非法引诱讯问行为的界定与规制——“以对其取保候审为由让嫌疑人作出供述”性质认定

一、引言

讯问是获取犯罪嫌疑人口供的最常用手段和最直接方式，已经成为侦查人员和犯罪嫌疑人直接对抗的突出表现形式。[1]为了突破犯罪嫌疑人的戒备，顺利取得口供，实践中“引诱”作为一种常见的讯问手段，在侦查讯问中存在一定的可操作空间。引诱性讯问，包括利诱性讯问与诱导性讯问。其中利诱性讯问指许诺给以一定利益以诱惑犯罪嫌疑人、被告人作出认罪供述。[2]然而，无论是立法还是实务届的态度，引诱行为都不必然被限制，其本质原因在于侦查讯问策略在实践中的可容许性，而作为侦讯技巧的和作为非法取证方法的引诱手段之间存在实质差异。因此，需要以明确的标准界分二者之间的不同，将超过了可容许范围的引诱纳入规制的范围。

以取保候审为由让犯罪嫌疑人作出供述这一行为现实存在，变更强制措施为取保候审可能成为讯问人员获取口供的又一突破口。对于正在被羁押的犯罪嫌疑人，对其变更强制措施为取保候审利用了犯罪嫌疑人对人身自由的追求和渴望。基于此，侦查人员才能以人身自由作为一种获得供述的“利益”，在讯问过程中与犯罪嫌疑人进行“交易”。然而，“以取保候审为由”应当被认定为“诱供”还是“从宽处理”，其对犯罪嫌疑人人身自由的回归是否能视为一种利益定义不清。同时，非法引诱行为界限不明，引诱行为所获口供的证据能力问题模糊。因此，这一行为是否超出了适当的讯问策略的边界，是否具备一定的正当性、可行性有待商榷。

二、非法引诱行为在实践中界定模糊

（一）引诱性讯问的立法表达与排除态度存在矛盾

自我国1979年《刑事诉讼法》第三十二条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”以来，经过多次修改未有变动，一直沿用至今，始终将引诱等非法方法收集的供述列为禁止的范畴。现行《刑事诉讼法》第五十二条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”此条主要是对收集证据的行为进行规制，目的在于规范讯问的合法性，属于行为禁止规范。该条作为非法证据排除规则的原则性规定，不仅将引诱、欺骗定性为非法方法，采取概括性排除态度，且将引诱、欺骗与刑讯逼供并列，充分彰显了立法者对诱供骗供危害性的重视。[3]其对讯问策略运行风险的回应和人权保障、程序正义价值进行再次重申，有一定的意义。

但是，《刑事诉讼法》第五十六条关于非法证据排除规定中的表述却跟第五十二条的态度存在差别，其中所谓的“等非法方法”是否包括诱供骗供语焉不详。同时，2017年施行的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）却没有对“引诱”进行内涵界定，也回避了以“引诱”手段收集的证据效力问题。相关法律及司法解释条文之间的不协调，在一定程度上反映了立法者对引诱手段的法律宣示的非法性与侦查谋略的必要性二者之间的权衡考量。

（二）引诱性口供证据能力标准模糊

引诱性口供指的是侦查人员通过引诱手段所获得的犯罪嫌疑人供述。现有法律对引诱所获得的口供的效力并没有作出明确的规定，是否排除存在一定的操作空间。《刑事诉讼法》第五十六条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”此条主要是对以非法方法所收集的证据的证据可采性作出限制，属于证据禁止规范。然而就采用“引诱”方法收集的口供是否应当予以排除，条文并无涉及。《高法解释》第一百二十三条也仅是通过列举的方式对应当排除的“非法方法收集的被告人供述”作出了规定，并未对“威胁、引诱、欺骗”做出具体解释。

（三）被引诱的犯罪嫌疑人口供自愿性、真实性缺乏保障

1. 供述自愿性难以保障

由于侦查讯问本身具有一定的隐蔽性和私密性，在密闭空间内犯罪嫌疑人无论是身体还是心理都处于弱势地位，侦查人员容易对其造成精神上的驾驭和控制，进而剥夺和影响犯罪嫌疑人的意志自由。面对侦查人员所提出的“优惠”条件，犯罪嫌疑人可能会因为害怕错过交易机会而导致自己获得更为严厉的程序性后果。基于心理上的压力、对于人身自由的渴望或者侦查人员的不当引导，很有可能使得犯罪嫌疑人在供述的时候丧失自由选择权。也就是说，犯罪嫌疑人在作出供述时的自由意志可能是有缺陷的。

2. 供述真实性难以保障

基于利益的权衡与考量，犯罪嫌疑人可能会为博得程序性便利，获得人身自由而虚假供述。我国侦查羁押期限较长，犯罪嫌疑人被采取羁押措施后处于一种与外界隔绝联系的状态，心理上较为脆弱，这对大部分普通人来说是难以忍受的。实践中大部分犯罪嫌疑人可能文化水平不高、基本权利了解薄弱。为获得一定的“优惠”，其可能会因急于解脱冗长的刑事诉讼程序而配合侦查人员的讯问工作，投其所好，作出侦查人员所希望得到的供述。

（四）监督不足导致引诱行为难以发现

侦查活动较为隐蔽，同时侦查讯问阶段存在封闭性、非公开性等特点，极易造成侦办人员侵犯犯罪嫌疑人权利的现象发生。引诱作为侦查人员常用的一种获得口供的手段，由于语言的模糊性，引诱行为常常难以被察觉。由于犯罪嫌疑人本就法律意识较为薄弱，对自己的权利了解不足。面对公权力机关的追诉，无论是基于对恐惧、敬畏还是信任心理，都很容易将侦查人员所抛出的“好处”视为自己的“救命稻草”。

此时，由于第三方的缺席，双方之间基于利益的考量很容易达至引诱获得口供的目的。侦查讯问阶段，辩护律师不具有在场权，很难就客观的视角辨别和区分讯问人员的诱供手段，帮助犯罪嫌疑人认清策略，从而保障其供述的自愿性、真实性。同时，检察机关虽然存在法律监督权，但是司法实践中往往是到审查起诉阶段检察人员才会对侦查讯问的具体内容进行审查，存在监督不力、监督后置等问题。

三、引诱性讯问行为的成因检视

（一）侦查实践难以摒弃诱供行为

1. 诱供侦查策略存在容许空间

立法者之所以对引诱性口供的态度变动不居，与诱供根植于侦查实践需求密切相关。由于在侦查阶段，侦查人员掌握的证据相对有限，且在大多数情况下，犯罪嫌疑人基于侥幸心理，一般不会自愿如实、完整地承认犯罪事实。所以，讯问策略在侦查活动中存在被容许的空间。“在犯罪侦查中，甚至在最有效的侦查中，完全没有物证线索的情况也是屡见不鲜的，而破案的唯一途径就是审讯犯罪嫌疑人及询问其他可能了解案情的人”。[4]双方之间存在心理、策略上等多方面的博弈和较量，侦查人员不得不在合理范围内采取一定手段对犯罪嫌疑人施加压力，以期获得其口供。正如法理学家波斯纳所言：“法律并不绝对地防止以欺骗手段获得口供；在审讯中是允许一定的小的诡计的。特别是夸大警察已经获得的、对嫌疑人不利的其他证据，让嫌疑人觉得招供不会失去什么的预先战术设计，都是许可的。”[5]

《严格排非规定》的征求意见稿曾对排除以“引诱”方法收集的证据作了规定，但考虑司法实践经验不够成熟，而且确实难以与讯问技巧区分，相关人员在起草过程中对该内容的存废存在不同意见，[6]最终定稿时只得将前述内容删除。其起草者曾坦言，引诱、欺骗的含义和标准难以界定，与一些从气势上、心理上压倒、摧垮嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略难以区分。一律排除这些讯问方法获得的证据，意味着大量关键口供将被排除，必然冲击侦查工作。[7]足以见得，在实践中侦查讯问策略仍存在相当一部分空间的容许性。由于不存在对证据效力的程序性制裁后果，无法反向对取证行为进行规范，导致利诱性讯问行为在实践中仍然难以予以规制。

2. “从宽处理”与“利诱”界限不清

在刑事司法实践中，无论犯罪嫌疑人是被动归案还是自动投案，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，通常都会告知其如实供述自己的犯罪事实可以从宽处理。《刑事诉讼法》第十五条规定了“从宽处理”的相关条件，《刑事诉讼法》第一百二十条和两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第二十二条也都规定了侦查机关应当告知犯罪嫌疑人如实供述罪行可以从宽处理的职责。这主要是因为犯罪嫌疑人的口供往往与案件事实关系密切。[8]侦查人员通过“从宽处理”来引导和激励犯罪嫌疑人如实陈述案件事实，不仅有利于维护犯罪嫌疑人供述的自愿性，还有利于侦查机关准确、及时地查明案件事实，提高诉讼效率，节约司法资源。

然而，由于从宽处理的内容不明、性质不清，实践中“从宽”常常会被侦查人员不当利用，成为引诱犯罪嫌疑人作出供述的“工具”。有些侦查人员利用犯罪嫌疑人法律意识淡薄、追求人身自由的弱势心理，以不当的“从宽”处理方式进行引诱，从而达到获得供述的目的。就取保候审来说，虽然就“从宽处理”之内涵界定而言，学界已经对“从宽处理”包括实体从宽和程序从宽两个方面的含义形成共识。[9]但就程序从宽是否包括强制措施从宽这一问题，不同学者存在观点差异。有观点认为，程序上的从宽包括适用较轻的强制措施，[10]体现在变更、解除强制措施等。[11]持反对意见的观点则认为“强制措施从宽”的提法，不仅与实体法上“从宽处罚”意义上的“从宽”存在本质区别，而且也不符合立法精神、司法实践和相关国际准则。[12]如果对于取保候审的性质和诉讼功能不予以明确，强制措施从宽就会被认定为一种程序性从宽，成为侦查人员“交易”的筹码。

（二）排除原则缺席

我国之所以没有将通过引诱所获得的口供作为非法证据明确排除，是考虑到实践中引诱行为很可能成为侦查人员的一种讯问策略，而此种策略与非法方法存在一定的差别，一概地排除可能会影响侦查工作的推进。所以，是否达到应当排除的标准，立法者将这一任务分配到了具体个案中，交由案件法官根据实际情况自由裁量。宣示性的规定代表的是立法机关对于非法方法零容忍的态度，而是否要排除则需要依据实际情况，通过相关的标准进行进一步判断。正如最高法参与起草《严格排非规定》的人员所言，在司法实践中，“如果侦查人员采用以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除”。[13]

虽然明确了这一原则，即非法引诱所获得的供述需要在个案中分析，并不是当然排除。但是，在相关法律规范中却没有对排除的具体标准进行明确，容易导致公权力机关的自由裁量权过大、排除具有任意性等问题。

（三）自愿性不存在独立判断标准

我国并没有采取像自白任意性规则的表述方式，而是在部分规范中吸收了自白任意性规则的精神。有学者认为，2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、2012年《刑事诉讼法》“两高”的配套司法解释与 2013 年的《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》共同构成了中国自白任意性规则的规范体系。其中，既有“反对强迫自证其罪”的原则性规定，也有实现自白任意性的具体规范，包括自白任意性的保障规范和非任意性自白的排除规范。[14]同时，也有不少学者以自白任意性规则在司法实务中的缺失否认规范层面上的存在。[15]就学术界和实务届的普遍情况而言，主流观点仍未将自白的任意性作为自白是否采纳的理论基础。

自白任意性规则指的是在刑事案件中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白，才具有证据能力；缺乏任意性或具有非任意性怀疑的自白不具可采性。这一规则包括了供述自愿性的保障和证据排除的规范两个方面。然而，在我国非法证据排除规则的表述中，对“自愿性”的判断并无体现，而是通过“是否采取刑讯逼供等非法取证行为”的客观行为进行判断。2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条规定中所使用的“迫使被告人违背意愿供述的”这一表述实际上指的就是使用刑讯逼供等非法方法所导致的结果，而不是作为判断的可操作标准。

通过客观标准进行判断有一定的好处。由于供述的自愿性较为主观，且很难存在统一的认定标准，在不同司法个案中可能会因犯罪嫌疑人的主体差异而存在不同的情况。通过将这一主观因素进行转化，仅通过审查取证行为的合法性从而推导供述的自愿性，将实践操作变得更为有效可行。但是，这就会导致自愿性的判断过于机械，将犯罪嫌疑人口供的自愿性与合法性混为一谈，自白任意性规则几乎完全等同于非法证据排除规则。所以，这种判断标准具有局限性，在不同的案件情况中生搬硬套可能会造成个案的不公正。

（四）中立第三方介入不足

1. 侦查阶段律师不具有讯问在场权

基于侦查讯问的隐蔽性、单向性，依据我国现有法律规定，辩护律师在侦查讯问环节并无明确的在场权，即使犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起委托了辩护人，但是其在侦查阶段要想获得实质的、有效的法律帮助仍存在相当阻力。加之律师会见权、阅卷权等多权利受限的司法现状，在侦查讯问时律师往往爱莫能助，只能为犯罪嫌疑人提供少量法律帮助。一旦讯问中存在较为模糊的讯问策略，犯罪嫌疑人就会处于权利被侵害的境地，容易沦为追诉犯罪的诉讼客体。

2. 侦查阶段检察监督权介入不足

人民检察院作为我国法律监督机关，对于侦查讯问应当享有相应的监督权。然而，在司法实践中，监督权运行乏力，主要有以下几个方面原因：第一，检察监督法律规定模糊，难以落实。虽然现行法律明确规定了检察机关对刑事侦查活动进行法律监督的权力，但是大都是一些原则性的规定，缺乏具体的操作方式、程序等，无法对侦查讯问形成有效制约。第二，对侦查讯问缺乏同步监督。依据现有法律规定，检察机关主要通过查阅卷宗、听取犯罪嫌疑人意见等事后处理方式了解侦查讯问的具体内容，难以知道全面、及时地了解到侦查人员讯问犯罪嫌疑人的具体情况，缺少发现非法讯问的机制，对一些可疑的非法讯问情形难以进一步核实并予以监督。“这不仅使得监督发生在违法讯问行为发生之后，而且通常因为没有足够的证据而无法有效监督，从而丧失监督的真正意义。”[16]

四、引诱性讯问行为的规制方法

（一）非法引诱性讯问标准界定

1. “适度性”标准界定

讯问策略主要以威胁、引诱、欺骗的方式表现，存在天然的危险性。所以，适当的讯问策略与非法讯问方式往往只存在一步之遥。正如一把双刃剑，同样的讯问策略如果通过恰当、合理的方式运用，不仅可以确保供述的客观性，也可以节约司法资源、提升诉讼效率。反之，如果超出了讯问策略被容许的正当边界，可能会导致危险的后果。对于讯问过程中所采用的引诱讯问方法，不能一概地都规定为非法，它有时候是一种策略的体现，适度引诱就是一种讯问策略。[17]如果超出了合理的范围，则应当被认定为非法利诱性讯问手段。如何界定“适度”，应当遵循以下三个判断标准：

（1）是否对犯罪嫌疑人的供述产生消极影响

第一，犯罪嫌疑人供述的自愿性。判断某一侦查讯问策略是否运用得当，最主要的标准就是犯罪嫌疑人供述是否基于其自由意志作出。因为讯问策略中讯问人员基于合理的方式，其主要目的是在于影响和消除犯罪嫌疑人的拒供心理，从而有利于诉讼的顺利推进，而不是完全控制犯罪嫌疑人的供述意志，使之丧失意志自由。需要注意的是，这里所强调的供述的自愿性，笔者认为，并不需要达到绝对的自愿。基于侦查讯问行为天然地会对犯罪嫌疑人存在一定的心理压力，如果强调犯罪嫌疑人的供述是绝对自愿的，实际上并不符合诉讼规律和实际情况。同时，供述的自愿性并不排除对个人利益衡量后作出选择，因为刑事诉讼程序本就存在一定的利益权衡。如果犯罪嫌疑人是在自己的自由意志之下基于一定的利益衡量后自愿作出，如选择认罪认罚，依然是自愿。但是，这种利益衡量不能是公权力机关异化强制措施、超出法律框架自由裁量权力的后果。而应当是基于程序公正等所依法做出的决定。

第二，犯罪嫌疑人供述的真实性。讯问策略是否超出合理界限的另一重要参考标准就是供述的真实性。事实真相是司法机关对案件的基本追求。讯问策略的运用也就是为了探究犯罪嫌疑人心中的事实真相，使之如实供述或辩解，还原案件真实情况。所以，讯问策略的运用必须以获得真实的供述或辩解为目的，同时，能够相对保障其客观性。否则，讯问策略就将失去其基本功能与价值。

（2）是否在法律所允许的范围内

讯问策略只能在法律所允许的范围内进行，这不仅是对法律公正性、平等性的一种维护，同时也是对侦查人员权力的一种控制。以法定原则限制侦讯手段，也是国外刑诉法对这一问题的处理方式。如德国刑诉法第136条a就“禁止的讯问方法”规定：“只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。”德国刑诉法的这一规定，并没有一般地否定威胁、引诱因素在审讯中运用，而是要求带有威胁、引诱因素的审讯必须符合“法定原则”。[18]

合法的讯问策略与非法引诱方法之间的界限在于，侦查人员所作出的“从宽处理”的司法承诺是否包含在法律的框架内。以引诱为例，如果侦查人员对犯罪嫌疑人的许诺超出了法律所规定的范围，如对重大、复杂案件中犯罪嫌疑人说“如果坦白就不追究责任”显然不符合法律规定，应当被认为利诱型供述予以排除。

（3）是否为公众的道德感情所容忍

除了以上两个标准，还有一个标准为社会公众的道德感情观。即不能严重超越公众所认可的道德界限，不能为公众所不接受。由于侦查讯问存在对个人权利和公共利益的衡量，公众普遍对侦查行击司法诚信、人权保障的价值理念在利诱性讯问中，司法人员往往会提供犯罪嫌疑人一定的“好处”，以作出司法承诺的形式与犯罪嫌疑人进行协商，以获得口供。在侦查人员作出司法承诺时必须坚守司法诚信原则，不得滥用司法承诺。如果讯问人员为了获得供述而开出不具有现实可能性、超出其法律权限的“口头支票”，会极大损坏司法机关的公信力，影响公众对法律的正确认识以及对司法公正的信任、维护。所以，侦查讯问必须遵循社会公平正义，服从人们的道德期许，实现不同价值之间的平衡。因此，讯问策略还必须符合社会公众所容许的道德要求。依据龙宗智教授的表述，即所谓不能使社会和法庭“受到良心上的冲击”或者“使社会震惊”、“使社会不能接受”。

“以取保候审为由让犯罪嫌疑人作出供述”应当被界定为非法引诱行为，主要有如下三个方面原因。

第一，犯罪嫌疑人供述自愿性、真实性难以保障。作为由于犯罪嫌疑人处于羁押状态，对自身权利了解不清，此时“人身自由”将会成为其主要追求。由于不清楚取保候审的性质和功能，面对侦查人员所提出的“优惠”条件，基于心理上的压力、对于人身自由的渴望或者侦查人员的不当引导，很有可能使得犯罪嫌疑人在供述的时候丧失自由选择权。也就是说，犯罪嫌疑人在作出供述时的自由意志可能是有缺陷的。同时，为了获得这一便利，犯罪嫌疑人往往已经失去了供述的自由意志，而是基于侦查人员的主观意志作出供述，很有可能投其所好而形成虚假供述。

第二，“以对其取保候审为由”违反法定原则。以对其取保候审为由要求其作出供述这一行为，存在不当运用强制措施法律规定的嫌疑。强制措施通过阶梯式的轻重排列，体现了相称性原则的基本要求。对强制措施种类、期限、方式等的选择适用，必须在充分考虑具体犯罪嫌疑人妨碍或者逃避诉讼风险大小的基础上，在保障诉讼顺利进行所必要的最小限度内适用，优先适用非羁押性强制措施，并将其期限控制到最短。强制措施阶梯式排列的立法本质是为了适用不同社会危险性的犯罪嫌疑人，而不是为侦查机关、审查起诉机关提供裁量性的交易空间，以作为一种获得供述的审讯手段。侦查讯问人员通过以对其取保候审为由要求犯罪嫌疑人作出供述，其对犯罪嫌疑人适用取保候审的条件在于“作出供述”，而不是基于其社会危险性标准进行考量，这无疑是对强制措施适用条件的一种无视，违反程序法定原则。

第三，冲击司法诚信、人权保障的价值理念。如果将变更强制措施为取保候审视为一种利益诱惑，是一种对基本人权的漠视。相比起逮捕措施，取保候审对于犯罪嫌疑人的“诱惑”在于人身自由的回归。然而，人身自由是一种基本人权。当犯罪嫌疑人符合取保候审的情形时予以取保候审，是程序正义、司法公正的基本要求，而不能认定为一种利益交换。此种观点不仅是对人权保障的轻视，也是对权力滥用观念的放纵。

2.“利诱”与“从宽”之间界限划分

司法实践中，侦查人员可能会不当利用“从宽处理”的司法政策诱导犯罪嫌疑人作出供述。然而，“利诱”与“从宽”虽然在形式上都体现为对犯罪嫌疑人提供了一定的实体性、程序性优惠，但二者之间存在本质的不同，需要予以厘清。

第一，考量标准不同。我国《刑事诉讼法》第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。从法条表述可以看出来，从宽处理的条件和标准主要体现在犯罪嫌疑人自愿如实认罪、认罚。然而，利诱并没有明确的标准，而完全基于侦查人员的自由裁量。比如对犯罪性质恶劣、罪行严重的犯罪嫌疑人说“老实交代就放你回家”，属于不具有实现可能的“空头支票”，其没有足够的法律依据作为支撑。据此，不当利诱应当被认定为一种违反司法承诺、削弱司法公信力的行为。

第二，法律后果不同。认罪认罚作为量刑的一个法定情节，其“从宽”体现在决定是否判处刑罚以及判处刑罚轻重时的一种裁量和处理，对犯罪嫌疑人具有实体性的影响。然而，不当利诱行为由于缺乏合法依据，无法导致此种结果，主要体现在两种情况。其一，引诱犯罪嫌疑人作出供述后，侦查人员不对其作出任何的优惠返还，即违反了所谓的“承诺”；其二，犯罪嫌疑人作出供述后，侦查人员对其作出了违反法律规定的实体性、程序性从宽处理。同时，利诱行为会基于侦查进程的不确定性而存在阶段性，会使得犯罪嫌疑人随时成为侦查讯问人员获取口供的交易对象。

第三，目的导向不同。认罪认罚从宽是在保障犯罪嫌疑人认罪认罚自愿性、真实性、合法性的前提下对其作出一定的从宽，在保障公正的前提下追求诉讼效率，有利于刑事诉讼目的的实现。然而，利诱行为是侦查人员在破案率、办案速度的压力下所采取的一种快速获得口供的策略。二者虽然都有追求效率的目的，但是利诱行为是将犯罪嫌疑人作为诉讼客体看待，不利于司法正义的实现。

就“以取保候审为由让犯罪嫌疑人作出供述”这一行为定性，其中一个重要的问题在于厘清“以取保候审为由”是一种“利诱”还是“从宽处理”的一个方面。基于强制措施的目的、性质以及不同强制措施之间的关系，变更强制措施不能作为从宽处理的程序性表现，也就不能成为侦查讯问中讯问人员和犯罪嫌疑人之间的一种协商条件。

第一，强制措施的适用不具有惩罚性，所以变更适用取保候审不能视为“从宽处理”。“逮捕就是从严，取保就是从宽”这种观点本就是将逮捕羁押措施作为惩罚性手段来认定，应当被摒弃。此种看法在理论上是不成立的，在实践中是有害的。因为，对犯罪嫌疑人是适用限制人身自由的逮捕措施还是取保候审，根本依据是其逃避和妨碍刑事诉讼的社会危险性的大小，对于社会危险性大、采取取保候审等措施不足以防止的，就需要逮捕，否则就应取保候审或者具结释放。[19]不论犯罪嫌疑人是否认罪认罚，未决羁押都只能在例外情况下为了保证刑事诉讼活动的顺利进行而适用，并不能作为对犯罪嫌疑人在诉讼过程中的一种惩罚性手段，更不能作为威胁或者引诱犯罪嫌疑人认罪认罚的一种工具。[20]

第二，取保候审的判断标准核心为“社会危险性”，而犯罪嫌疑人如实供述并不当然影响其“社会危险性”的判断。适用强制措施的根本问题在于对社会危险性进行判断，判断因素包括“涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况”。只有在综合考虑了多重因素之后，才可能对采取逮捕措施的犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审。也就是说，适用何种强制措施的主要标准依然是“涉嫌犯罪的性质、情节”，自愿如实供述只是其中一个考虑因素，并不具有变更逮捕措施的当然效力。同时，就是否供述与社会危险性大小之间的关系而言，笔者认为，二者之间有一定的联系，但不是必然。如果是因为犯罪嫌疑人自愿供述后，侦查人员认为其人身危险性降低，不适用逮捕也不影响诉讼进行，可以对其变更强制措施，以保证基本人权。这也是强制措施必要性、比例性、适当性原则的体现。但是，这不等同于以对其取保候审为由让嫌疑人作出供述。二者因果颠倒。

第三，强制措施的变更具有阶段性。基于“社会危险性”的降低而变更强制措施，体现了强制措施的变更性原则。其是在刑事诉讼进程基于诉讼相关因素的变化，以人权保障为内核所进行的一种灵活调整，所以此种变更具有阶段性、不确定性，而不具有终局性、决定性的法律效果。

（二）自愿性审查机制构建

口供的自愿性不能直接等同于取证手段的合法性。一方面，这种判断方式具有机械性和局限性，不能适应不同的案件情况；另一方面，侦查讯问本就常伴有威胁、引诱和欺骗的因素，时常游走在法律的边缘，对其进行合法性判断有一定的困难。在合法性判断本身就存在阻碍的情况下，将口供的自愿性外化为取证手段合法性的客观标准，不利于犯罪嫌疑人的权利保障。

1. 自白任意性判断标准明确

基于上述原因，自白任意性判断可以采用双重判断标准：即侦查人员采取了非法取供行为，该行为可能导致虚假供述。如果侦查人员的行为同时不具备以上两个要件，则该自白是任意性的，反之亦然。具体来说：要件一，取供行为违法。这一违法不仅限于我国《刑事诉讼法》第五十二条所禁止的手段，还包括其他违反了讯问策略法定原则、超过公众道德所能忍受的轻微违法行为。要件二，可能导致口供的真实性、客观性受损。警察使用侦查讯问策略，其目的就是要获取被告人的有罪供述以证实案情，如果因此而取得的自白是不可靠的，就会导致冤假错案。美国的一个地方检察官劳里·玛吉德曾经主张：“虽然过度限制欺骗讯问技术是不可取的，但如果它的使用可能导致虚假供述而危及事实真相，就必须对它加以限制。”[21]

2. 自白任意性受损的救济机制构建

为保障自白任意性，不仅应当就判断标准予以明确，还应当在程序上对任意性予以保障。具体而言：第一，侦查讯问的告知义务。在侦查讯问开始前，侦查人员应当告知犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪等权利，确保其供述的自愿性、真实性。第二，就引诱等模糊侦查讯问行为出现时，允许犯罪嫌疑人就讯问的客观性、真实性提出异议。由于犯罪嫌疑人法律水平较低，很难界分侦查人员在侦查讯问中所提出的“好处”是否具有一定的合法性、合理性和可实现性，所以，在这种模棱两可的灰色地带中，允许犯罪嫌疑人对其权利、供述后的后果进一步予以明确。犯罪嫌疑人可以通过值班律师、辩护人向同级检察机关提出，由检察机关界定确实是否存在不当利诱行为。

（三）引诱性讯问口供的裁量排除原则建立

从《严格排非规定》以及现有司法解释的精神上看，引诱方法并未直接侵犯公民基本权利，与刑讯逼供在强迫程度上存在明显差异，并没有达到完全剥夺被讯问人独立意志的程度。如果采取强制性排除规则，将引诱方法所获得的口供绝对、完全的排除。一方面，不符合现有司法解释的精神，在实践中可能会存在适用不明的问题；另一方面，从根本上否认了引诱作为侦讯技巧的容许性、合法性基础，不符合侦查实践需求。所以，应当确定引诱性讯问口供的裁量排除原则，对诱供、骗供到底属于非法取证手段还是合法侦讯技巧进行评价，结合侦查人员的主观意图、诱骗的具体内容以及嫌疑人的心理体验等综合全面衡量。公诉和审判机关办案人员应当对诱供、骗供到底属于非法取证手段还是合法侦讯技巧进行评价，结合侦查人员的主观意图、诱骗的具体内容以及嫌疑人的心理体验等综合全面衡量，经审查调查后认为诱供骗供属于非法取证手段，但该诱骗行为是否足以造成被告人被迫虚假供述，需要法官结合被告人的社会地位、人生阅历、经验学识等进行综合评价，“对于这种证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除”。[22]如果采用引诱方法违反了法律的规定，并且损害了口供的自愿性、客观真实性，有违程序正义原则，使得被告人被迫作出供述的，应当予以排除。

结合裁量排除原则就“以对其取保候审为由让嫌疑人作出供述”这一行为进行分析，判断其是否属于超出了讯问策略合理界限的非法利诱性讯问。认定为合理的讯问策略需要满足如下两个要件：第一，依法事前告知，包括强制措施的变更条件和理由，犯罪嫌疑人是否供述会对其产生的影响。通过权利义务的明确告知保障犯罪嫌疑人供述的自愿性。第二，确实有对犯罪嫌疑人的社会危险性进行综合判断审查。不论犯罪嫌疑人是否作出供述，都应当依照法律规定对其犯罪性质、情节、社会危险性进行正确、及时的判断，而不应将变更强制措施的权力作为获取口供的交易条件。

如果讯问人员在提出“以对其取保候审为由”的条件后，单纯基于犯罪嫌疑人确实作出了供述、实现了“交易”而为其变更强制措施，而未结合口供对社会危险性进行综合判断，则不符合强制措施的法律规定。如果讯问人员仅是提出了条件、获得了口供，但基于犯罪嫌疑人的社会危险性较高没有为其变更强制措施，则是明知承诺的虚假性仍滥用权力套取口供，违反了司法诚信原则。此时，可以推定侦查人员存在非法获得口供的不正当目的，犯罪嫌疑人口供的自愿性、真实性受损，应当基于案件情况综合评价，予以排除。

（四）第三方介入机制完善

1. 明确律师讯问介入权

律师在场权既是律师帮助权的一部分，也是辩护权的一部分。联合国在1988年《关于保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》并未明确包含律师在场权的规定。不过，在联合国主导的国际刑事诉讼实践中，事实上已包含犯罪嫌疑人接受讯问时的律师应当在场的具体要求。从多个代表性国家的国内法来看，审前阶段尤其是侦查阶段的律师在场权获得越来越多的重视，并朝着更实质地发挥在场律师作用的方向不断发展。[23]辩护律师在场不仅能够监督侦查讯问手段和内容，而且能够确保侦查讯问笔录之准确与完整，维护犯罪嫌疑人的合法权利。

由于我国侦查权是几乎封闭的运行模式，为了保障犯罪嫌疑人权利以及供述的自愿性，必须打破侦查活动的封闭性，以监督侦查人员以使其不敢使用隐蔽的违法方法进行讯问。具体做法如下：第一，明确律师讯问在场权以“应当在场为原则，延迟介入为例外”。针对某些特殊案件如危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等，可以通过明确案件范围而限制律师的介入。第二，明确律师在场的权利，尤其体现在律师异议权履行的保障机制。规定律师在场就是为了能使侦查人员行为能够在不侵犯犯罪嫌疑人利益下进行讯问，防止其以隐蔽的非法方法获取口供。因此，当律师发现侦查人员行为不当时，有权提出异议让其纠正。第三，明确律师在场的义务，如介入讯问需保守秘密、不得无故阻碍侦查讯问等。

2. 完善检察机关法律监督权

对于检察机关法律监督权的完善，主要体现在以下几个方面：第一，完善、细化检察机关在侦查讯问中行使法律监督权的具体法律规范。由于现有监督侦查讯问的法律规定存在过于原则、难以操作的问题。有必要通过修改《刑事诉讼法》较为详细地规定检察机关对包括侦查讯问在内的整个侦查活动的法律监督。如可以借鉴大陆法国家检察官对侦查人员的控制方式，赋予检察人员对侦查人员直接监督权，使侦查人员置于双重制约之下，减少非法侦查讯问的可能性，既便于检察机关的监督和侦查机关的遵守，也有利于犯罪嫌疑人的人权保障。[24]第二，保障检察机关监督的及时性、同步性。由于我国长期以来所使用的讯问笔录相对滞后，且同步录音、录像推行不全面，还存在可能过程录制不完整等问题，多方因素导致检察机关的监督不够及时。针对如上问题，其一，可以考虑推行笔录和录像相结合的方式来固定讯问结果，二者相互印证。其二，基于目前司法现状的办案压力，检察人员参与侦查讯问全环节不太现实。但是可以考虑检察人员对于录像过程的流程操作进行监督，保障讯问过程的真实性、完整性。