自洗钱与上游犯罪应数罪并罚

 刑事立法活动是一项系统工程。立法者对刑法条文的修改往往会带来牵一发而动全身的连锁反应，这一点在洗钱罪的最新修订中展现得淋漓尽致。《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）将自洗钱纳入洗钱罪的规制范围，不仅会影响洗钱罪的理解和适用，而且还会波及与其相关联的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等罪名的理解与适用以及这些罪名之间的关系界分。在洗钱罪自身的理解和适用中，如何把握自洗钱与上游犯罪之间的界限、如何理解自洗钱和他洗钱的行为内容、如何认定自洗钱与上游犯罪的共犯以及如何处理自洗钱与上游犯罪的罪数处断原则等问题均是时下学界所热议的重要话题。囿于文章篇幅，笔者仅将自洗钱与上游犯罪的罪数处断原则作为本文的研究对象。通过梳理文献可知，当下学界大多数学者均主张数罪并罚说，一种强有力的观点是主张从一重罪处罚说，还有少许学者提出区分处理说，那么到底哪一种见解更为合理？这便成为一个值得思考的问题。

 笔者基本赞同对自洗钱与上游犯罪实行数罪并罚的观点。不过笔者也注意到，很多坚持数罪并罚说的学者在论证的过程中只注重从正面证成自己的立场，而忽视了对其他不同观点的探讨。这不仅有自说自话之嫌，也让自身的观点显得不那么具有说服力，还不利于良性学术对话的形成。有鉴于此，本文首先会对从一重罪处罚说、区分处理说进行反思或批评，然后对学界有关数罪并罚说质疑的声音予以回应，最后再对数罪并罚说展开更深入的论证。希冀本文的研究能够将自洗钱与上游犯罪罪数处断原则问题的相关讨论引向深入，同时对有关司法实践有所裨益。

一、问题的缘起与研究价值

（一）问题的缘起

 一直以来，洗钱犯罪治理都受到我国的高度重视。从1997年《刑法》增设洗钱罪开始，该罪已历经了2001年《刑法修正案（三）》、2006年《刑法修正案（六）》以及2020年《刑修（十一）》三次大规模的修订。在前两次修订中，为了满足打击犯罪、维系安全的现实需要，立法者对洗钱罪上游犯罪的范围、行为方式的类型、刑罚结构的设置等各个方面均进行了调整。而此次《刑修（十一）》同样对洗钱罪进行了较大幅度的修改。除了加大刑罚处罚力度、完善行为方式之外，还有一大亮点就是，基于更好开展反洗钱国际合作、贯彻落实总体国家安全观以及提升洗钱罪的司法适用效果等方面的考虑，立法者删除了条文中“明知”“协助”这两个被有碍自洗钱入刑的概念规定。在此之前，由于这两个概念的存在，学界通常认为洗钱罪的主体仅限于实施上游犯罪以外的人，而不包括上游犯罪的行为人。尽管彼时理论上也有一些学者主张通过刑法解释的方法将上游犯罪行为人实施的洗钱行为纳入洗钱罪的处罚范围，但在实务中，基于对罪刑法定原则的严格遵守，司法机关仍然依据事后不可罚的原理不对其作独立评价，进而也不存在自洗钱与上游犯罪的罪数处断问题。所以当这两个概念被删除后，对自洗钱行为以洗钱罪定罪处罚的规范障碍便不复存在。如此一来，倘若实施了上游犯罪的行为人又实施了掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源或性质的行为，就自然触犯了上游犯罪的具体罪名和洗钱罪数个罪名。

 而根据罪数形态理论，罪数认定和罪数处断是两个既有联系又有区别的问题。二者的联系在于，罪数认定是罪数处断的前提，罪数处断是罪数认定的最终归属。二者的区别在于，罪数认定处于犯罪成立阶段，解决的是行为人的行为成立一罪还是数罪的问题；而罪数处断处于犯罪处罚阶段，解决的是成立数罪的行为人究应如何处罚的问题。具体到自洗钱的场合，在认定上游犯罪行为人实施洗钱的行为触犯数个罪名之后，需要讨论的问题便是，对于行为人应当如何处罚？对于该问题，《刑法》第191条并未作出明确规定。参与立法的工作人员对此作出的说明是，“修正案仅对‘自洗钱’可以构成犯罪作了明确，对‘自洗钱’与上游犯罪从一重罪处罚还是数罪并罚未作规定，实践中应当进一步总结经验，按照罪责刑相适应的原则确定。”这就使得学界在罪刑规范不明的状况下很快便陷入了众说纷纭、莫衷一是的局面。

（二）问题的研究价值

 罪数处断问题是罪数形态理论所欲解决的两大核心问题之一，是司法机关在定罪量刑过程中绕不开的一个关隘。罪数处断原则的选择直接关系到行为人最终会遭受什么样的刑罚处置，意义重大。具体到洗钱罪的场合，笔者认为，深入研究自洗钱与上游犯罪的罪数处断问题可能具有以下四个方面的价值。

 第一，妥当确立罪数处断原则，有助于司法机关攻克办案难题，尽快统一司法适用标准，实现同案同判。应当看到，尽管相关立法或司法解释迟迟未出台，但是司法机关办理洗钱犯罪案件的步伐却一刻不敢也不能耽误，因涉嫌洗钱罪而被提起公诉的人数有增无减。根据“最高检”2022年10月15日发布的数据，从2022年1月至9月，全国检察机关严厉打击破坏市场经济秩序的犯罪行为，其中，起诉洗钱罪1462人，同比上升1.4倍；起诉洗钱罪与上游犯罪的比例为2.2％，同比增加1．6个百分点。虽然无法探知这里涉嫌洗钱罪的1462人中到底有多少人属于自洗钱犯罪，但根据金融行动特别工作组（FATF）对我国洗钱罪总结的发生规律可知，我国大部分洗钱犯罪实际上都是由存在上游犯罪的行为人实施的，笔者相信，其中肯定存在因自洗钱而被提起公诉的犯罪人。王新教授也曾预测过，在自洗钱入罪以后，洗钱罪的司法适用率将会发生“井喷式”增长。而且如后所述，在《刑修（十一）》生效实施后，已经有不少上游犯罪行为人自洗钱的案件被法院定罪处罚。一言以蔽之，自洗钱入刑后，司法机关势必要处理大量涉嫌自洗钱的犯罪案件。在这样的背景下，如果学界能够针对自洗钱与上游犯罪的罪数处断难题提出一套逻辑自洽、结论合理的处理方案，那么不仅解决了司法机关手中的某个个案，还会对同类案件起到示范效果，促成同案同判的形成。

 第二，妥当确立罪数处断原则，有利于充分发挥自洗钱入罪的立法功效，更好地打击洗钱犯罪。应当看到，罪数处断原则不仅是司法适用中的一大困扰，在立法过程中也是一大障碍。如后所述，在《刑修（十一）》立法的过程中，就有学者基于对自洗钱与上游犯罪实行数罪并罚的担忧而反对自洗钱入刑。尽管立法机关最终没有采纳否定者们的意见而将自洗钱入刑，但也未采纳“洗钱罪应单独增加一款关于数罪并罚的规定”之意见。由此可见，立法者在罪数处断问题上还没有形成一个成熟的看法，态度有些模糊不清。不过可以断言的是，立法者既然将自洗钱入刑，就说明立法者肯定了自洗钱入刑的必要性和正当性，当然也就希望自洗钱入刑后可以发挥应有的功效。如此一来，如果刑法理论上能够提出一个合理的罪数处断原则，就能给司法机关提供充分的法理基础。这样司法机关在处理自洗钱犯罪案件时也不至于有所顾虑，进而更好地打击洗钱犯罪。

 第三，妥当确立罪数处断原则，有益于贯彻落实罪责刑相适应原则。如前所述，罪数处断原则属于犯罪处罚阶段所讨论的问题。根据《刑法》第5条的规定，刑罚的确定必须严格遵守罪责刑相适应原则。所谓罪责刑相适应原则，简言之就是重罪重罚、轻罪轻罚，罚当其罪、罪刑相称。故此，在肯定上游犯罪行为人实施洗钱行为触犯数个罪名的前提下，如果确立的处断原则能够做到与犯罪人所犯罪行的客观危害以及犯罪人的主观恶性、人身危险性大小相适应，那么该处断原则自然体现了罪责刑相适应原则；反之则违背了罪责刑相适应原则。

 第四，妥当确立罪数处断原则，有利于实现特殊预防和一般预防的刑罚目的。众所周知，刑罚的目的是预防犯罪。刑罚目的的实现则端赖于对犯罪人科处适度的刑罚。如果刑罚畸重，则有可能引发国民的反感，不利于实现一般预防；如果刑罚畸轻，则意味着犯罪人没有得到应有的惩罚，不利于实现特殊预防。正如贝卡利亚所言，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”如果对实施了自洗钱行为的上游犯罪行为人适用合适的处断原则，既可以向犯罪人以及普通市民宣示国家对待自洗钱犯罪的态度，也能产生特殊预防和一般预防的效果，从而实现刑罚的目的。

二、从一重罪处罚说之反思

 一些学者认为，对于上游犯罪行为人实施洗钱的行为，应当实行从一重罪处罚原则。在这些学者中，有的学者仅亮明自己的观点，而未进行详细的理由论述，如“从与其他犯罪相协调的角度看，本书倾向于认为，一般应实行从一重罪处罚”。有些学者则从不同角度进行了论证说理。其中，姚兵博士将牵连犯原理作为自己的分析依据，认为行为人实施上游犯罪后又实施洗钱行为的，二者之间存在原因行为和结果行为的牵连关系，成立牵连犯。因此，自洗钱行为即便独立成罪理论上也应当主张从一重罪处罚而不支持数罪并罚。张明楷教授除了肯定自洗钱与上游犯罪成立牵连犯而从一重罪处罚外，认为二者还可能成立想象竞合犯，进而从一重罪处罚。理由在于以下五个方面。其一，洗钱罪的7类上游犯罪都是重罪，足以全面评价上游犯罪与洗钱罪的不法与责任，因此，不实行数罪并罚也能符合罪刑相适应原则的要求。其二，认定行为构成数罪并不当然意味着要实行并罚。其三，尽管《刑法》第191条没有设置“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定，但通过对刑法分则其它条款中的此类规定作总则性的解读后，也可以用来作为第191条从一重罪处罚的规范依据。其四，那种认为“在上游犯罪人实施洗钱行为的场合，至少存在两个行为，这不符合想象竞合犯的成立条件”之观点过于绝对，上游犯罪与洗钱罪构成想象竞合是完全可能的。“例如，乙有求于国家工作人员甲，甲要求乙将行贿款直接汇往境外的银行账户的，甲的行为是受贿罪与洗钱罪的想象竞合，乙的行为是行贿罪与洗钱罪的想象竞合，均应当从一重罪处罚。再如，国家工作人员实施贪污罪时，直接将公款汇往境外的，也是贪污罪与洗钱罪的想象竞合，应当从一重罪处罚。又如，在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可能构成洗钱罪与非法集资等犯罪的共犯的想象竞合。”其五，“如果实施上游犯罪就是为了实施洗钱行为，或者洗钱只是对上游犯罪结果的利用，而且二者之间具有通常性（类型性）时，就可以认定为牵连犯。例如，国家工作人员基于购买住宅的动机索取贿赂，后将贿赂用于购买住宅的，即使后行为利用了金融系统成立自洗钱罪，也应认定为牵连犯。又如，国家工作人员收受现金后，将现金用于购买理财产品的，是受贿罪与洗钱罪的牵连犯。”

 不难发现，从一重罪处罚说的支持者们之所以反对数罪并罚说，是因为他们认为上游犯罪人实施洗钱行为构成想象竞合犯或者牵连犯。可问题的关键在于，在上游犯罪人实施洗钱行为的场合，真的能够成立想象竞合犯或者牵连犯吗？一方面，想象竞合犯成立条件之一是要求行为人实施了一个行为，但在上游犯罪人实施洗钱行为的场合，实际上存在上游犯罪行为和自洗钱行为两个行为。尽管张明楷教授认为可能存在实施一个行为就可以完成两个犯罪的情形且列举了例子，但仔细研究后我们就会发现其列举的案例要么并未涉及自洗钱犯罪，要么行为人实际上并非只实施了一个行为。

 在分析其列举的案例之前，首先需要厘清以下四点。其一，洗钱罪是上游犯罪的下游犯罪，是在上游犯罪行为实施完毕之后针对上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益又进一步积极地实施“漂白”的二次行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了它的来源和性质。其二，犯罪行为实施完毕和犯罪既遂是两个不同概念范畴，而且，犯罪行为实施完毕的时点和犯罪既遂的时点也并非完全重合。犯罪既遂，是指行为人故意实施的犯罪行为已经齐备了刑法分则规定的该种犯罪构成要件的全部要件。犯罪行为实施完毕则针对不同类型犯罪指涉含义有所区别。在非连续性犯罪中，犯罪行为实施完毕意指犯罪行为彻底终止。例如，在甲将乙非法拘禁于出租房内，直到一周后才予以释放的情形中，甲剥夺乙的人身自由通常达到24小时就成立既遂，而犯罪行为实施完毕是在一周之后的释放之时。再如，在盗窃犯入户盗窃，未果后离去的情形中，盗窃犯离去时便是犯罪行为实施完毕之时，但未窃取财物，因而没有既遂。在连续性犯罪中，犯罪行为实施完毕是指每一个独立的犯罪环节实施完结，而不能指整个犯罪行为的彻底终止。比如，非法集资犯罪的行为人一般都会连续实施多个非法吸收资金行为，而这多个非法吸收资金行为实际上是彼此独立的各个“环节”。就其中某一个“环节”而言，在被害人将钱款交由行为人控制时，该“环节”的行为就已实施完毕，而不能认为只有在数个“环节”全部完结才被认定为犯罪行为实施完毕。其三，前文所作的区分并非笔者天马行空的想象，而是具有充分的实践依据。在2022年11月3日发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱”典型案件中，最高人民检察院明确指出，“自洗钱犯罪和上游犯罪的认定，均应当符合彼此独立的犯罪构成，上游犯罪行为人完成上游犯罪且获取或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不能重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可成立上游犯罪的共犯。对于连续、持续进行的上游犯罪和洗钱犯罪，应逐一分别评价，准确认定”。其四，区分犯罪行为实施完毕和犯罪既遂的意义在于，妥当划定上游犯罪和洗钱犯罪的界限。此举一方面可以防止洗钱罪范围的不当扩大或限缩，另一方面可以避免重复评价。例如，如果我们认为只有当非法集资犯罪中的所有“环节”全部完结才是犯罪行为实施完毕，那么也就意味着“边吸边洗”的情形均不属于洗钱犯罪，但这一结论并不被实务部门所认可。在2021年3月19日最高检和央行联合发布的典型案例中，雷某、李某洗钱案便是典型的“边吸边洗”的情形。上游犯罪人朱某持续实施5年多的非法集资行为，在期间近1年时间里，雷某、李某主动帮助朱某通过同柜存取、取现等方式转移非法集资款。办案机关认为雷某、李某的行为可以构成洗钱罪。

 在明确前述四点的基础上，我们可以发现，由于受贿罪、贪污罪均为非连续性犯罪，因此，无论是受贿人甲要求行贿人乙直接将行贿款汇往境外账户的情形还是贪污犯直接将公款汇往境外的情形，其上游犯罪行为均尚未实施完毕，仍然处于上游犯罪的评价范围，洗钱罪不应介入评价。以前述张明楷教授所举贪污、受贿案为例进行具体说明。受贿人接收行贿人的行贿款是受贿罪的组成部分，侵犯的仍然是受贿罪的保护法益，总体上可以被评价为是一个完整的贿赂犯罪过程中的终端行为。行贿人乙将行贿款直接汇往境外账户的行为仍然处于贿赂犯罪的过程之中。既然上游犯罪尚未实施完毕，那么也就不存在适用洗钱罪的空间。而对于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等连续性犯罪而言，在非法集资期间行为人持续转移犯罪所得及其收益的情形中，其每一次转移资金都是建立在相应“环节”已经实施完毕之后进行的，因此，行为人事实上实施了针对该“环节”的非法集资犯罪和洗钱犯罪多个行为而非一个行为。由此可见，在张明楷教授所举的三个案例子中，前两个案例根本不涉及洗钱罪的问题，而第三个案例涉及了洗钱犯罪，但实际上行为人实施了多个行为而非一个行为。

 另一方面，上游犯罪行为人实施洗钱行为也不成立牵连犯。与其他国家或地区不同，我国刑法并未明文规定牵连犯，而是由学者从理论上加以归纳提炼而形成的一种犯罪类型。通常认为，牵连犯就是指行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的一种犯罪形态。成立牵连犯，需要具备四个要件：以实施一个犯罪为目的、具有两个以上的行为、数个行为之间必须具有牵连关系、数个行为必须触犯不同的罪名。笔者认为，在上游犯罪人实施洗钱犯罪的场合，除了符合第二、四个要件之外，难以符合第一、三个要件，因而无法成立牵连犯。理由主要有如下几个方面。

 第一，行为人实施上游犯罪和洗钱行为时并非基于一个犯罪目的，且上游犯罪和洗钱罪之间不存在本罪和他罪之间的主次关系，因此不符合牵连犯的主观要件要求以及规范构造。“牵连犯是以实施一个犯罪为目的，这是牵连犯的本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立犯罪，这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个犯罪，他罪是围绕本罪而成立的。”这段话表明：牵连犯中的两个犯罪是基于一个犯罪目的而实施的；本罪和他罪在牵连犯的规范构造中的地位并不等同。在某种意义上可以说，本罪处于主要地位，他罪处于次要地位。以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物作为示例，行为人之所以实施伪造国家机关公文行为，正是为了非法占有他人财物，前后两个行为在主观目的上具有一致性。同时，主张“诈骗罪处于主要地位，伪造国家机关公文罪处于次要地位”之观点相信没有人会表示异议。然而，具体到上游犯罪人实施洗钱犯罪的场合，行为人实施上游犯罪的目的往往都是为了获得不法财物，而行为人实施洗钱行为则是为了掩饰、隐瞒不法财物及其收益的来源和性质，使其披上合法的外衣。由此可见，行为人在实施上下游犯罪行为时的主观目的并不一致。“凡不是只为追求一个犯罪目的而实施包含数个危害社会行为的犯罪，就不构成牵连犯；凡不是基于一个犯罪目的而形成数个不同内容的犯罪故意并由此而支配数个性质不同的危害社会行为的犯罪，也不构成牵连犯。”此外，我们也无法区分上游犯罪和因自洗钱构成的洗钱罪之间的主次关系。因为难以认为行为人是为了实施洗钱犯罪而去实施上游犯罪，也不能说行为人实施洗钱犯罪的目的在于实施上游犯罪。

 第二，上游犯罪和洗钱犯罪之间并不具有紧密的牵连关系。牵连关系是指行为人实施的数个行为之间具有方法与目的或原因与结果的内在联系。对牵连关系的认定标准，学界主要存在主观说、客观说、折中说、类型说四种观点。本文赞同折中说。首先，主观说和客观说由于反关注主观或客观其中一个方面，可能导致牵连犯成立范围的不当扩大，不足为取。其次，类型说看似具有形式上的合理性，但失之抽象，不具有实践可操作性。持类型说的学者认为，“根据刑法规定与司法实践，将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化；只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系”。这一观点在形式上并不存在什么问题，关键在于什么样的情形符合类型化，或者说司法人员该如何判断类型化？对此论者并未给出明确的答案，这显然不利于司法人员的实务操作。最后，折中说主张从主、客观两个方面综合考察牵连关系，即不仅要求行为人主观上具有对原因与结果、方法与目的关系有所认识的牵连意图，而且要求客观上数个行为之间必须具有内在的因果关系。主观方面牵连性以“一个犯罪目的”为认定标准；客观方面牵连性以“犯罪构成要件”为认定标准，亦即在客观上，只有当行为人的原因行为与结果行为、方法行为与目的行为在法律上包含于一个犯罪构成客观要件中时，才能认定为牵连犯。仍将以伪造国家机关公文骗取公私财物作为示例，行为人在主观方面具备一个犯罪目的；在客观方面，伪造国家机关公文的行为正好符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的客观要件。换言之，作为方法的伪造国家机关公文行为包含于作为目的的诈骗行为的客观要件之中，因此齐备了牵连犯构成的主、客观因素。将折中说运用到上游犯罪行为人实施洗钱犯罪的场合可以发现，上游犯罪和自洗钱之间并无密切的牵连关系。从主观方面来看，如前所述，行为人实施上游犯罪和洗钱行为并非基于一个犯罪目的，欠缺主观上的牵连性。从客观方面来看，上游犯罪的犯罪构成客观要件无法包含洗钱罪的犯罪构成客观要件，故也不具有客观上的牵连性。以张明楷教授所举的案例为例，国家工作人员收受贿赂构成受贿罪，该罪的客观要件是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。而洗钱罪的客观要件是通过一些方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源或者性质的行为。很显然，前者的客观要件并不包含后者。因此，上游犯罪和洗钱罪之间缺乏牵连关系，不构成牵连犯。

 综上所述，从一重罪处罚说将上游犯罪行为人实施洗钱行为认定为想象竞合犯或是牵连犯进而主张从一重罪处罚的观点在根基上就不牢靠。具体而言，上游犯罪行为人实施洗钱行为，因存在数个行为而无法满足想象竞合犯的成立条件，又因上游犯罪和洗钱罪之间缺乏犯罪目的的同一性以及紧密的牵连关系而无法成立牵连犯，故而无法适用从一重罪处罚原则。

三、区分处理说之批判

 部分学者认为，首先应当对《刑法》第191条第1款规定的包括兜底项在内的五种行为方式进行分类，然后根据各类的特点来讨论应当如何处罚。在区分处理说内部，不同学者因分类不同，所以最终的处理方法也不尽一致。

 观点一主张，将《刑法》第191条第1款第1、3、4项规定的行为方式归为一类，将第2项规定的行为方式归为另一类。该论者认为，前者属于没有侵犯金融管理秩序的财产转移类自洗钱，后者属于侵犯了金融管理秩序的财产性质转换类自洗钱。如此一来，财产转移类自洗钱仅妨碍了司法机关的正常活动，危害的是社会管理秩序，属于不可罚的事后行为，只需按照上游犯罪一罪定罪处刑；而财产性质转换类自洗钱侵犯了金融管理秩序，应被独立评价为洗钱罪，然后与上游犯罪数罪并罚。

 观点二认为，除了《刑法》第191条第1款第1项规定的“提供资金账户”这一种行为方式外，其他四项规定的四种行为方式均是上游犯罪实施完成且获得违法收入之后对违法收入的处置行为，因此主张将这五种行为方式分为两类情形：第一种行为方式是第一类，后面四种行为方式是第二类。对于第二类情形的罪数处断，应当按照数罪并罚予以认定。而对于第一类情形的罪数处断，则需要进一步区分情况讨论：如果提供账户行为和上游犯罪存在重合，那么应当按照想象竞合犯从一重罪处罚；如果没有重合的，实行数罪并罚。

 观点三是以上游犯罪中的走私犯罪为例展开论述。该论者认为，如果走私犯罪人走私货物入境后又进行销售的，构成洗钱罪和走私犯罪，应实行数罪并罚；如果走私犯罪人指令上家从境外直接将货物销售给他人的，犯罪人的销售行为和走私行为发生竞合，成立洗钱罪和走私犯罪的想象竞合犯，从一重罪处罚。

 区分处理说内部的三种观点结合洗钱罪的行为方式进行分析，看似更具体、更合理，实则不然。

 第一，观点一存在诸多缺陷。首先，逻辑不自洽。论者一方面认为“财产转移类自洗钱构成洗钱罪”，另一方面又认为“转移行为没有侵害金融管理秩序”“法益能被上游犯罪包容评价”，成立不可罚的事后行为。众所周知，立法者是将严重侵害法益的类型性行为规定为犯罪。尽管在洗钱罪的保护法益问题上，有的学者主张洗钱罪侵害的是单一法益即国家金融管理秩序，有的学者认为是双重法益即国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，但可以看出，对保护国家金融管理秩序这一点学界并不存在异议。这意味着，一个行为若想构成洗钱罪，首先在法益上必然侵害了国家金融管理秩序。论者一方面认为财产转移类自洗钱成立洗钱罪，另一方面又主张该行为并未侵害洗钱罪所保护的国家金融管理秩序，这样的观点显然自相矛盾。其次，割裂了洗钱罪的行为方式体系，容易引发司法混乱。根据《刑法》第191条第1款的规定可知，洗钱罪采取了“列举＋兜底”的立法技术。对于列举项，其优点是较为明确，方便司法机关操作，缺点是无法适应犯罪形势的快速发展；对于兜底项，其优点是具有高度概括性，防止挂一漏万，不足是模糊不清，不利于司法机关操作。二者优劣互补，很好地实现了刑法的明确性和稳定性要求，为立法者所青睐。不过，无论是列举项还是兜底项，在性质上都是一致的。换言之，在各项列举的行为方式中，尽管外在表现形式不相同，但在对国家金融管理秩序的侵害性上并无二致，对于兜底项的理解更应如此。而前述论者的观点实际上是依据外在表现形式将洗钱罪规定的几项行为方式区隔开来，忽视了彼此之间实质上的同一性。此外，由于兜底项的适用需要遵循同质性解释要求，倘若按照论者的观点将明文列举的四项分为不同性质的两类，势必会给司法适用带来困扰，即在适用兜底项时到底应当遵循哪一类进行解释？再次，混淆了洗钱罪和传统赃物犯罪的界限。众所周知，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等传统赃物犯罪的界限在于，洗钱犯罪是对上游犯罪的所得及其收益又进一步实施“漂白”，促使“黑钱”发生“化学反应”，而传统赃物犯罪则是物理性地转移上游犯罪所得及其收益。换言之，如果行为人对上游犯罪所得及其收益实施的是物理性处置措施，则不属于洗钱罪的规制范畴而是传统赃物犯罪的规制范畴。前述论者认为，无论是转账还是运输财物，其范围仅限于对上游犯罪所得的物理处置，本质上只是为了获取上游犯罪的利益。据此得出转移类自洗钱属于事后不可罚行为的结论，显然是将其他赃物犯罪与洗钱犯罪混为一谈。最后，退一步讲，即便按照论者的观点将自洗钱分为财产转移类和财产性质转换类两类，也并不能直接推导出前者不会侵害金融管理秩序而后者必然侵害金融管理秩序的结论。在现实生活中，财产转移类洗钱行为也可能侵犯金融管理秩序，如将贪污赃款通过金融系统转移到国外银行账户；财产性质转换类洗钱行为也可能未侵犯金融管理秩序，如将贪污的物品在二手市场进行买卖。

 第二，观点二存在两点不足。一是犯了和前述观点一相同的错误，即将洗钱罪的行为方式割裂开来理解。该论者应当反思的是，作为同一罪名的不同行为方式，刑法理应作相同评价，可为何自己能够得出不同的结论。在笔者看来，这是因为论者在类型化的过程中出现了偏差，将一些原本不属于洗钱罪规制的情形错误归纳为洗钱罪的行为方式，进而直接影响到后续的罪数处断问题。二是区分标准不明。退一步讲，即便赞同该论者的立场，也会面临因区分标准不明导致司法机关难以操作的实务困境。该论者提出，在提供资金账户的场合，如果其与上游犯罪重合，就按想象竞合犯处理，反之则数罪并罚。可问题是，如何判断提供资金账户行为和上游犯罪是否重合？该论者并未给出明确的标准。

 第三，观点三尽管是以走私犯罪作为具体的分析对象，但是其分析进路和观点二如出一辙，因此观点三同样存在着观点二所具有的缺陷，在此不赘。

 综上所述，区分处理说根据洗钱罪不同的行为方式提出了不同的罪数处断原则在形式上看似合理，但在实质上难以妥当。因为洗钱罪的行为方式属于一个整体，在实质法益侵害性上具有同一性，不能人为割裂开来，否则容易引发司法混乱。

四、数罪并罚说之确立

 在否定从一重罪处罚说、区分处理说两类观点之后，本文接下来将会对采取数罪并罚处断原则的合理性进行证成。就目前的研究现状来看，尽管支持数罪并罚说的学者不在少数，而且很多学者也都给出了相应的论证理由，但是，他们都忽视了对质疑声音的回应，从而让自身的观点显得不那么具有说服力，同时也无法形成有效的学术对话。基于此，本文在该部分首先会对学界中有关数罪并罚说质疑的声音加以回应，然后再对数罪并罚说的合理根据展开论述。

（一）对数罪并罚说质疑的回应

 在修法过程中，仍有反对自洗钱入刑的声音。反对者的理由之一是：“自洗钱入刑会导致其与上游犯罪实行数罪并罚，而数罪并罚必然造成量刑幅度提高，且压缩了缓刑适用的空间。一方面，数罪并罚后合并执行刑罚一般在3年以上有期徒刑的，不符合缓刑适用条件；另一方面，数罪并罚合并执行3年以下有期徒刑的，适用缓刑，也不利于案件的社会效果。”尽管立法者并未采纳反对者的意见而是将自洗钱入刑，但是，反对者所提出的问题（或者说是“疑虑”）并未随之消失。换言之，反对者同样可以以“量刑幅度提高，且压缩了缓刑适用空间”为由来反对自洗钱和上游犯罪数罪并罚的处断原则。

 对此诘难，笔者认为不足为虑。因为以缓刑适用率的高低来论证是否应实行数罪并罚的说理逻辑并不可靠，而且论者的观点似乎存有自相矛盾之嫌。其一，按照先定罪后量刑、先进行刑罚裁量再进行刑罚执行的司法逻辑和流程，面对上游犯罪行为人自洗钱案件，司法机关首先考虑的是行为人所犯之罪系一罪还是数罪；如果是数罪，则须考虑并罚与否；最后才会根据暂定的宣告刑决定是否对行为人适用缓刑。可见，尽管对上游犯罪行为人自洗钱行为是否实行数罪并罚与最终缓刑适用率高低存在内在联系，但不可否认的是，自洗钱与上游犯罪的罪数处断原则实际上是在能否适用缓刑之前所讨论的问题。既然如此，我们就不能人为颠倒二者的先后逻辑顺序，否则就会出现因果倒置的不当结论。其二，该论者一方面认为实行数罪并罚会导致缓刑适用空间被挤压的问题，另一方面又认为适用缓刑似乎不利于案件的社会效果，这难免让人有些左右为难。

（二）对数罪并罚说的证成

 第一，从修法动因和修法意图角度分析，实行数罪并罚有助于实现立法者的相关意图。《刑修（十一）》之所以对洗钱罪动了一场“大手术”，除了便于更好地开展国际反洗钱犯罪合作这一外部因素外，还有改善当下我国洗钱罪司法适用困境的内在需求。无论是理论界还是实务界都敏锐地察觉到，洗钱罪在我国适用率并不高且打击效果一般。根据央行《反洗钱工作报告（2020）》披露的数据，2020年，全国检察院共批准逮捕涉嫌洗钱犯罪案件6647起14630人，提起公诉12719起23838人，其中，批准逮捕涉嫌洗钱罪的案件140起221人，提起公诉494起707人。2020年，全国人民法院依法一审审结洗钱案件6624起，生效判决16328人，其中，以“洗钱罪”审结案件197起，生效判决229人。通过对比数据不难发现，洗钱罪在司法实践中的适用率确实较低。有学者一针见血地指出，洗钱罪在司法实践中的适用率极低，与我国反洗钱工作的整体趋势不相符合，也与当前对贪污贿赂、破坏金融管理秩序、金融诈骗等上游犯罪打击力度不断加大的形势不相称。而此次《刑修（十一）》对洗钱罪的修订直接从根本上消除了影响该罪司法适用率的障碍，立法意图可谓显而易见。亦即，加强洗钱罪的司法适用率，以适应我国打击洗钱犯罪的现实需要。从这个角度来说，对于上游犯罪行为人实施洗钱行为采取数罪并罚，可能更有助于提高洗钱罪的司法适用率，同时也能逐渐扭转实践中“重上游犯罪、轻下游犯罪”的司法观念。

 第二，从全面评价、禁止重复评价以及罪责刑相适应角度分析，数罪并罚能够全面评价上游犯罪和洗钱罪的不法与责任，且不存在重复评价的问题，较好地实现了罪责刑相适应原则的要求。尽管上游犯罪都是重罪，但是在上游犯罪行为人实施洗钱行为的场合，其侵害的法益早已超出了上游犯罪原本所侵害的法益范围，因此，只有认定为数罪才能够全面评价上游犯罪和洗钱罪的不法与责任。而且如前所述，上游犯罪和洗钱犯罪之间难以构成牵连犯、想象竞合犯等罪数形态，因此实行数罪并罚并不会导致重复评价。或许有人会担忧，实行数罪并罚将会导致刑罚畸重的结局出现。事实上，这种担忧未免多余，因为没有证据表明数罪并罚就一定会比从一重罪处罚更重。正如有学者所言：“数罪并罚处置，与‘从重处罚’‘从一重（从重）处断’‘加重处断’等处置相比，未必是更重的措施。”与之相反，如果按照前述学者的观点实行从一重罪处罚原则，则有可能存在放纵犯罪分子之嫌。因为洗钱罪与上游犯罪相比，一般都是上游犯罪更重。如此一来，一个只实施上游犯罪的行为人和既实施了上游犯罪又实施了自洗钱犯罪的行为人，最终都是按照上游犯罪一罪处刑，这似乎有违罪责刑相适应原则。

 第三，从司法经济性的角度分析，罪数处断标准的设定，还应当考虑成本与收益的问题，力求以最小的资源消耗获取最大的收益。在上游犯罪行为人实施洗钱行为的场合，如果采取从一重罪处罚的原则，就必然要先查清上游犯罪的案件情节，确定上游犯罪可能适用的法定刑幅度，然后再比较刑罚轻重，最后才得出处理结论。然而，这样一套诉讼流程并不契合司法经济性的要求。一方面会导致打击洗钱犯罪的迟滞，不利于满足打击跨境洗钱犯罪的需要。另一方面，在单位犯罪的情形下，由于上、下游犯罪都对单位判处罚金，进而难以比较孰轻孰重，造成司法困境。

 第四，从规范依据角度分析，相较于从一重罪处罚，实行数罪并罚不存在法律规范上的障碍。众所周知，《刑法》第69条正是关于数罪并罚原则的一般性规定。基于罪刑法定原则的要求，我们可以认为，在判决宣告以前一人犯数罪的，除了根据罪数形态理论最终以一罪处断的情形之外，均应当实行数罪并罚。那么，在想象竞合犯、牵连犯以及数罪并罚等观点存在纷争的情形下，数罪并罚显然更具有规范上的合理性。尽管张明楷教授通过对刑法分则中“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定作为统领性的教义学解释，但毕竟只是一种学理性观点，而非刑法总则中的明文规定。因此，相较之下，采取数罪并罚似乎更具规范上的合理性。

 第五，从司法实践现状角度分析，司法机关对于上游犯罪行为人实施洗钱行为普遍实行的是数罪并罚。诚然，基于法不溯及既往原则、刑事诉讼流程耗时久等多方面的原因，目前相关部门公布有关自洗钱犯罪的判决并不多。但通过能够搜集到的判决加以整理后还是能够发现，司法机关基本上以数罪并罚为原则。例如，在刘某华洗钱案中，刘某华使用其妻子的银行卡将贩卖毒品所得的毒资取现。法院认定刘某华“自洗钱”的行为构成洗钱罪，应与贩卖毒品罪数罪并罚。在李某林洗钱案中，李某林通过他人的微信收取毒资，后转入自己微信账户，最后部分提现、部分转入他人账户。法院认定李某林构成洗钱罪和贩卖毒品、运输毒品罪，实行数罪并罚。在廖某洗钱案中，贩毒者廖某要求购毒者陈某将购毒款转到一家超市账户中，之后在联系该超市工作人员，将毒资转到自己的微信账户。法院认定廖某的行为性质符合自洗钱犯罪的特征，构成贩卖毒品罪和洗钱罪，实行数罪并罚。在2022年1月12日安徽省检察院发布的6起洗钱罪典型案例之“费某、程某某洗钱案”中，费某收取毒资后，转到程某某微信账户，由程某某代为保管，后又采取“小额多笔”的方式转回费某的账户。法院认定费某等人通过转账的方式掩饰、隐瞒毒资的来源和性质，构成“自洗钱”犯罪，与贩卖毒品罪数罪并罚。前述“冯某才等人贩卖毒品、洗钱”作为首起入选最高检典型案例的“自洗钱”案例，同样是以洗钱罪和贩卖毒品罪数罪并罚。这些判例体现了司法机关一直以来的主张，即“上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收”。

 第六，从比较法的角度分析，其他国家对上游犯罪行为人又自洗钱实行数罪并罚的不乏其例。例如，自洗钱在德国经历了从无罪到有罪、从有罪不处罚到有罪且独立处罚的发展过程。根据《德国刑法典》第261条第9款的规定，上游犯罪的正犯或共犯将上述违法犯罪所得之物用于流通并隐瞒其非法来源，则不再适用第261条第9款的不受处罚性规定。易言之，在德国，部分自洗钱行为要以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚处理。

 最后，需要特别强调的是，牵连犯和数罪并罚不能“共存”。有学者在主张对上游犯罪和自洗钱实行数罪并罚的同时，还认为二者成立牵连犯。该观点的理论依据便是“对牵连犯也可以并罚”。对此观点，笔者不敢苟同。其一，从概念的目的性角度分析，理论上之所以提出罪数形态概念，正是为了解决一些无法运用数罪并罚原则妥当解决的犯罪情形。换言之，只要对犯罪人的行为实行数罪并罚，就意味着不可能再将这些行为认定为是罪数形态中的任何一种形态，否则就相当于否定了罪数形态概念存在的必要性。牵连犯作为罪数形态中的一种，其存在的意义是：对于具有某种紧密联系的数罪，如果实行并罚可能就会违反禁止重复评价以及罪刑均衡等基本原则，所以将其作为处断的一罪从一重罪处罚，进而避免数罪并罚的缺陷。简言之，研究牵连犯这一特殊犯罪形态的目的就在于为其寻求不数罪并罚的根据。如果继续认为对于牵连犯还可以实行数罪并罚的话，无疑背离了牵连犯概念提出的初衷。或许也正因为如此，张明楷教授才主张“将刑法分则明文规定实行数罪并罚的情形排除在牵连犯之外”。其二，与牵连犯有关的立法资料也能佐证本文的观点。在我国刑法起草制定过程中的一些草案曾明确规定，对牵连犯“应当就最重的一个罪处罚”，亦即从一重罪处断。此后立法者又删除了该规定，删除的理由在于，对牵连犯不实行数罪并罚的原理容易被司法人员所理解，故不作专门规定。由此可见，尽管我国刑法条文并未明文规定对牵连犯实行从一重罪处罚，但实为题中应有之义。其三，域外的立法规定与我国不同，所以不能以域外的司法经验作为观点的支撑理由。有学者借鉴我国台湾地区司法实务部门的做法，认为“对牵连犯数罪并罚并无理论上的缺陷”。诚然，2005年“台湾地区刑法典”修正之后，当地司法实务部门为了威吓犯罪人而对牵连犯按照数罪并罚处理。但这是因为在2005年立法修正过程中，立法者明确删除了第55条中关于牵连犯从一重处断的规定。这意味着立法者认为，对于牵连犯不应从一重处断而应数罪并罚。换言之，如果在2005年立法修正之后，司法实务人员仍然对牵连犯从一重处断，就无法说明立法者删除该条款规定的用意何在。可即便如此，并不意味着我们也要对牵连犯实行数罪并罚。毕竟现行刑法并未规定牵连犯，而且前述立法资料也显示，对牵连犯实行从一重罪处断才是我国立法者的真实意图。总之，不同国家或地区的立法状况并不完全相同，这就要求学者在做理论研究时有所甄别，不能简单等同理解。

结语

 自洗钱入刑之后所带来的各种法律适用问题，如果得不到妥善的解决，必将使得自洗钱入刑的法律效果大打折扣。其中，对于上游犯罪行为人实施洗钱的行为，无论是选择从一重罪处罚还是根据不同行为类型采取不同的处理方法，均存在不尽如人意之处。综合多方面的考虑，采取数罪并罚的处断原则更具合理性。