走出刑法立法观的迷障——以危害性作为增设新罪标准

一、问题的提出

1997 年《刑法》制定以来，我国刑法学的研究开始从立法论转向解释论，刑法教义学的理论得到了长足进步，“法律不是嘲笑的对象”的理念也逐渐深入人心，立法论的研究沦为“旁门左道”。随着人口流动性的增强以及互联网技术的发展，个案在社会中的影响力日益增加，公众对社会热点事件的关注空前高涨。法解释的工作不被普罗大众理解和认可的现象频发，由刑法的不完全性所带来的法解释作用的有限性也暴露出来。民众对立法的呼声催促着刑法修正案的出台。于是由个案引发的刑法修改屡见不鲜，引发理论界对刑事立法理论的再思考。

近些年，有关刑事立法的争论达到高潮之后仍一直保持着余温。积极主义刑法观、消极主义刑法观、稳健的刑法观、折衷刑法观、功能主义刑法观、机能主义刑法观、合宪主义刑法观等等各种观点令人眼花缭乱。学界的争论也大多从维护自身立法观的立场出发，对与自身立场不同的立法观展开批判这种形而上的争议并没有回答什么时候应当立法或者立法应当采用怎样的标准因而缺乏实际操作层面的指导性，显得空洞并且意义有限。应当指出，大多关于刑法立法观的分歧都源自概念背后语词的争议。在这场争议之中，存在着对自身立场相反学说误读的现象。然而，争议背后的关键实则是刑法立法观究竟要解决什么问题。

刑事立法理论的研究存在着两个维度，一是我们正处于何种特征的立法时代，这是一个事实判断问题；二是我们的立法应往何处发展，这是一个价值判断问题。立法的现状是法律背后各种复杂条件作用下的结果，而研究立法目标则是冲破这些条件的束缚，讨论条件调整和修正的可能，并在新的假设之下判断立法的应然取向。在这种存在论的立法观与价值论的立法观区分之下，学者天然批判和建构的使命决定了其任务是在观察现行立法的基础之上，提出立法应有的变化趋势。

从事实的角度来看，我们所处的立法时代究竟是非犯罪化还是犯罪化的呢？答案是明显的。1997年《刑法》共设置了 412个罪名，而到2021年3月1日《刑法修正案（十一）》开始实施，罪名增加至 483 个。在 24年增加了 71个罪名使得犯罪化的立法成为一种事实。在此期间实质意义上废除的罪名只有“嫖宿幼女罪”一个，犯罪化与非犯罪化的反差是明显的。这种立法的现实背景便成了积极主义刑法观的现实写照。如果积极主义刑法观只是对事实的总结归纳倒也无可非议，但如果其是未来立法的航标则值得进一步商榷。

从价值面的诉求出发，进一步需要回答的是，我们所欲的刑事立法应当如何。在这一层面上，虽然客观存在的立法事实有其内在和外在的催生原因，但其本身并不一定是合理的。应当指出，学界有关立法观的争论应从价值层面展开。事实层面的特征只能作为展开讨论的素材基础，既有可能作为司法乱象的祸源而成为批判的对象，也有可能成为活性立法促进意义上的支撑，但其并不决定理论本身的优劣。有关积极主义刑法观和消极主义刑法观具体内容进行阐述的论著颇多，但仍有必要对二者遭受不合理的批评做进一步的反驳，以避免对话平台的错位。

二、问题的现状：对积极和消极刑法观批判的辩驳

当两种学说成对立的姿态时，夸大自己立场的优越性而忽视对方学说的合理性便成为一种极易发生的现象。然而，有些指责只是为了批判而批判，具体理由值得进一步推敲。

（一）对积极主义刑法观的误会及回应

第一，有学者认为，积极主义刑法观改变甚至取消了刑法谦抑性的观念。应当承认，积极主义刑法观确实支持以新罪立法来回应社会的需要和公众安全的诉求，从而达到社会治理和风险防治的目的。但一方面，积极主义刑法观不是激进主义刑法观。积极主义刑法观下的立法活动仍然是有节制的，也需要经过立法必要性的考量。换言之，积极主义刑法观并不是盲目增设新罪。另一方面，刑法的谦抑性并不反对在现代社会增设必要数量的新罪。也就是说，刑法的谦抑性并不反对犯罪化。因此只要是在恰当时候以合理的标准进行立法，既不能归责于积极主义刑法观影响下的刑法扩张，亦不能认为是对刑法谦抑原则的背离。

值得注意的是积极主义刑法观由于其自身立场上的价值设定，可能会出现对立法必要性标准把握不够严格，以至于突破刑法谦抑性原则。但这并不是积极主义刑法观的内容，也不是持积极主义刑法观的学者所愿见到的。积极主义刑法观在实践中异化的风险也正是弥补消极主义刑法观过于保守的不足而付出的代价，不应成为积极主义刑法观被批评的理由。第二，有学者认为，“积极刑法观与但书规定是无法共存的，积极刑法观的主张必然会导致成立犯罪所需的社会危害性的量下降，这明显与但书的要求相矛盾。”有关我国 1997 年《刑法》第 13 条但书体系定位的争议较大，在理论上主要存在出罪标准说和入罪限制条件说两种学说，但总体上看，这两种学说都是针对司法者而言的。由于但书是犯罪概念的延伸内容，其所具有的界分罪与非罪的功能同样有指导立法的作用。但书作为一种入罪条件，能通过判断行为社会危害性的程度来区分一般违法行为和刑事违法行为。应当指出积极主义刑法观仍然考虑增设新罪的正当性问题。但书也并不是反对一切增加新罪的立法。因为刑法各个条文之间处于同一等级，不可能在同一法规范内存在一个条文去禁止新条文的产生。另一方面，社会危害性本身具有程度之分，对于具有一定社会危害性的行为只要超过社会危害性不大的标准，入罪而配置与其危害程度相匹配的刑罚仍符合但书的精神。因此，积极主义刑法观增设新罪仍然符合但书的要求。

第三，有学者指出，“在立法机关无止境扩张犯罪圈的前提下，指望司法机关来遏制这种趋势，意味着要求司法机关无视新法的规定，与立法者的要求背道而驰，这明显过于'异想天开’了。”这种批判是值得肯定的。如有支持积极主义刑法观的学者论述，“肯定积极刑法立法观并不会否定刑法的谦抑性或最后手段性，但应将谦抑性原则的着眼点从主要钳制立法转向制约司法活动。”但积极主义刑法观的本貌只是关涉立法问题，此处有关司法活动的探讨是善意而多余的，并不能看作是积极主义刑法观的内容。那么需要进一步回答的是，积极主义刑法观下的新罪增设是否需要司法限缩作为其配套措施。答案是否定的，因为只要把控立法标准的问题，经过了立法必要性的诘难，积极主义刑法观也只需要司法者正确的适用法律。

第四，有学者指称，积极主义刑法观有将人作为工具的嫌疑，这明显侵害了人的尊严。自康德提出“人是目的而非手段”的论断后，人类的自由和尊严得到了前所未有的重申。但如此宽泛地理解工具和目的之间的关系似乎并不可取。因为犯罪是具有社会性的，由犯罪所引发的后果也不是封闭的。任何一种刑罚都不可能仅仅影响行为人和受害人二者之间的关系。因此无论是刑法的消极一般预防所引发的威慑性还是积极一般预防所培养的对法规范的忠诚，都是刑法的固有属性。故而这种预防的效果不是积极主义刑法观所引起的。

第五，积极刑法观违反罪刑法定原则，与宪法抵触。罪刑法定原则不仅限制司法权，同样也限制立法权。罪刑法定原则实质侧面要求法规具有明确性；禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残虐的刑罚。第一项要求无关是否应当增设新罪的判断，而是确定增设以后法律条文编排的问题。第二项要求则会滑向和刑法谦抑性相似的讨论之中。第三项要求并不与积极主义刑法观相冲突，罪名所对应刑罚的配置也是确定立法后的考量。退一步说，虽然部分积极主义刑法观论者对刑罚改革的方案进行探讨，但这种讨论也是朝着轻缓化的方向考虑的。

第六，对积极刑法观的理解过于宽泛，如把“法益保护的早期化”与“保护法益的抽象化”也当作其特点。这条批判本身暗含着学界对积极主义刑法观存在着误解，也就是说积极主义刑法观的内容实际上并没有那么宽泛。但随着对累积型犯罪研究的深入，集体法益的强调对立法产生怎样的影响确实值得进一步思考。纵观我国现行刑法，其对集体安全的保护是基本的论调，尤其体现在国家安全领域。但如果如前文所述，积极主义刑法观应是一种价值层面的有关立法的理论。那么法益保护的早期化和保护法益的抽象化就成了积极主义刑法观和消极主义刑法观共同面临的难题和进行批判的对象。

（二）对消极主义刑法观的误会及回应

有学者认为，“消极主义刑法的最大问题是以谦抑为本质属性的刑法如何面对社会变迁所带来的挑战。”这种看法存在着两种误区，一是社会变迁所带来的挑战不一定通过刑法手段，甚至不应该主要依靠法律手段来解决；二是这种观点认为刑法的谦抑就是拒绝刑法的更新。但消极主义刑法观并不是反对切的犯罪化，而是强调刑法参与社会治理的最小化，这是坚持刑法谦抑性原则的应有之义。如有持消极主义刑法观的学者认为，“‘过度刑法化’之所以被普遍认为是社会治理中的‘病态’现象，根本原因在于其违背了刑法作为社会政策最后手段的性质和保障法的法体系地位”。

持积极主义刑法观的学者“主张刑法积极介人社会生活，但仍是主张‘适度’犯罪化；本文不是提倡'刑法参与社会治理的最小化’，而是倡导'刑法参与社会治理的‘最优化’。”或者有学者认为“刑法不再被视为是社会防卫的最后防线，而是成为优先考虑与选择的手段，它与其他法规范系统一样，作为秩序管制机制中的重要组成部分而发挥预防性的作用。”也就是说，持积极主义刑法观的学者认为刑法参与社会治理的最小化或者刑法能否坚守最后手段并不重要，应当追求的是社会治理最优的配置。

表面上看刑法参与社会治理的最小化，即最后手段原则与刑法参与社会治理的最优化存在着矛盾。实际上，作为以刑罚为惩戒手段的刑法而言，参与社会治理最小化其实就是最优化，二者并不存在矛盾。这一点会在后文展开论述。有学者认为轻罪设置过少带来重罪被误用的风险。问题是，司法者适用法律的错误可以通过立法解决吗？如果是相关行为没有相对应的罪名，说明此类行为社会危害性并不大，并不需要立法。如果是需要立法而尚未立法，那么司法者也只能根据现行法律进行构成要件的涵摄，而不能将自己的错误归责于立法机关的不作为。此外，期望通过立法来使得司法者准确适用法律的想法是不切实际的。反而罪名越繁杂，罪名之间的交叉越多，罪名的选择和适用就越困难。总之，立法解决不了法官解释和适用法律的能力有限。这也要求刑法在追求体系性和逻辑性的同时，不能忽略实用性和简明性。

从以上的论述中可以看出，积极主义刑法观和消极主义刑法观之间存在更多的是共识。成为争议的只是刑法参与社会治理的最小化是不是最优化。从这个角度来说，由于折衷主义刑法观并没有恪守刑法参与社会治理的最小化就是最优化，其实质上更贴合于积极主义刑法观。“积极主义刑法观、消极主义刑法观和折衷主义刑法观并不存在实质冲突，其区别仅是在把握社会情势时强调的侧重点不同，因而对增设新罪的具体范围认识不同。”在具体的论述中，积极主义刑法观是一种基于实践的立法观，以已然立法的特征与现代社会的本貌作为立论的基础；消极主义刑法观则是背靠古典刑法理论的立法观，以坚守刑法谦抑原则为其核心内容。

三、问题的核心：有关刑法立法观争议焦点的审视

（一）社会基础：风险社会对立法观影响的审视

第一，风险社会是否真的存在。有学者认为，“风险社会在当今还是一种诠释性事实，而不是一种客观性事实，即随着各种安全事故的发生及网络等载体信息的快速扩张，民众的不安全感随之上升，学界的大力呼吁又助长了这种不安全感’，因而以刑法控制风险，更容易在决策者、民众与法学家之间达成共识。”那么需要审视的是支持风险社会的学者是如何证明其已成为现实然而，令人失望的是风险社会的支持者大多都沉迷于对贝克和卢曼学说理论的阐述之中。对本土具体实例的列举局限于 2008年的“三鹿奶粉事件”与 2013年“新西兰毒乳粉（肉毒杆菌）事件”，或者抽象地把各类产品的责任事故环境污染事故与恐怖主义事件作为风险社会的表征。抑或将社会中久已存在的不具违法性的现象作为风险产生的适例，如认为机动车无论是作为污染源还是作为交通工具，都构成风险的来源。如果风险社会的描述性仅限于此的话那么所谓风险社会当然早已存在并且将持续存在，它本身就成为一个无所不包的万能概念。因此将这样的概念引入刑法理论当中的正当性是存疑的。“'风险社会’并不一定是社会的真实状态。”在这个意义上，风险社会其实只是学者从事学术创新活动的理由、政治家扩大公权力的借口。

第二，即使风险社会已经到来，它只是提出了一个新的目的诉求，并不意味着刑法演变成了追求目的的手段。倘若风险社会是客观存在的，那么人类为了化解或者尽力减少风险激增所引发的公众危机，以满足体感治安的需求，自然需要更多的手段或者通过以往手段更大程度的介入来面对现代风险的挑战。问题是即使追求安全的目标是可欲和正当的，也无法说明刑法作为应对风险的手段是正当的。

活跃的立法不能够推导出立法应该更活跃。“德国从 1969 年到 2019 年间通过不同的形式修订刑法典，总次数达到了 202次。自20世纪 90年代以来，日本刑事立法也极为活跃，刑法典被频繁修改，新增的罪行条款众多。”虽然过去几十年里各国的趋势是犯罪圈的扩大化，但立法必要性之争并不是一个事实问题。如果一切新罪的增设都是积极主义刑法观的体现，那么这个理论也就缺乏了对实践的批判性。只需要归纳过往立法的事实，把这些事实归结为积极主义刑法观的特点，便奠定了其作为通说的理论地位。但是这种理论面向未来适用的后果是难以预测的。有学者认为积极主义刑法观中的“积极”是指“积极调整”，对刑法条文予以合乎理性的删减或改动当然也符合积极主义刑法（立法）观的旨意。这种观点就是把刑法变迁的事实总结为积极主义刑法观的内涵，并以此作为未来立法的航标。

风险社会的问题是系统性的冲突，想通过刑罚来解决是不切实际的。即使有风险需要预防，何以推导出刑罚应当首当其冲？哪怕是需要法律来治理论者是否考虑到了我国存在着刑罚、治安罚和行政罚的三级法律制裁体系？经验表明，人类最稳固的行为准则往往都是自生自发形成的，法律如果覆盖过广，接二连三的问题便会接踵而至。美国的禁酒法案（即伏尔斯泰得法案）就是一个对法律作用过于迷信的例子。不可否认，大多数立法者的初心是美好的，但这并不妨碍民众的自由因预期的破坏而受到极大的限制。更加关键的是，对法律作用的过分夸大是人类理性的自负。作为刑法而言，它阻止不了自然灾害的发生、也无法为公共卫生事件按下暂停键，亦无法化解金融风险的世界性。刑法只能在人类共同面对重大风险时，为其中的部分人打上犯罪人的烙印。

第三，制度风险本身也是风险社会中的风险，积极增设新罪本质上是想用一种风险来规制另一种风险，实践中极易演变成风险的叠加。由观念异化所产生的制度风险的危害是巨大的。在用刑法来规制风险本身效果不明的情况下，无法保证不会因立法活动而产生新的风险。制度的调整本身也会引起社会风险比如在醉驾每年导致 30 万人入刑的当下，有学者开始呼吁取消醉驾入刑。倘若醉驾入刑得以取消，信赖该制度的公众就会受到损害，比如作为新兴行业的代驾群体将受到巨大的影响。在我国以血液中酒精含量具体数值为醉驾判断标准的情况下，就会忽略酒量的因人而异。在具体案例中，一般的有害行为有时其实无害。正如范伯格所言：“一律禁止尽管（可能）会消除或减少一般性损害却要以阻止无害或者有益行为作为代价。”“被统计群体成员中的特殊行为之间的相互联系，并不意味着该群体中的每一个成员都与该行为之间存在因果联系。”总之如支持风险社会学者所论述的那样，风险社会中的风险是人为的不确定性，也就是说不确定性源于人为的决策。而立法恰恰就是一种人为的决策。

（二）刑法结构：活性立法所引发的又厉又严

由于法网是否严密并没有具体的数字标准，从而在理论上产生了对我国刑法结构现阶段认识的分歧。有学者认为，我国刑法依然还是一种重罪重刑结构即“厉而不严”的刑法结构。或者我国目前的刑法结构仍然存在一种从“厉而不严”的恶性结构到“严而不厉”的良性结构的演进和优化的过程之中。与此不同的是，有学者认为“现行刑法的刑事法网已经较为严密了，如果再考虑到我国刑法总则设立的对于未遂犯与预备犯的普遍处罚制度，则几乎不存在法网疏漏的空间。”

严而不厉是刑法结构发展的理想目标，这一点在理论上基本达成了共识，但这一目标的实现任重道远。现实的考虑或者说过渡性的选择应当是我们要从厉而不严到又厉又严还是厉而不严。从 1997年刑法到现在的十一个刑法修正案的具体内容来看，犯罪化成为一个主流的趋势。与此同时，除了部分罪名的死刑废除以外，刑罚轻缓化的修法寥寥可数。应当说，刑罚的轻缓化已然成为一种奢望。

在刑罚轻缓化的改革存在强大阻力的情况下，积极增设新罪只会导致刑法结构的又厉又严。而又厉又严本身就是过度相信重刑在社会治理中所起效果的体现。此外，刑法整体的严苛性并不是通过增设配置较低的法定刑的新罪就能解决的。因为那些本应被判处重罪的人并不会得到减少，只是增加了被判处轻罪人的数量。可能还会有学者认为将过去某个罪名所规制的行为类型抽离出一种，增设为独立的罪名，并配以轻罪即可实现轻罪立法的同时兼顾轻缓。但实际上在这个过程中犯罪圈并不存在变化，一定程度上和讨论的前提相悖。“在我国刑法重罪重刑结构尚未改变，尤其是在犯罪附随后果依然广泛存在的情况下主张积极扩大犯罪圈，其可能产生的就是任何罪名，即使是微罪的增设，最终收到的都可能是重罪重刑的惩罚效果。”

从理论现状来看，积极进行轻罪立法和刑罚的轻缓化是刑法立改废所欲追求的双重目标。但是这种表面的协调背后存在内在的矛盾。轻罪立法是将原先由社会规范或者其他部门法调整的行为对象纳入刑法规制的范围，从道德谴责或者行政处罚提高到刑罚的档次本身是一种处罚力度的加大。换言之，轻罪立法实质上是通过刑法对社会治理的介入，来实现对相关行为的严惩。但刑罚的轻缓化是基于严苛惩处所产生的现实效果的反思，其实质是处罚力度的减少这两种思想归根是判断，对于社会治理而言，如果需要运用法律的强制手段惩处力度应当如何。从这个角度来说，支持轻罪立法和支持刑罚的轻缓化背后存在理念的冲突。

（三）刑法理念：古典刑法理论仍需恪守

有学者指出，“中国尚处在罪刑法定主义的启蒙时代，人权保障仍然是我国刑法的根本机能，因而与罪刑法定主义及人权保障机能相关联的构成要件论在我国具有理论意义与现实意义。”“在平野看来，在社会的近代化仍未充分实现的状况之下，片面强调‘市民的安全要求’会再现‘新派的悲剧’，可能会导致开启治安刑法之路。”在一个尚未形成法治状态的社会中，对基本原则的强调就是对司法乱象的防治。在罪刑法定原则尚未完全司法贯彻的当下，盲目扩张的立法只会让一些行为成为恶法下的恶行。

1.刑法的工具性与社会治理的目标

第一，不应也没必要回避刑法的工具属性。“在传统刑法学看来，刑法的唯机能就是防止法官擅断，而作为‘规制社会手段’的刑法，应当具有什么样的机能，则不太被人关心。”但是无论是 1979 年《刑法》第2条还是 199年《刑法》第2条都明显体现了刑法的工具主义色彩。法律工作者的任务是避免刑法进一步工具化从而引发的泛工具化的隐忧。然而，刑法的存在本身就是一种工具，提倡刑法去工具化的做法并不可取。实际上，刑法工具化的问题不仅在中国存在，如德国学者认为在过去几十年中，刑法已经变成了一个工具，这种工具是安全性的一个全新和综合性架构的一部分。“在承认刑法工具性的同时，应予警惕的倾向是过分夸大刑法在社会治理中的功能和作用而将刑法的工具性极端化。”

第二，刑罚制度的强调和完善。刑法的规定如果没有刑罚作为保证，便只有宣示意义，也就是说刑法参与社会治理实际上是刑罚参与社会治理。积极增设新罪而没有配套的刑罚改革措施所能起到的效果是有限的。我国现在刑罚的配置能否起到很好的社会效果本身就存在疑问，在刑罚措施不够完善的情况下增设再多的新罪，都无法实现理想中的效果。换言之，刑法的社会治理效果更多是通过刑罚来体现。也就是说，刑法立法应当坚持理性的刑罚观，应当追求刑罚的轻缓化与刑事制裁措施的多元化。这虽然与活性立法并行不悖，却是立法前应予考虑的前提，而这方面探讨和相应的改革措施是匮乏的。

第三，刑法不是社会治理的唯一和最有效的工具。刑法不是最有效的社会治理手段强调了刑法的有限性。不应该盲目迷信刑法参与社会治理的效果。社会治理的手段越严苛、越严密就进一步增加了破坏自生自发社会秩序的可能性而且高度严酷的惩罚背后是昂贵的社会治理成本。以刑罚的手段对危害行为进行规制应当作为最后迫不得已的选择。立法不是也不应当是解决问题的核心方式，实际上，很多情况下立法只会引发新的麻烦。任何一次立法都是对社会利益的重新分配，越信任现行法律的人，其权益往往会受到越大的损害。刑法不是社会治理的唯一工具说明了社会治理的机制一定是多元化的。制度的垄断会导致权力的集中和肆意，也就容易产生腐败。制度成本有时因人而异，要给公众纠纷解决方式的选择。

2.刑法的谦抑性与时代的需要

刑法的谦益性是刑法的固有属性，不应也没有办法对其进行摒弃。刑法本身只是为确保其他规范的效力而提供后备性的惩罚。这些被刑法再次确证其效力的先前规范，有些是社会规范、有些是法律规范如行政规范。不同于行政法的前置性，刑法是事后法，其事后惩戒的属性远远超过事前预防的功能。而且其预防性也是通过惩戒性得以实现，依靠刑法来预防风险不切实际。换言之“不同于回溯式的刑法的是，行政法是面对将来的；在抵御危险这方面，关注未来的它，致力于防止将来可能的损害发生。”

有学者指出刑法的治理效果在与其他部门法相比较时，被不正常地夸大这进一步导致了国家决策者在选择社会治理方式时，倾向于将刑法作为社会治理方式的首要选择或者唯一选择。如果说这种趋势是盲目的，那么重新将立法拉回正轨上的法宝就是刑法的谦抑性。从2021年3月8日的《最高人民检察院工作报告》公布的情况来看，2020 年一共起诉网络犯罪 14.2万人。次年同日的报告中指出 2021年起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪28.2万人；起诉非法买卖电话卡和银行卡、帮助提款转账等犯罪12.9万人；追诉网络诽谤、侮辱、侵犯公民个人信息等严重危害社会秩序、侵犯公民权利犯罪，起诉 3436 人。短短一年时间内犯罪数量呈井喷式增长。

除此之外，应当认识到，即使通过立法确定一项规则，遵守规则也可能影响到别人。这是科斯定理中权利的相互性的应有内涵。每个人主张权利都可能是对别人的伤害。社会保护任何一种权利时都会造成对其他权利的打压。当然这并不是说不能进行刑事立法。刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。关键是要严格把握立法的标准做好立法前的评估工作。

（四）治理成本：边际收益的逐渐递减

任何制度被设计出来都要面临实际运行的问题，而一旦脱离真空环境，就不得不考虑制度运行的成本。这种费用不仅仅是架构机构的运转所产生的，更是其运行以后所带来的社会成本。其对犯罪人及其亲友所造成的标签化而引发的歧视问题是值得警惕的。

刑罚本身是一种被允许的恶，在威慑效果无法证明的情况下，越多的刑罚意味着越多社会福利的下降。除此之外，一个行为的威慑效果一定是随着处罚力度的增加而逐渐递减的，而刑罚的严厉程度无疑是最高的，认为刑罚能起到很好社会治理效果的观点恰恰忽视了这一点。从另一个角度来说，一种行为的规制效果一定是刚纳入惩罚系统时最好。此外，越严重的惩罚就越容易引起行为人鱼死网破的想法，从而实施更加严重的侵害行为。“我们对刑法效率始终存有怀疑，这怀疑就正好是一个规范上的理由，让我们更严格谨慎地动用刑法。”

（五）制度架构：权力的分衡制约

在我国，立法活动既是公权力的运作同时又促使公权力的产生。在观念上刑法当然具有限制公权力的功能。如果没有刑法，国家对危害行为的打击更加有效和直接，这是一个从0到1的过程。但从1到2的过程中，立法的频繁意味着公权力的膨胀。罪刑法定主义要求只有法律有明文规定的才能定罪处罚而立法是对这一前提发动条件的扩张。也就是说，刑事立法的活性化使司法权不断地扩大。公权力的膨胀除了造成私权受到威胁以外，往往也会导致权力内部的异化。比如权力之间的吞噬和交叉。醉驾行为就会引发相应的问题，为了解决权力的配置问题，实践操作中以血液中的酒精含量等于或大于 80 毫克/100毫升作为犯罪和行政处罚的分界。但这样简单明确的标准仍然存在一定的疑问比如对醉酒挪车行为予以出罪之后，该行为是否仍需要接受行政处罚？根据常情，答案似乎是肯定的，但如果是这样，恰恰说明之前权力界分的标准并不是普适的，也就是说血液酒精含量已然无法划分处罚的界限。

（六）民意定位：报应刑的重申

犯罪无疑是适合处以刑罚的行为。任何犯罪的惩罚都应当以报应为基础脱离报应观念的刑罚也就偏离了人们朴素的法感情，会有失公允。对于自然犯中的人身犯罪而言，其报应理念的贯彻是较为明显的。即对于侵犯人身的犯罪大多科以与人身自由相关的刑罚。这也是人身自由与其他价值的不可通约性的表现。但是对于自然犯中的财产犯罪，报应理念的存否便受到了质疑。因为按照传统的报应观念，对于侵犯财产的犯罪处以财产利益的剥夺是较为合适的。对财产犯罪的行为人进行人身自由的限制显然已经无法通过传统的报应观念进行解释。而人身自由也明显高于财产的价值，二者等价的结论值得商榷，这种处罚在刑罚论上很难找到其依据。除此之外，对于法定犯而言，由于行为人的行为损害对象往往是抽象的，对行为人的报应的性质以及如何度量也是值得讨论的。传统报应观念，无论是等价报应还是等量报应，都已经出现了解释力的不足从新近立法情况来看，报应的观念逐渐从刑事立法中淡化，这必将引起刑事立法正当性的诘问。对报应理论的重新强调才是民众朴素价值观的真正落脚之处，否则个案中的民愤消散后，已经成为事实的刑事立法，再做出修改将遇到很大的阻力。

综合以上所有论述，本文认为刑法参与社会治理的最小化其实就是最优化。故而积极主义刑法观和消极主义刑法观之间最后的差异也成了泡影。

四、问题的根本：犯罪化立法的标准

刑法教义学本身无法承担起立法标准的判断问题，即使其能从解释论层面对一个法条的适用展开批判，它也无法回答一个好的立法应当如何。这就要求由对具体罪名的立法争论转向更为宏观理论层面立法标准的探讨，而这种上位理论的讨论实际上是匮乏的。

值得进一步说明的是，非犯罪化与轻罪立法之间并不存在冲突，一个是针对已然立法的去刑化，一个是针对未然立法的入罪化。由于二者都是以社会危害性为考量的核心标准，实际上是一个问题的两面。只要对立法标准进行严格的把控，至于犯罪圈的大小如何则是自然而然的结论。所谓轻罪该不该立法本身存在用语的问题，既然已经称呼为罪则其社会危害的程度以及其他入罪条件都已满足要求，那么刑法对其进行规定也无可非议。

（一）检验步骤一：行为是否具有社会危害性

根据我国《刑法》第 13 条对犯罪所下的定义可知，一定程度的社会危害性是规定为犯罪的必要条件。这要求立法活动应当遵循以下两点。第一，不具社会危害性或者社会危害性不大的行为，不得用刑法进行规制一个行为社会危害性的大小，除了根据基本权利的类型进行抽象的判断之外，另一个主要的方法是将所欲立法规制的行为与现行刑法体系内规制的危害行为进行对比。如果这样考虑的话，也不难理解为什么当年醉驾入刑时的反对声音那么大。第二，危害性不大的行为，即使有预防必要性的需求也不能入刑。行为的危害性如何是一个客观的事实，一个行为的不法程度不会因为其他人都容易实施该行为而得到提升。比如欠债不还的行为，欠债还钱天经地义，这种行为无疑具有一定的危害性，并且在社会生活中频发。但严格把握其危害性的程度之后，仍不能作入罪化的决定。

（二）检验步骤二：是否有必要通过刑法来规制

如果一种行为的社会危害性已经达到了一定程度，也不必然意味着要用刑法进行规制。主要考虑以下几点因素。

第一，社会规范以及其他法律规范能够起到良好规制效果时，即使刑法的规制能够促进该行为的进一步减少，在考虑效益的基础之上也不应入罪化。随着处罚力度的增大，犯罪的成本增加，危害行为的数量当然会进一步地减少但问题是不能不考虑立法中边际效益的存在。立法的必要性的判断应该少一点主观臆测，在理论指导的基础上做好实证意义上的考察。实际上，任何一种治理手段都能够起到或多或少的作用，但这并不意味着任何治理工具都是可欲的。“对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。”

第二，跨越式立法不可取。也就是说民事或行政上如果没有将某种行为或者该危害行为的预备行为设定为违法的话，刑法不能直接将其规定为犯罪。虽然其他法律规范认为是违法的行为，但在刑法上不一定是违法的。但如果赋予刑事违法性的危害行为或者该危害行为的预备行为一定被其他法律设定为违法。像民法、行政法这样的其他部门法都是作用于一定的社会关系，而刑法则是在这些前置规范有效之处沉睡，无效之处苏醒，刑法的介入一定存在其他规范的失效。在这个意义上，我国是存在背信罪的立法可能，但见危不救罪的立法会遇到比较大的障碍。

第三，即使某种行为是有危害的，但这种危害现实成为结果具有较大的偶然性时也不能通过刑法进行规制。对于立法者来说，重要的既不单指损害的大小，也不单指损害发生的可能性，而是指二者的结合，即“风险”。而增设新罪主要是增设轻罪。如此来看，对于所谓的轻微行为是否入刑的考虑更多取决于损害发生可能性的大小。因此要摒弃个案思维下进行的立法活动。

（三）检验步骤三：能否通过对现行刑法的解释得出具有司法实践可行性的规则

一种行为危害性达到一定程度，并且其他规范所能起到的规范效果并不理想的情况下，也不必然需要刑法为该种行为设定新罪。这就要求法律的适用者去完成法解释的工作。比如对于偷换二维码的行为虽然能经过步骤一和步骤二的检验，但由于无论是定性为盗窃、诈骗还是侵占都有相应的法条进行规制。应当指出，这三个步骤是对立法者而言的，对于法律的适用者前两个步骤往往是省却的。

从现实状况来看，刑事立法主要通过刑法修正案的方式来增设新罪和改造旧罪。就改造旧罪而言，有增加行为主体、增加行为方式和增加行为对象三种措施。由于犯罪是一种行为，大多数犯罪的危害性大小都取决于行为的类型。在本文看来，如果未来有改造旧罪的必要性，最好是以行为方式的改变为主以行为主体和行为类型的改变为辅。尤其是从一般主体中抽离出特殊主体单独设罪，以及从广泛的行为对象中单独抽出一类对象设立新罪。这是因为，增加行为主体和行为对象往往可以通过解释论而非立法论来解决。我国采取相对确定的法定刑，如果行为主体和行为对象的特殊性导致行为的危害性和行为所造成的危害结果是比较严重的，完全可以处以法定较高刑。由于社会现实的复杂性，增加行为主体和行为对象的立法是一个无休止的工作。其次是增加行为方式的犯罪，如果没有突破已然立法的行为类型，则应当慎重设立新罪。

五、以暴行和见危不救为例的立法论层面的反思

（一）暴行罪的立法有无必要

随着“唐山烧烤店打人案”受到关注，有关故意伤害罪中达到轻伤程度作为入罪的条件再次引起广泛的讨论。有一种观点认为我国应该增设暴行罪来避免达不到轻伤程度时规制类似行为。所谓“暴行罪是指对他人身体非法行使有形力的行为。”也就是说，暴行罪并没有危害结果方面的限制。自然鉴定结果是轻微伤还是轻伤都不妨碍对暴行科处刑罚。但在笔者看来，我国并不存在增设暴行罪的必要性。按照前文的检验步骤一，有学者通过将暴行与已然立法的危害行为的危害程度对比后指出，暴行已经达到了一定程度的社会危害。这是本文所赞同的。对于检验步骤二，首先，无论是《治安管理处罚法》第 43条，还是《民法典》第 1167 条都确立了暴行的违法性，不存在跨越式立法的情况；其次，其他规范无法起到良好的规制效果，这通过我国每年故意伤害罪的起诉数量就可以得知，因为在暴行的情况下没有发生一定程度的伤害往往是偶然的。对于检验步骤三，我国刑法有将故意伤害罪未遂作为犯罪进行处罚的可能性，这并不存在解释论上的障碍。但我国司法实践的传统是将轻伤作为故意伤害罪的处罚起点，达不到这一标准的只能进行治安处罚。如果说司法实践的做法是错误的，那么只需要纠正这些错误；如果说司法实践的做法是正确的，也就是说这类行为本就应该由行政权规制。暴行罪的立法实际上就是把本来不应受到刑法处罚的行为科以刑罚，那么立法就是一种错误行为。

除此之外，暴行罪即使立法也只能设置轻罪，而这是无法满足民众对此类行为严重处罚的渴望。也就是说这类行为很可能还没有寻衅滋事罪的法定刑高。除了在日本规定了2年的法定刑以外，其他国家基本是1年以下的法定刑。暴行罪作为仅定性不定量的犯罪，其与立法定性司法定量的国家是兼容的，并不符合我国刑法立法定性兼定量的体例。

（二）见危不救罪的立法有无必要

见危不救的行为也是一种容易冲击人们道德情感的行为类型。应否增设见危不救罪的讨论，从 1997年刑法颁布之前直至现在依然存在较大的争议。按照前文的论述，对于检验步骤一，见危不救行为的社会危害程度是存疑的。大部分见危不救的行为在现行刑法中都有相对应的行为规制。我们之所以讨论见危不救罪的设立，主要是想实现对现阶段不存在形式和实质作为义务的陌生人之间的见危不救行为的规制。有学者指出，见危不救罪所应规制的主要是不需要太费力气就能为遭遇犯罪、自然灾害、意外事故侵害的受害人提供救助而不为的见危不救行为。然而，对于这类受害人所处的困难状态完全和行为人不有在关联，并且难以说损害的发生介入了此处陌生人不救的行为。纵观我国现行刑法对不作为犯的立法例，将作为义务扩散到如此宽泛意义上的并不存在。因此见危不救行为的危害性大小是存疑的。

对于检验步骤二，我国并没有将上述描述的见危不救类型设定为违法行为主要由社会规范进行道德上的谴责，而这种规范的规制效果显然是不足的。我国《治安管理处罚法》也不存在对类似行为的规定。只是《民法典》第 183 条和第 184 条涉及见危救助的鼓励措施。因此如果见危不救行为直接纳入刑法规制就是一种跨越式立法行为，不应被提倡。

对于检验步骤三，刑法确实没有规定如此宽泛作为义务的不作为犯，在刑事立法上是空白的。但由于检验步骤一和检验步骤二都得到不应予立法的答案此处的检验是多余的。