的程序问题，都潜藏在卷宗的顺序，卷宗材料的形成过程之中，潜藏在日常的司法实践中。

只有认真的思考这些具体的程序问题，培养日常的程序意识，才能保证基本的司法规范性，并且在规范性的基础上提升程序正义的水准。而程序正义是当事人和公众是实实在在看得见，感受得到的东西，它是刚性的正义标准。