一、二审裁判作出前：该部分财物与本案无关，应解除扣押、冻结
基于一审法院在判决书中没有认定该部分财产属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，辩护律师当然可以主张该部分财产与本案无关，应予以解除扣押、冻结。本案中，一审法院已经判决对一批财产予以没收，而未认定另一批财产属于应当没收的范围。可能的解释有两种：一审法院认为该部分财产应予没收，但由于疏忽没有提及。或者，一审法院认定该部分财产不属于应当没收的范围，因此未在判决书中提及。作为辩护律师主张第二种情形显然对辩护更为有利。最高人民法院《关于<刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百六十四条规定，“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”该条文明确了如果法院不能认定所查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得，则不应当没收。辩护律师可据此对一审判决作出反对解释，即将一审判决书未认定予以没收的财产，理解为不予没收的范畴，并以此为理由申请返还财产。
辩护律师可以基于以上理由向二审法院主张解除扣押冻结的财物，但二审法院可能认为：未对该部分财物作出处理原因是基于一审法院的疏忽，完全可能再认定该财物与属于涉案财物应予没收。根据2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十二条，“对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息，除按照有关规定返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外，不得在诉讼程序终结之前上缴国库或者作其他处理。法律和有关规定另有规定的除外。”这意味着一旦二审法院认定该财产与本案有关，则该笔财产不可能在二审生效裁判作出前被解除扣押、冻结。《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二十五条第四款也规定，“提起公诉的案件，起诉书中未认定或者起诉书认定但人民法院生效判决、裁定中未认定为与犯罪有关的涉案财物，应当依照本条第二项的规定移送有关主管机关处理或者及时返还犯罪嫌疑人、被不起诉人、被告人”。由于本款表述为“人民法院生效判决、裁定中未认定为与犯罪有关的涉案财物”，这意味着在生效判决、裁定作出前，二审法院有足够的法律依据不予解除扣押、冻结。
二、二审裁判：该财物属于应予没收范围，但受“上诉不加刑”限制
当二审法院认定该笔财物属于应予没收的范围之后，就不可避免地要面临一个问题，“上诉不加刑”原则对本案是否适用？目前，关于违法所得的没收、返还、责令退赔是否受“上诉不加刑”原则的限制，理论界尚未形成系统性研究成果，实务界主要形成两种意见：一种观点认为，被告人上诉的，违法所得的没收、返还、责令退赔应当受“上诉不加刑”的限制。如果一审法院判决未涉及违法所得没收、依法返还、责令退赔的，二审法院不得增加违法所得没收、依法返还、责令退赔的判项。一审法院判决违法所得没收、依法返还、责令退赔数额过低的，二审法院不得增加相关数额。主要理由是，对于被告人而言，违法所得的没收、返还、责令退赔与财产刑的处罚在实质上并无区别，都会导致被告人财产的减少。另一种观点认为，违法所得的没收、返还、责令退赔不受“上诉不加刑”的限制。如果一审法院判决未涉及没收、依法返还、责令退赔的，二审法院可以增加没收、依法返还、责令退赔的判项。主要理由是，违法所得的没收、依法返还、责令退赔系对违法所得及涉案财物的处理，不属于刑事处罚的范围。
作为辩护人即使基于被告人利益考虑也应持有第一种观点。二审认定该部分财物属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物，由于“上诉不加刑”的存在，也不应在二审程序中再单独予以没收。当二审法院认定一审判决书对该笔财物的“未处理”是由于疏忽导致时，也不能在二审判决书判决没收该笔财产。本案二审是由被告人上诉启动，检察院未抗诉，所以案件要受到“上诉不加刑”原则的限制。纠错只能启动审判监督程序予以纠正。具体理由分析如下：
我国《刑事诉讼法》规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》》也规定“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”但是这里需要注意，这里的没收违法所得或者其他依法应予没收的财物的处理是否属于上诉不加刑的“刑”？答案是否定的，这种没收的处理既不属于附加刑范畴，也不能解释进附加刑，所以不能直接适用该法条。目前，没收违法所得是否受“上诉不加刑”原则的限制，法律并没有明确规定。但依照“上诉不加刑”的原理，通过目的解释、体系解释等方法，笔者认为没收违法所得应当受到“上诉不加刑”的限制。
“上诉不加刑”的范围不局限于增加被告人的刑罚。《最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》》第三百二十五条列举了上诉不加刑的七项具体表现，除了不能增加主刑、附加刑之外，同时规定了“原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期”；“原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限”；“原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑。”我们知道，宣告缓刑与否是刑罚执行的不同方式，其本身不是主刑或者附加刑；禁止令同样是对被告人权利的限制，同样不属于主刑或者附加刑；死缓减刑的限制也不能认定为主刑。以上三者不属于“刑罚”的范畴，但是《最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》》却明确规定了以上三者受到“上诉不加刑”的限制。从体系解释的角度看，这说明“上诉不加刑”中的“刑”不能狭义理解为“刑罚”，而应理解为“对被告人各项权利予以克减的处分”。只要法院的判决对被告的各项权利作出了不利减损，都应评价为“刑”，应当受到“上诉不加刑”原则的约束。因此笔者认为，根据“上诉不加刑”的立法目的与《最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》》相关规定，凡是对被告不利的判决，即使不属于刑罚，也应当受到“上诉不加刑”的限制。
具体到本案，对被告人财产的没收毫无疑问是对被告财产权利的减损。如果“上诉不加刑”不包括没收违法所得等情况，毋庸置疑会对被告人的上诉积极性产生打击。被告可能会认为，上诉可能会导致二审法院没收自己的370余万元，而不上诉，等待一审法院判决生效，这笔财产极有可能依照一审判决返还。这种顾虑是真实存在的，这也是笔者撰写本文的原因，目的就是打消被告对上诉的顾虑。因此，结合前文所述，“上诉不加刑”的限制范围必然、也必须包含没收违法所得，否则与其精神相悖。
因此，二审法院即使认定这笔款项应予没收，也不能在二审判决中没收该笔财产，只能解除扣押、冻结，将财产返还被告人。至于后续，案件可能进入审判监督程序。
三、审判监督程序：后续的两种可能
本案诉讼程序理论上仍然存在继续的可能。当二审法院无法对本案被告人的部分财物予以没收时，完全可能启动审判监督程序对生效裁判予以“纠错”。不过审判程序中依然无法避开“上诉不加刑”的“阴影”。
由于我国“重实体，轻程序”的刑事诉讼传统，司法实践中，法院为规避“上诉不加刑”原则，通常有两种路径：一种是检察院抗诉，这本身即是“上诉不加刑”原则的例外。另一种利用审判监督程序加重原审被告人的刑罚。域外刑事诉讼法中由于存在“禁止双重危险”原则，所以不允许有不利于被告人的再审存在。而我国刑事审判监督程序存在的理论基础主要是“罪责刑相适应”与“实事求是、有错必纠”原则，这为裁判者利用审判监督程序规避“上诉不加刑”原则开了方便法门。我国学者对不利于被告人的再审的批判一直存在，一方面认为再审实质上架空了“上诉不加刑”原则，属于变相加刑；另一方面则是判决逻辑的不协调：二审法院明明意识到一审裁判错误却不改判或无法改判，必须启动额外的诉讼程序对此进行纠错，有学者认为这种裁判的前后不一与逻辑混乱恰恰是制度设计缺陷的体现。
目前我国对再审阶段“上诉不加刑”没有硬性规定，法院在再审阶段加重刑罚基本无阻碍（对同案被告人则严格实施“上诉不加刑”）。在司法实践中也有“孙小果案”，“云南丽江女子反杀案”等利用审判监督程序加重刑罚的典型案件。
本案中，如果二审法院认定该项财产应当受到“上诉不加刑”原则的限制，那么也就承认了没收违法所得等应当属于“上诉不加刑”的范围。为保证裁判逻辑的一致性，再审环节大概率也会顺延该裁判逻辑。即在再审阶段，对本案相关财物的处理至少要受到上文所述《最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》》第三百八十六条的约束，即“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚”。
这就产生了两种可能。一种是再审法院认为该笔财物因受“上诉不加刑”限制不予没收，那么即使再审被启动，该笔财物也应退还。但这种情形可能性不大。因为二审法院持这种观点，再审可能根本不会被启动。第二种可能是经过再审，对该笔财产予以没收。具体方式有两种，人民法院可以径行启动再审，然后没收财产，毕竟《最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》》第三百八十六条的规定是“一般”而非“应当”。法院甚至也可以建议检察院对二审提起抗诉，通过抗诉将“没收”与“加刑”的决定完全正当化。本案由于二审时，检察院未抗诉，只有被告人上诉，所以本文前半部分才有讨论空间。如果二审时检察院已经抗诉，那么对辩护律师将极其不利，案件几乎没有发展到再审的可能。
四、总结与分析
在办理与本案类似案件时，被告人及其近亲属可能因为担心未作处理的财产在后续程序中予以没收，而对二审辩护中是否提出这个问题而纠结。此时，辩护律师应当向其释明：正是因为再审制度的存在，法院如想纠正之前的裁判，总能找到合适与合法的方法。只要被告人提出对这笔财产解封，就不可避免会让法院意识到本文所提问题的存在。因此，明智的选择不是避免上诉或者避免绕开这个问题，而应主动出击，根据不同的诉讼进程，采取相应的辩护策略和路径，努力争取最有利的裁判结果。
综上的分析似乎得出一个悲观的结论：当法院下定决心没收该笔扣押、冻结财产时，辩护律师在程序上几乎对此无能为力。但这其中依然蕴含着希望的曙光。简而言之，当诉讼程序与辩护战线拉长时，就会出现更多对辩护律师有利的可能，辩护的“机会窗口”也会增多。对于本案，在二审过程中，辩护律师大胆向法院申请解除查封、扣押、冻结，如二审法院就认定该笔财产与本案无关，解除扣押与冻结就是当然的；二审法院即使认定财产为涉案财物，辩护律师也可能以“上诉不加刑”说服法官在二审中不予没收；当审判监督程序被启动时，辩护律师仍有可能提出再审阶段的“上诉不加刑”不宜没收、划拨的意见和理由。
来源：尚权刑辩
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