细化构成要素准确认定商业秘密

　　根据反不正当竞争法规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，也即具备秘密性、价值性、保密性。关于价值性，一般在案证据均能证实该信息的使用能转化为现实的经济价值；关于保密性，一般认为只要采取了一定措施进行保护即可，对保密协议和竞业禁止协议的对价性并未有过高要求。其实，商业秘密的认定难点主要集中在如何评判秘密性即“不被公众所知悉”，具体表现在以下方面：

　　一是非公知性认定标准不统一。如有的案件中，行为人转让商业秘密的对象固定，被转让者委托其他特定公司人员施工及设计，被认定该商业秘密已公开；而有的案件中产品生产并已对外销售，但因数量较少却被认定为未被公众所知悉。非公知性的认定不但影响商业秘密本身的认定，还影响其后的损失计算等。因此，非公知性认定亟须出台规则指引。

　　二是技术秘密的非公知性鉴定审查难度大。一方面，查新难度大。技术秘密的非公知性鉴定一般依赖技术查新，查新范围和查新方法均决定着最终的鉴定意见。如通过文献检索的方式查新，实质是对其中关联度较大的文献进行对比分析，如果关键词设定不当，就会导致可能关联的文献被排除，从而影响最终的结论。由于非公知性涉及范围较广，难以穷尽，辩护方只需要提出一项反证即可推翻鉴定，由此导致诉讼不确定性增大。另一方面，对鉴定意见的审查存在形式化特点。技术信息专业性强，办案人员难以对鉴定意见进行实质性审查，审查内容主要是鉴定人以及鉴定委托方的资格是否适格、取材是否规范等程序性事项，但即使是这些事项的法律后果也未明确，如权利人参与取材并直接接触检材是否需要排除鉴定结果，对扣押物品未张贴封条的瑕疵能否补正。

　　三是经营秘密的秘密性把握存在难度。与技术秘密不同，经营秘密的秘密性无法查新，一般也无法鉴定，因此需要司法人员根据具体案情综合认定。经营信息有客户名单、产销策略等，但并非所有这类信息都可以构成商业秘密，对此需要在厘清概念的基础上进行辨析。以客户名单为例，汇集众多客户的客户名册和保持长期稳定交易关系的特定客户构成经营秘密，但何为“众多”以及“长期稳定交易关系”存在争议，而关于内容本身，一般认为公司名称属于具有公知性的浅度信息，只有具备交易习惯、意向、内容才构成深度信息，属于非公知的信息，但相关区分及证明在实践中难度较大。

　　当前，准确认定商业秘密是全面保护商业秘密的第一步，也是激发创新企业活力的关键。为提升商业秘密案件检察办案质效，持续优化创新环境，助推新质生产力发展，可从以下两方面构建商业秘密保护格局：

　　细分具体构成要素。商业秘密各有不同，难以出台统一的细则，但可明确要素特点，将秘密性分解为非普遍知悉性和不易获得性，围绕要素进行指引。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众知悉’”。刑事诉讼应借鉴该规定，围绕“非普遍知悉”“不易获得”两个特征进行认定。关于非普遍知悉性，应认识到其具有相对性，这意味着并不是除权利人以外的人均不知道才能认定为不为公众所知悉，而是要认定在所属领域中仅特定人员知悉。因此，如果属于该技术领域的一般知识或者行业惯例，或是被公开出版物披露、通过公开的报告会、展览会等方式公开，就可认定为已具有普遍知悉性。关于不易获得性，是指商业信息需要付出一定劳动、成本才能形成。以客户名单为例，特定的供应商名单，单个名称可能都是公开的、易得的，但整体产业链名单是在企业长期经营过程中积累、筛选的成果，不为公众所知悉，则可以认定为商业秘密。

　　建立完整的技术秘密调查体系。在我国知识产权司法实践中，逐渐形成了技术鉴定、技术调查、技术咨询、专家陪审“四位一体”的技术事实调查体系，共同服务于查明知识产权案件技术事实的目的。检察机关在综合履职时，可建立这种互相独立、协作配合的“四位一体”的技术秘密调查体系。一是完善技术秘密鉴定。全面规范非公知性鉴定乃至同一性鉴定中的鉴定方法、取材规范、查新比对等各类问题，形成技术秘密鉴定指引，统一实践中各类做法；实质审查鉴定意见，对于鉴定意见存在实质性矛盾、鉴定人不适格或者证据污染的，应敢于排除，并高效开启重新鉴定程序；全面落实鉴定人出庭作证制度，要求不同鉴定人对不同鉴定意见进行详细说明及相互辩论，加强刑事诉讼对抗性。二是充分发挥专家辅助人作用。为加强对鉴定意见的质证，刑事诉讼法第192条确立了专家辅助人制度：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。三是引入技术调查官、技术咨询人。可引入技术调查官、技术咨询人，辅助承办人对商业秘密案件的审查批捕、审查起诉及引导侦查等进行协助，解决疑难问题。