论我国最低刑事责任年龄规定的规范适用

引言

 近年来，低龄未成年人恶性伤害或杀害他人的事件屡见报端，多次实施了严重危害社会行为的犯罪嫌疑人不满14周岁而难以受到刑事制裁，引发了社会公众的强烈不满。2021年颁布施行的《刑法修正案（十一）》回应了民众的呼声，附条件将最低刑事责任年龄调整至12周岁。自最低刑事责任年龄下调以来，我国尚没有依据修正后的《刑法》第17条第3款的规定处理的案件。近期，河北省邯郸市肥乡区三名初中生杀害同班同学王某某并掩埋的案件引发舆论广泛关注，有关我国刑事责任年龄制度的话题再度被推上风口浪尖。该案中的三名行为人均是已满12周岁不满14周岁的未成年人，这也就意味着该案可能是《刑法修正案（十一）》附条件降低刑事责任年龄以来首次追究低龄未成年人刑事责任的典型案件。对该案的处置结果不仅将回应社会对类案处理公平正义的质疑，还将对日后的司法有重大的指导意义。笔者认为，此类案件因犯罪人是未成年人，为贯彻教育为主、惩罚为辅的刑事政策，在依据刑法规定处理该类案件时，我们应秉持更为严谨的态度对案情进行全面考察。时下，对于修正后的《刑法》第17条第3款的具体适用已有很多研究，但在情节条件、程序条件和量刑幅度的问题上仍有争议。笔者认为，以上三个问题对于准确理解刑法该条款规定的立法原意尤为重要。首先，在情节条件上，“情节恶劣”的内涵与外延依旧模糊不清，可能会导致不当扩大对低龄未成年人犯罪的处罚范围。其次，在程序条件上，最高人民检察院核准追诉程序的性质与原则仍待明确，在此基础上还需进一步确定最高人民检察院作出核准追诉决定的考察的内容。最后，在量刑幅度上对未成年人犯罪是否可以判处无期徒刑依然争论不休。据此，本文将着重对以上三个问题展开探讨。

一、“情节恶劣”的规范认定

 众所周知，我国刑法中的犯罪情节有两种：一是定罪情节；二是量刑情节。“情节恶劣”是从严重程度的角度对犯罪情节的表述，纵观我国刑法条文；分则中规定“情节恶劣”的总共有23个条文。在这些条文中既有作为定罪情节的“情节恶劣”；也有作为量刑情节的“情节恶劣”。如《刑法》第133条之一第1款第1项“追逐竞驶，情节恶劣的”是定罪情节；又如《刑法》第236条第3款第1项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”是量刑情节。关于《刑法》第17条第3款规定的“情节恶劣”的性质有学者认为属于入罪条件的一种。另有学者认为该条文中的“情节恶劣”是一种注意规定。因为“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的”本身就属于“情节恶劣”，即使删除也无关紧要，并不是一项独立的条件。此外，还有学者认为该条文所规定的“情节恶劣”既不是入罪条件也不是量刑条件，而是一种入刑条件。

 笔者认为，对《刑法》第17条第3款中“情节恶劣”的性质产生以上争论的原因在于，研究者希望通过确定“情节恶劣”的性质来明确其外延与内涵。然而，首先无论是定罪情节还是量刑情节，“情节恶劣”的外延与内涵均十分模糊，认定方法与证明标准难以把握，极具主观性与不确定性。其次，没有理论证明定罪或量刑上的“情节恶劣”在构成要素上具有差别。最后，“情节恶劣”的具体内容一般都是由司法解释或解释性文件明确规定，在各罪中的体现并不相同，难以归纳出具有普适性的认定要素。所以，笔者认为，《刑法》第17条第3款中“情节恶劣”的情形只能通过列举的方式予以明确。刑法是一门规范的学科，对规范的判断不能有太大的随意性，所以应当确立判断的标准。有观点将该款中“情节恶劣”的考察要素区分为积极要素和消极要素。积极要素是构成“情节恶劣”的要素，消极要素是非“情节恶劣”的要素。这一观点将被害人过错、认罪悔罪、被告人的成长环境与智力水平等都列入了消极要素中。笔者认为，这显然不合理。因为这些学说中所谓的消极要素实际上扩大了“情节恶劣”的考察范围，使得“情节恶劣”的考察要素更多。笔者认为，首先，如果将犯罪情节区分为“情节恶劣”与非“情节恶劣”，两者在逻辑学上应当是矛盾关系。可见，上述这一观点通过对“情节恶劣”和非“情节恶劣”同时进行考察，看似严谨，实际上存在严重的逻辑错误。笔者认为，假设全部的犯罪情节是Ｃ，属于“情节恶劣”的犯罪情节是Ａ，不属于“情节恶劣”的犯罪情节是Ｂ。显然，Ｃ是不能被穷尽列举的，又因为Ｃ中只包含Ａ和Ｂ，所以我们最多只能对Ａ或Ｂ中的一项进行穷举，否则就会产生逻辑错误。如果对Ａ进行穷尽式列举，不满足Ａ的就应当是Ｂ。同样如果对Ｂ进行穷尽式列举，不满足Ｂ的就应当是Ａ。（见图1）另外，“情节恶劣”的考察要素其实是一种对行为人的负面评价。负面评价的内容越丰富，就越有可能对低龄未成年犯罪人追究刑事责任。基于保护低龄未成年人的目的，对“情节恶劣”的考察要素应当越少越好。显而易见，在犯罪情节中，“情节恶劣”情形的范围一定比非“情节恶劣”情形的范围要小得多。因此，我们仅需对符合“情节恶劣”的要素进行考察，除此以外都不构成“情节恶劣”。同时，根据上文所述，为尽量限缩考察的范围，“情节恶劣”要和犯罪行为本身紧密相关，不宜延伸太宽。对于如正当防卫、犯罪中止、智力严重缺陷属于精神病人等情节，可以通过刑法中其他规范阻却其刑事责任。如被害人严重过错、到案后的认罪悔罪态度等主客观事实都与犯罪行为本身的联系相对疏远，不宜作为“情节恶劣”的考察要素，但可以由最高人民检察院在核准追诉期间予以考察，笔者将在下文予以论述。

 如何对符合“情节恶劣”的要素进行考察？现行刑法与司法解释中规定的“情节恶劣”都不包含行为人主观方面的部分，但是，立法者却明确表示刑法该条款的“情节恶劣”应当从主客观方面综合评价。笔者认为，应当认可立法者对此款中的“情节恶劣”需要主客观综合评价的思路，但应尽可能限缩考察要素的范围。据此，笔者将判断的要素区分为客观要素与主观要素。客观要素可以参考其他刑法条文与有关司法解释对“情节恶劣”的表述。一般体现“情节恶劣”的客观情形包括了犯罪的手段、犯罪的结果、被害人的特殊性和人数、犯罪的时间地点、犯罪的次数等。需要注意的是，本款中的“情节恶劣”并不包括手段和结果。首先，立法者在降低刑事责任年龄时极其慎重，设置了年龄条件、行为条件、结果条件、情节条件和程序条件对入罪进行限制。这五个条件的关系应当是互相独立且必须同时满足的。这一点也由立法者予以确认。也就是说，条文已经将手段与结果作为单独的条件予以规定，那么这些条件就不宜再作为“情节恶劣”的考察要素，否则会导致重复评价的问题。也即前述的“犯故意杀人、故意伤害罪”“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”均是“应当负刑事责任”的独立条件，并不是这里“情节恶劣”的考察要素。其次，为限制对条文适用随意，也应当将手段与结果排除出“情节恶劣”的考察范围。这里特别需要指出的是，行为人犯故意杀人罪，以特别残忍手段致人死亡中的手段情节也不应当作为“情节恶劣”的考察要素。因为如果在此类案件中将犯罪手段作为“情节恶劣”的考察要素，那么会导致评价失衡的问题。也即行为人以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时，犯罪手段不作为“情节恶劣”的考察要素，而致人死亡时却又要将犯罪手段作为考察要素，其中评价的失衡显而易见。另外，在故意杀人罪的司法适用中，以特别残忍手段致人死亡也可能属于情节较轻的范畴。如果认为在低龄未成年人犯罪中，将手段作为故意杀人致人死亡中“情节恶劣”的考察要素，就会导致在此类案件中，行为人很容易被认定为“情节恶劣”。这就与立法者设立“情节恶劣”作为限制追究低龄未成年人刑事责任的条件的目的相矛盾。此外，有学者指出恶劣的社会影响也应当作为考察“情节恶劣”的要素。笔者认为这种观点存在一定问题。前文已经提到，犯罪的情节是与犯罪行为本身紧密相关的内容，恶劣的社会影响本身是从犯罪行为以外的部分考虑的。而且，由于恶劣的社会影响一词的范围相当模糊，其与社会危害性的概念似乎有又重叠之处。社会影响的恶劣与否以及恶劣程度的大小已经由立法者在制定罪行与相应刑罚的时候予以考量。如果将恶劣的社会影响作为积极要素会不当扩大“情节恶劣”的范围，也就会扩大低龄未成年人负刑事责任的不当可能。主观考察要素的部分相对于客观部分更难明确，因为能够体现“情节恶劣”的主观要素在刑法条文和有关司法解释中没有可以借鉴的先例，很容易导致考察范围过大。根据前文所述，基于保护低龄未成年人、限制随意适用《刑法》第17条第3款的立场，应当尽量限缩主观考察要素的范围。因此，主观要素的考察内容必须与犯罪行为紧密相关。笔者认为，此处主要可以体现在犯罪行为是否有预谋上。综上所述，可以从以下方面考虑是否属于本条所指的“情节恶劣”。

 第一，被害人的特殊性与人数。被害人的特殊性和人数通常被相关司法解释作为“情节恶劣”的考察要素。被害人的特殊性与人数往往决定了犯罪社会危害性的大小。同样是杀人行为，以青壮年为对象还是以怀孕的妇女为对象的社会危害性显然不同。再譬如同样是杀人行为，造成一人死亡还是多人死亡的结果其社会危害性的大小也当然不同。笔者认为，低龄未成年人犯故意杀人、故意伤害罪选取的对象如果是年龄更小的未成年人、精神病人、已满75周岁的老年人或怀孕的妇女等具有明显弱势地位的群体，应当认定为“情节恶劣”。同样如果低龄未成年人犯故意杀人、故意伤害导致多人死亡或者导致多人重伤造成严重残疾，也可以认为是“情节恶劣”。但如果是仅造成一人死亡或者以特别残忍手段致一人重伤造成严重残疾的情况，属于前文所述的其他条件，不能重复评价为“情节恶劣”。

 第二，犯罪的时间、地点等因素。犯罪时间和地点的特殊性同样体现了社会危害性的大小。譬如陕西汉中张扣扣故意杀人案中，被告人张扣扣选择在除夕夜杀人。在一般人的认知下，其行为的社会危害性要大于平时杀人的社会危害性，这是体现时间因素的情形。又如在“公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”行为的社会危害性也要大于其他情况，这是体现地点因素的情形。此处也可以参照这些内容将其作为“情节恶劣”的考察要素。低龄未成年人聚众或在公共场所当众实施故意杀人、故意伤害的，或在具有特殊意义的时日实施故意杀人、故意伤害的应当认定为“情节恶劣”。

 第三，犯罪次数。刑法中有将犯罪次数作为升格或者加重处罚依据的规定。如《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“多次随意殴打他人”的行为认定为“情节恶劣”，又如刑法中累犯制度也是以多次故意犯罪的情形作为加重处罚的依据。笔者认为，犯罪次数作为考察被告人再犯可能性大小的因素之一，当然可以用于判断此款中的“情节恶劣”。具体而言，低龄未成年人多次实施故意杀人、故意伤害行为的，应当认定为该款中的“情节恶劣”。这里应当明确，多次行为必须是同种行为。即如果此前实施的并非故意杀人、故意伤害，而是其他犯罪行为的，不宜认定为“情节恶劣”。此外，前一（几）次的行为也并不要求达到犯罪既遂。

 第四，预谋型犯罪。预谋型犯罪是指行为人实施犯罪是经过精心策划的。尤其在未成年人犯罪中，由于未成年人本身处在一个情绪和道德观念不稳定的阶段，其实施的犯罪大部分都具有冲动性和戏谑性，此时有预谋有准备地实施严重暴力犯罪的主观恶性要明显大于临时起意的犯罪。预谋可以体现在事前选择犯罪的手段、时间、地点，也可以体现在事前选择事后的藏匿方式、逃跑路线等情形中。笔者认为，低龄未成年人为实施故意杀人、故意伤害提前预谋、精心策划的，应当认定为“情节恶劣”。

二、“经最高人民检察院核准追诉”的具体适用

《刑法修正案（十一）》在下调刑事责任年龄时，对低龄未成年人负刑事责任附加了一个特殊条件，即必须经由最高人民检察院核准追诉。关于最高人民检察院决定是否核准需要考察的内容，笔者认为首先应当对核准程序的性质与实质精神作准确理解才能合理确定考察内容。

（一）核准程序的性质与原则

 从条文内容来看，最高人民检察院核准程序是强制性的程序条件，赋予了最高人民检察院否认行为人负刑事责任的权利。我国条文对刑事责任年龄的表述一般是某一年龄段的未成年人对某类犯罪行为应当负刑事责任。然而，《刑法》第17条第3款的表述是某一年龄段的未成年人对某类犯罪行为经最高人民检察院核准追诉的情况下应当负刑事责任。根据条文表述，似乎最高人民检察院能够实质判断已满12周岁不满14周岁的未成年人是否应当负刑事责任。这样的理解就会导致最高人民检察院实际上拥有了决定行为人是否负刑事责任的权力。笔者认为，这显然是错误的。因为法院是国家的审判机关，判断行为人是否负刑事责任的权力始终应当由法院行使，这是由法院和检察院的职责和权力上的区别决定的。最高人民检察院仅在不核准追诉的情况下能够决定其不负刑事责任，但无论如何最高人民检察院均无权决定行为人是否承担刑事责任。有观点认为该条文实际上兼具实体规范和程序规范，赋予了最高人民检察院在低龄未成年人犯罪案件中的裁量权，对此观点笔者不敢苟同。刑法是实体法，规定的是实体规范，不包括程序规范。然而，《刑法》第17条第3款的规定确实赋予了最高人民检察院否定当事人刑事责任的权力。根据前文所述，《刑法》第17条第3款的规定中设定了5个条件，这5个条件是并列关系，应当同时具备同时满足，任何一项条件的缺失都可以否定当事人的刑事责任。需要注意的是，“经最高人民检察院的核准追诉”这一条件与其他条件都不相同，其他条件都是案件客观事实层面的条件，而最“经高人民检察院的核准追诉”是最前置的程序条件。一旦最高人民检察院不核准的，法院也就无须也无法对其他条件进行审查。因此，最高人民检察院实际上有权决定低龄未成年犯罪人不负刑事责任。有观点认为这是一种处理低龄未成年人犯罪案件的先议制度，最高人民检察院是享有先议权的机构。这种观点有一定的道理。先议制度来源于境外少年司法中少年法院对未成年人犯罪案件的审查。以美国为例，所有未成年人案件都要经过少年法院的审查，案情轻微的由少年法院直接处理，案情严重的再移送检察机关调查起诉。先议制度的特点即是强制性与裁量性。强制性是指该程序属于强制规范，任何个人和机构不能阻止该程序的进行。该款中规定低龄未成年人犯罪必须由最高人民检察院核准追诉才能负刑事责任，属于刑法规范，而刑法又属于强制法，具有强制性。裁量性是指有先议权的机构在先议程序中具有一定裁量权。最高人民检察院本来不应有裁量权，该条款实际上赋予了其一定的裁量权，但这种职责之外的裁量权不能无限扩张，所以这里裁量权主要体现在最高人民检察院具有否定行为人刑事责任的权力。综上，笔者认为，此处最高人民检察院核准追诉程序的性质是属于刑事实体规范的程序条件，其内容是赋予最高人民检察院一定的法定的裁量权，但这种裁量仅限于最高人民检察院有权决定行为人不负刑事责任。

 从条文设置来看，最高人民检察院核准追诉程序仅在极少数极端案件中设置，对待此类案件应当是以不核准为原则，以核准为例外。纵观我国刑法条文，仅在两类案件中设置了最高人民检察院的核准追诉的程序。一类是法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，经过20年后仍认为必须追诉的，需要最高人民检察院核准；另一类就是本文所研究的低龄未成年人犯罪案件，如果要负刑事责任，必须经由最高人民检察院核准追诉。笔者认为这两个条文中最高人民检察院核准追诉的原则应当一致。无论是超过追诉时效的案件还是低龄未成年人极端恶性案件，都是十分少数的极端个例。在此类案件处理过程中设置最高人民检察院核准追诉的程序体现了立法者慎之又慎的态度，只有确有必要追诉的，才应当追诉，并将最终是否追诉的决定权交由最高人民检察院行使。有关最高人民检察院核准追诉程序应当遵循的原则，理论上一般有两种观点。一种观点认为，最高人民检察院需要核准追诉的案件都是具有严重社会危害性的极端案件，应当以核准追诉为原则，不核准追诉为例外。另一种观点认为，核准追诉是对公权力的限制，应以不核准追诉为原则，以核准追诉为例外。笔者赞同后面一种观点。首先，如果认为应当以核准为原则，以不核准为例外，则若无特殊情况一般应追究未成年人的刑事责任。这不仅与教育为主的刑事政策相矛盾，也不能体现出对此类案件审慎处理的态度，会不当地扩大刑罚的适用。其次，最高人民检察院的核准追诉程序是对此类案件中的行为人回归社会的可能性与改造必要性的考察。刑罚的目的是预防犯罪并改造使犯罪人能够须利回归社会。如果行为人回归社会不至于具有严重的危险性和再犯罪的可能性，则无需对其进行犯罪的预防以及回归社会的改造，也就没有必要对这类人科处刑罚。

（二）考察的内容

 根据前文所述，最高人民检察院的核准追诉是最前置的程序性条件，其主要功能是确认行为人不负刑事责任，并且应当以不核准为原则，以核准为例外。据此，最高人民检察院核准追诉程序考察的内容除了有《刑法》第17条第3款规定的年龄、行为、结果、情节条件以外，其重点应当放在能够让行为人不负刑事责任的其他事实上。为避免重复考察浪费司法资源的问题，这里所述的其他事实应当与刑法条文规定的前几项条件不同。可以看出，前几项所罗列的年龄、行为、结果、情节条件均是以犯罪行为本身为核心的，也就是紧紧围绕着犯罪构成要件设置的。而除此以外，在司法实践中，仍有许多与犯罪行为本身联系并不密切但又十分重要的事实，经常被作为酌定情节予以考察。笔者认为，最高人民检察院应当重点考察此类事实，综合评价行为人的人身危险性以及再犯可能性，能够不核准追诉的，应当不核准。依据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》对未成年人犯罪法定从宽的情节以及一般犯罪中的酌定从轻情节作出的规定，可以将最高人民检察院核准追诉时考察的因素分为犯罪人方面的因素和被害人方面的因素。犯罪人方面的因素包含未成年犯罪人的认知能力、未成年犯罪人的成长经历、系初犯偶犯还是有前科劣迹、是否认罪悔罪等，被害人方面的因素包含被害人是否具有严重过错、犯罪人是否积极退赔取得被害人谅解等事实。笔者认为，最高人民检察院应当分别对这些事实着重进行考察。

 1．未成年犯罪人的认知能力。具备一定的控制和辨认能力是未成年人对部分犯罪负刑事责任的基础。我国《刑法》通过设置刑事责任年龄的方式推定未成年人达到一定年龄时就具备相应的控制和辨认能力。但是，如果能够证明未成年犯罪人因身心发育迟滞，明显不具备相应的控制和辨认能力，对此类犯罪人科处刑罚不仅不能带来有效的效果，反而可能适得其反。因此，应当秉持教育为主、惩罚为辅政策精神，对此类犯罪人不宜核准起诉。

 2．未成年犯罪人的成长经历。关于未成年人犯罪的原因，从犯罪学上考虑主要是由于家庭、学校教育的不良或缺陷，其次是社区和大众传媒的不良影响。未成年人处在心智发育的重要阶段，其观念和思想都极易受到外界影响。在严重恶劣的环境中成长起来的未成年人本身也属于受害者。对于这类未成年人，刑罚绝对不是解决问题的方法。如果由于家庭、学校教育的严重缺失导致未成年人具有重大人格缺陷的而实施犯罪的，不宜对该未成年犯罪人核准起诉。

 3．初犯、偶犯或有前科劣迹。初犯是指第一次实施犯罪的人。第一次犯罪的未成年人通常恶习不深，易于改造，同时为防止其在被执行刑罚时受到其他犯罪人交叉感染的影响，可以对其不核准起诉。偶犯是和惯犯相对的概念，是指行为人由于外部因素偶然实施犯罪的情形。偶犯的人身危险性和再犯可能性都相对较小，未成年人偶然实施犯罪的，也可以不核准起诉。前科劣迹一般是指行为人曾经实施过犯罪行为。在低龄未成年人犯罪案件中，应当重点考察行为人是否具有严重暴力犯罪行为的前科劣迹，如果行为人曾经实施过严重暴力的犯罪行为，则说明其主观上恶性很大，并且具有再犯的可能，可以考虑核准起诉。

 4．是否认罪、悔罪。认罪、悔罪是判断犯罪人的再犯可能性的重要因素之一。犯罪人如果充分认识到自己所犯罪行的严重性，并且真心悔过的，可以认为其再犯可能性和人身危险性较小，据此可以考虑不核准起诉。在部分案件中，也存在犯罪人拒不悔罪的情形。拒不悔罪是指行为人实施犯罪后对犯罪行为毫无悔恨之意的情形。拒不悔罪是我国刑法常见的不能从轻减轻的要素，根据最高人民法院2019年4月24日公布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》第1条，对拒不认罪悔罪的，或者确有履行能力而不履行或者不全部履行生效裁判中财产性判项的，不予假释。拒不悔罪也是不能适用缓刑的理由之一。未成年人以自己是未成年人为由强调自己不应负刑事责任的，也属于拒不悔罪的表现方式。低龄未成年人在实施故意杀人、故意伤害行为后，拒不悔罪的，最高人民检察院应当核准追诉。

 5．被害人是否有严重过错。被害人严重过错是低龄未成年人犯罪案件中常有的情形。例如行为人长期受到被害人的校园霸凌，为了避免继续遭受霸凌而杀死被害人的情形。在这种情况下，我们可以认为行为人实施犯罪是由于被害人的过错，不具有再犯可能性，主观上的恶性程度和人身危险性较低，最高人民检察院可以考虑不核准追诉。当然此处被害人的过错至少应达到一般违法的程度，如果仅因为一些学校或生活上的琐事就将被害人杀死，那么不能认为被害人具有严重过错。

 6．是否积极退赔取得被害人谅解。积极退赔取得被害人谅解的是指犯罪人实施犯罪后积极对被害人进行赔偿，被害人出具谅解书的情形。未成年人犯罪的案件往往不只是对未成年犯罪人本身进行人身危险性与再犯可能性的考察，也要对犯罪人的家庭因素进行考察。犯罪人家属愿意积极退赔并且取得被害人谅解的，应当认为其愿意承担教育失职的责任，并愿意对未成年犯罪人进行教育矫正。应当注意的是，未成年犯罪人积极退赔并不是取得谅解的理由，两者不是当然并存的关系，即犯罪人家属不仅要积极退赔，还要得到被害人的谅解。司法实务中有许多案件的被害人为了能够拿到赔偿而被迫签下谅解书，这种情形不能够认为犯罪人的家属愿意配合积极教育矫正未成年人，应当核准起诉。

三、可否适用无期徒刑的规范判断

 有关未成年人犯罪的量刑问题，理论上一直有争论。近日，有学者在接受东方卫视有关河北邯郸未成年杀人案件的采访时指出，我国未成年人不适用死刑，所以最高适用的刑罚是无期徒刑。然而，笔者认为，无论是从刑法条文本身的含义还是从对未成年人适用刑罚的目的抑或是从刑事政策的角度考量，均应当排除无期徒刑的适用。

（一）从刑法条文的设置来看，对未成年人不应适用无期徒刑

 我国刑法对于未成年人设置了从宽处罚的规定，分别在第17条第4款以及第49条。《刑法》第17条第4款规定：“对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或减轻处罚。”《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。”这里应当明确，不适用死刑的含义是指不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑的执行方式。由于刑法明文规定，未成年人犯罪绝对不能适用死刑，这一点上没有争议，但是否可以适用无期徒刑还存在不同的观点。有学者认为，我国刑法只规定对未成年犯罪人不得适用死刑，而未明确规定不适用无期徒刑，那么从立法原意上看，对未成年犯罪人可以适用无期徒刑。还有学者认为，实务中存在判处无期徒刑的情况，并且2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确指出，对于已满14周岁不满16周岁的未成年犯罪人，一般不判处无期徒刑，这也保留了判处无期徒刑的可能。也有观点认为，《刑法》第49条是对第17条第4款的内容的体现，也即《刑法》第49条对未成年犯罪人的规定仅是起到提示作用的注意规定，所以两个条文不能同时适用。

 笔者认为，两个条文应当同时适用。从刑法设置条文的目的来看，《刑法》第17条规定的是我国刑事责任年龄制度下未成年人负刑事责任的条件，《刑法》第49条规定的是我国死刑制度中的例外。两者是从不同角度对未成年人保护的制度体现，不应当也没有必要将《刑法》第49条的内容理解为注意规定。如果认为未成年犯罪人不适用死刑的规定是注意规定的话，那么就可以得出将《刑法》第49条对未成年犯罪人不适用死刑的规定删除也无关紧要的结论，这显然是不合理的。首先，如果没有明确规定未成年犯罪人不适用死刑，那么在罪当判死的情况下适用从轻或者减轻的法定情节，法院极有可能会作出死刑缓期二年执行的判决。该结论不仅已经与《刑法》第49条的规定发生矛盾，也同样违反了我国加入的国际公约。就此而言，笔者认为，《刑法》第49条绝对不可能是《刑法》第17条第4款的注意规定。也正因为此，我们就没有对这两个条文只适用其中一条的任何理由，将两者同时适用显然符合立法原意。笔者认为，未成年犯罪人不适用死刑，也即对于罪应判死的未成年犯罪人，其法定最高刑已经变成了无期徒刑。再依据“应当从轻或者减轻”的规定，由于无期徒刑只有一个处罚幅度，只能在无期徒刑以下减一档处罚，即行为人犯一罪的情况下最高只能判处十五年有期徒刑。

（二）从刑罚的正当性角度，对未成年人不应适用无期徒刑

 刑罚本就是一种“恶”，而刑罚的目的为这种“不得已的恶”提供了正当化的依据。当科处刑罚不能完整实现刑罚的目的，那么刑罚的正当性就会下降，刑罚的正当性越低，我们就越要降低刑罚的量以避免滥用。是否能对未成年人判处无期徒刑，主要是看适用无期徒刑能否实现惩罚涉罪未成年人的目的。我国刑罚的一般目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防是指预防犯罪分子再犯罪，而一般预防是指警示除犯罪分子以外的社会不稳定分子，避免其走上犯罪的道路。笔者认为，由于未成年人本身具有易改造的特点，对未成年犯罪人的刑罚应当还具有教育改造的目的。有观点认为我国刑罚的目的还有对犯罪人施加报应。报应只是刑罚的特点之一，并不是刑罚的目的。根据功利主义的观点，为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机，也就是刑罚之苦必须超过犯罪之利。特殊预防与一般预防能够实现的前提是犯罪人或社会同类的不稳定分子具有足够的辨认能力与控制能力，能够充分认识到刑罚之苦与犯罪之利。那么对于已满12周岁不满14周岁的未成年人，是否能够充分理解触犯规范会给其带来的刑罚后果以及刑罚适用给其带来的痛苦和对其未来的恶劣影响，仍旧值得怀疑。笔者认为，对已满12周岁不满14周岁的未成年人适用刑罚产生的预防效果明显小于对一个拥有足够辨认和控制能力的成年人适用刑罚产生的预防效果。也就是说刑罚的适用在未成年人犯罪中难以实现其目的，适用无期徒刑这样极其严苛的刑罚就更没有正当依据。所以，对未成年人判处无期徒刑难以符合刑罚正当性的要求。

（三）从贯彻以教育为主、惩罚为辅的刑事政策考虑，对未成年人不应适用无期徒刑

 我国14.1亿人口中约有3．67亿未成年人口。对未成年人的教育直接影响到国家前途和民族命运。我国一贯重视未成年人的健康成长，对于违法犯罪的未成年人总是着眼于教育和挽救。所以，我国《未成年人保护法》中明确规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则；我国《预防未成年人犯罪法》中也规定，预防未成年人犯罪，立足于教育和保护未成年人相结合，坚持预防为主、提前干预。一般而言，无期徒刑的适用对象是那些罪行严重，但不够判处死刑，而判处有期徒刑又不足以惩罚其罪的犯罪分子。显然，如果对低龄未成年人适用无期徒刑，其惩罚与报应属性更为明显，这与教育为主的目的背道而驰。对待未成年人犯罪，刑罚不能也不应是唯一的手段，应当将工作重心放在完善优化对未成年犯罪人的教育改造制度上。此外，各国经验表明，通过定罪处罚并不能有效降低未成年人犯罪率，反而可能造成服刑期间交叉感染，并且因为犯罪标签严重妨碍其未来就学、就业等，影响其回归社会。无论是从防止再犯的角度还是保护的角度，对未成年犯罪人都不能简单地一判了之、一关了之。

结语

 我国对于违法犯罪的未成年人的特殊保护政策有很多，然而在未成年人重大恶性犯罪案件中，被害人往往是更加弱小的未成年人。施以暴行的未成年人仍有接受教育、改过自新的机会，被害未成年人却可能已经殒命，这种不平衡往往是大众最难以接受的。被害人一方只能寄托于对施加的刑罚来获取安抚。笔者认为，积极追求对犯罪者施加报应并不能当然得到安抚。也正是因为我国没有被害人安抚制度，被害人只能诉诸对犯罪人加重刑罚来获取心理上的安慰。现代刑法将犯罪行为简化为犯罪行为人和国家之间的关系，刑罚更多体现功利和改造的味道，而被害人则被迫渐渐退出这一法律关系。因此，安抚被害人不一定要通过对犯罪人的刑罚来实现。既然可以对未成年犯罪人进行专门的保护，那么也应当建立专门对被害人家属进行安抚的制度。习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上提出：“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”为保护、教育这些犯罪人而付出的代价不应由被害人承担，必要的情况下应当针对此类特殊案件建立专门的受害人安抚制度。

 此外，刑事司法切莫带有情绪。带有情绪就会丧失理性，丧失理性就难以得出符合公平正义的结论。《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的下调，本身即是受舆论或者所谓“民意”影响，是“回应社会需求”的立法，明显具有情绪性立法的色彩。立法在此处的情绪性既然已经不可避免，司法就更要力戒情绪。如果放任情绪立法与司法，那么最终呈现出来的结果一定会与公平正义背道而驰。