司法工作人员相关职务犯罪中“恶劣社会影响”的判定

在司法工作人员相关职务犯罪侦查中，滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪的成立，以渎职行为造成重大损失结果为前提。“恶劣社会影响”作为重大损失的表现形式之一，因其概念较为抽象、概括，缺少类型化的规定，司法实践中认识不一，适用时争议不断，成为困扰侦查实践的难题。基于此，本文通过对“恶劣社会影响”与“非物质损失”“其他情形”“媒体舆论”等概念的研究，厘清“恶劣社会影响”的基本内涵，分析实践中存在的问题，提出司法认定的主体、原则和方法等，以期对司法实践有所裨益。

一、“恶劣社会影响”的内涵

（一）“恶劣社会影响”的基本内涵

2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确，滥用职权行为或者玩忽职守行为，“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”，应予立案。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》也将“造成恶劣社会影响”作为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（以下简称“重大损失”）的表现形式之一，但并未对其认定标准作出具体规定。目前，除上述规定外，其他法律和司法解释未对“恶劣社会影响”作出具体的解释，学界对此也认识不一。2016年《刑事审判参考》第1089号杨某某滥用职权、受贿案中对“恶劣社会影响”进行了列举，包括：（1）渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的；（2）渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；（3）渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；（4）渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；（5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的。

笔者认为，渎职行为侵犯的法益是国家机关公务的合法、公正、有效执行。从刑法条文的表述看，渎职行为“导致”的“重大损失”是指与渎职行为相分离的，由渎职行为引起的公共财产、国家和人民利益遭受的现实损失。在《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对“人员伤亡”“财产损失”等物质性损失作出较为明确规定的情况下，“恶劣社会影响”作为“重大损失”的另一表现形式，主要是对社会秩序和公共利益等造成的一种非物质性损失。

（二）“恶劣社会影响”与“非物质损失”的关系

从相关司法解释和实践情况看，“重大损失”不仅包括物质性损失，还包括非物质性损失。其中，“人员伤亡”“财产损失”属于物质性损失；“恶劣社会影响”是一种非物质性损失，是对物质性损失的相应补充。需要注意的是，“恶劣社会影响”是否等同于“非物质损失”？这主要取决于对“恶劣社会影响”与“其他情形”（指《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第4项规定的“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”）的理解。关于“其他情形”是一种物质性损失还是一种非物质性损失，抑或是一种兼而有之的损失，有待进一步探讨。有观点认为，“其他情形”中并不包含“非物质损失”，那么“恶劣社会影响”将成为“非物质损失”的兜底条款。有观点认为，“其他情形”也包含“非物质损失”，“恶劣社会影响”和“其他情形”在“非物质损失”中存在非此即彼的关系。

笔者认为，在无法明确界定“其他情形”性质的情况下，可从“恶劣社会影响”的本质来理解其与“非物质损失”的关系。“恶劣社会影响”本质上具有社会性，但“非物质损失”并非均具有一定的社会性。这就意味着，作为兜底条款的“其他情形”，包含不具有社会属性的非物质性损失，比如渎职行为致使犯罪嫌疑人逃避刑事处罚等。综上所述，“非物质损失”包含但并不局限于“恶劣社会影响”，还包括“其他情形”中的非物质性损失。

（三）“恶劣社会影响”与“其他情形”的关系

从《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》关于“重大损失”的表述看，“恶劣社会影响”与“其他情形”是一种并列关系，且是危害程度相当的不同情形。从实践情况看，司法工作人员的渎职行为较少直接造成人员伤亡、财产损失，更多的是妨碍诉讼进行、破坏监管秩序、导致犯罪嫌疑人逃避追诉、致使黑恶势力坐大成势、造成冤假错案等非物质性损失。而对于渎职犯罪造成的非物质性损失，绝大部分判例更倾向于适用“恶劣社会影响”，而不愿意适用“其他情形”。司法解释规定“其他情形”，是为防止因列举不全而导致遗漏相关情形。因此，在适用顺序上，虽然“恶劣社会影响”优先于“其他情形”，但不应将“人员伤亡”“财产损失”以外的非物质性损失都纳入“恶劣社会影响”的范畴，“其他情形”具有其独立存在的价值。2016年《刑事审判参考》列举了“恶劣社会影响”的情形，但其表现形式远不止于此。此外，由于“恶劣社会影响”表现形式复杂多变，很难通过穷尽式列举的方式将其与“其他情形”进行区分。对此，需要在理解和把握“恶劣社会影响”本质的基础上，在非物质性损失层面区分其与“其他情形”的适用范围。

笔者认为，“恶劣社会影响”主要有三大特征：一是社会性，即对社会不特定公众产生了负面作用；二是公众可感知性，即渎职行为直接侵害了社会公众的利益，造成社会公众可以确切感知的影响；三是不可测量性，或者说需要予以价值评价。这是指社会影响要达到“恶劣”的程度，但“恶劣”却很难用某种客观标准或数据来衡量。基于以上分析，在实践中把握“重大损失”时，应当先对渎职行为造成的损失后果进行定性，对于物质性损失考虑适用“人员伤亡”“财产损失”和“其他情形”，对于非物质性损失则考虑适用“恶劣社会影响”和“其他情形”；再对非物质性损失是否具有“恶劣社会影响”的特征进行分析，在非物质性损失并不能以“恶劣社会影响”认定时，考虑适用“其他情形”。

（四）“恶劣社会影响”与“媒体舆论”的关系

由于“恶劣社会影响”具有社会属性，其认定易受“媒体舆论”等社会因素的影响。对于渎职行为引起媒体广泛报道即可认定为“恶劣社会影响”，几乎成了司法实践中的一种共识。而随着司法理念的进步，实务界越来越警惕舆论对司法的僭越。较有代表性的观点认为，根据宪法第41条“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，故不应将公民行使正当的舆论监督权利视为“重大损失”。目前，理论界也较为普遍地批评将“媒体舆论”作为评价“恶劣社会影响”的绝对标准。同样的犯罪，经过媒体大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则可能不会产生社会影响，而且媒体的报道也可能不真实。如果将社会影响作为定罪量刑的情节，不仅不符合犯罪构成要件的基本原理，可能导致定罪量刑不公平，而且容易形成媒体左右定罪量刑的局面。

“恶劣社会影响”是渎职行为对社会所直接产生的一种负面作用。在这种负面作用下，有时可能会间接产生媒体报道等附随结果。不可否认，媒体、舆论因素可以在这一阶段发挥作用，但并非判断的必要条件和决定因素。由此可知，混淆舆论监督的附随结果（社会影响）与渎职行为“造成恶劣社会影响”的区别，是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的关键。此外，从2016年《刑事审判参考》所列举的五种表现形式看，“渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的”只是“恶劣社会影响”的表现形式之一，这也就意味着“恶劣社会影响”并不同于“媒体舆论”。

二、“恶劣社会影响”的实践分析

（一）“恶劣社会影响”的实践适用情形

经过对近几年实践判例的梳理发现，“恶劣社会影响”主要适用于滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪，在其他罪名中适用极少。此外，“恶劣社会影响”与“其他情形”存在边界模糊、混用等情形。法院认定“恶劣社会影响”的情形多样，主要为以下几种：（1）利用职务便利获取公民信息被用于犯罪活动的；（2）利用职权帮助追索债务，扰乱社会秩序的；（3）有案不立、压案不查，导致犯罪嫌疑人逃避追诉的；（4）以调解、和解为由放弃侦查，导致犯罪嫌疑人逃避追诉的；（5）以罚代刑处理刑事案件，导致犯罪嫌疑人逃避追诉的；（6）具有（3）（4）（5）的行为，导致犯罪嫌疑人继续实施犯罪行为或者黑恶势力坐大成势的；（7）多次捎带违禁物品，严重破坏监管秩序的；（8）对不符合条件的罪犯减刑、假释、暂予监外执行，造成“纸面服刑”的；等等。

（二）“恶劣社会影响”的适用问题分析

1.“恶劣社会影响”适用范围过于宽泛。由于法律对“恶劣社会影响”的表述较为原则和抽象，司法解释也没有列举具体情形，对于实践中各种形式的非物质性损失，很多情况下认为只有冠之于“恶劣社会影响”才算是于法有据。有的案件在叙述渎职行为后直接认定为“造成恶劣社会影响”，缺乏法律论证过程；有的案件直接将群众上访、媒体报道等情形逐渐等同于“恶劣社会影响”，并成为其说理的主要内容，如“被新闻媒体曝光，造成恶劣社会影响”。

2.“恶劣社会影响”认定标准差异较大。由于缺乏统一的认定标准，检察机关、法院对一些渎职行为是否“造成恶劣社会影响”存在认识分歧。在同类案件中，有的案件没有被立案侦查，有的案件被决定不起诉，有的案件被定罪免刑，有的案件甚至被判决无罪等，在一定程度上引发公众质疑。

3.“恶劣社会影响”量刑轻刑化情况较为突出。根据罪责刑相适应原则，“恶劣社会影响”与“人员伤亡”“财产损失”的危害程度相当，那么三者的刑罚结果也应当具有一定的相当性。从司法实践看，渎职侵权犯罪轻刑化问题比较普遍，造成恶劣社会影响的案件尤为突出，多数案件皆因犯罪情节轻微，认罪态度良好，有自首情节等没有被判处实刑。如刘某某滥用职权案，民警刘某某在张某承认对被害人造成重伤但被害人拒绝伤情鉴定的情况下，便擅自对张某以行政拘留10日、罚款500元结案。事后，张某纠集多人多次实施犯罪，形成恶势力犯罪集团，造成恶劣社会影响，法院以滥用职权罪对刘某某作出有罪判决，但免予刑事处罚。究其原因，一是“恶劣社会影响”是一种非物质性损失，且无法直接计算和衡量，易使人产生其轻于“人员伤亡”“财产损失”等物质性损失的认识偏差；二是在“恶劣社会影响”的认定过程中，部分不合理的司法惯性促使司法机关趋于适用轻刑或不予处罚；三是一些单位追求办案数量而忽视办案质量，立了一些“可立可不立”的轻微案件，一旦立案就要把法律规定运用到极致，以达到有罪判决的目的，进而导致刑罚轻缓化。

三、“恶劣社会影响”的司法认定

（一）“恶劣社会影响”的认定主体

由于“恶劣社会影响”是一种非物质性损失，具有不可测量性，有观点认为，对渎职犯罪“恶劣社会影响”的认定，可以考虑借鉴未成年人犯罪案件的社会调查制度。为保证调查的客观中立，调查机构不宜由承担犯罪追诉职责的检察机关担任，也不宜由承担审判职责的法院担任，应当引入权威中立的第三方调查机构。有观点认为，可通过抽样调查等方式，调查渎职行为对社会造成的危害，出具调查意见。

笔者认为，“恶劣社会影响”作为客观构成要件要素，既具有事实的面向，也有评价的内容。“社会影响”是需要用证据证明的客观事实，而“社会影响”是否达到“恶劣”的程度，则是价值评价的内容。因此，就滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪而言，“恶劣社会影响”理应由侦查机关以证据的形式予以固定，并需要司法者根据社会公众的价值标准进行具体评价。以社会调查的方式对渎职犯罪的“恶劣社会影响”进行认定，易导致以社会公众对渎职行为的负面评价代替渎职行为对社会造成的客观影响，进而将“恶劣社会影响”的认定完全倒向一般人的主观看法。这种做法及其导致的结果，看似加重了对渎职行为的处罚力度，但严重制约了国家机关正常活动的开展，甚至会助推“少干少错、不干不错”错误观念的形成。

（二）“恶劣社会影响”的认定原则

1.“恶劣社会影响”是客观存在的现实、实际影响。“恶劣社会影响”与“人身伤亡”“财产损失”一样，都是“重大损失”的具体情形，都是渎职行为引起的现实损失结果，对于可能发生或者“本应”发生，但实际没有发生的“恶劣社会影响”，不能认定为“重大损失”。

2.即使存在“恶劣社会影响”，仍需要根据渎职行为与“恶劣社会影响”间的因果关系，具体判断是否将“恶劣社会影响”归责于渎职行为。实际存在“恶劣社会影响”只是成立相关渎职犯罪的必要条件之一，最终是否构成犯罪，还需要具备渎职行为、行为与“恶劣社会影响”间存在因果关系、行为人具有主观过错等要件。在这一判断过程中，尤其需要注意当渎职行为本身不具有造成“恶劣社会影响”的危害性，只是由于媒体夸大，甚至错误报道，在网络上快速发酵，引发社会广泛关注、评论、转发，进而造成了严重的社会影响，此时若直接以“恶劣社会影响”入罪则有待商榷。

3.应坚持相当性原则对“社会影响”的恶劣程度进行评价。鉴于《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对“人身伤亡”“财产损失”的认定标准作出了规定，“恶劣社会影响”可以参考两者的危害性进行衡量，即“造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上”“造成经济损失30万元以上”。对于犯罪情节轻微的情形，则应贯彻宽严相济刑事政策，加强纪法衔接配合，避免刑事处罚过分扩张。在确立相当性原则的前提下，可以根据“恶劣社会影响”的不同情形，分别确立相应的参考衡量标准。如，可以考虑将玩忽职守行为导致犯罪嫌疑人再犯罪并造成社会影响的案件，认定为造成“恶劣社会影响”，并将该类行为明确为有期徒刑以上刑罚的故意犯罪等。