论偷换二维码行为的刑法定性

通说认为诈骗罪的构成要件中最关键的特点在于受骗人自觉处分财物，盗窃罪的构成要件最大特征在于秘密窃取财物，基于这两点区分诈骗和盗窃。但是二维码案既具备秘密性，而被骗人又是自觉处分财物，这两个特点都具备的时候，本案应该定诈骗、盗窃，还是想象竞合？需要对现有观点进行详细的梳理。

首先是盗窃说。盗窃说的出发点是秘密性。行为人盗窃二维码的行为具有秘密性，这是为大家所共知的。但是，顾客主动交付财物，财物转移不具有秘密性，顾客不可能成为盗窃罪中的被害人，所以盗窃说通常认为商家才是被害人。以此为出发点，最具有代表性的是作为法院意见的盗窃货款说。盗窃货款说认为：第一，被告人基于秘密手段窃取二维码；第二，将二维码和收钱的钱箱类比。基于这两个理由，认为二维码案应当成立盗窃罪。

但是，盗窃罪中客观要件是否包括秘密性存在争议。退一步讲，即使承认这一点，在诈骗罪中，虚构事实和隐瞒真相都可以通过秘密的方式进行。比如在交易之前，行为人秘密地对被害人所要支付的财物进行调包，那么行为人同样可以构成诈骗罪。在实务中也有类似的案例。另一方面,盗窃罪的秘密窃取指的是实行行为具有秘密性。而本案中偷换二维码的行为不是实行行为，因为其中不包含财物转移。该行为只是盗窃的预备行为，预备行为具有秘密性并不能决定实行行为是秘密窃取。

另外，关于类比收银箱的理由，如果商家收钱的钱箱被行为人替换，商家也可能占有顾客支付到钱箱中的钱。此时，行为人占有作为封缄物的钱。但是就像刚才凌波师姐也提到，在二维码案中，钱款是直接从顾客账户打到行为人账户，商家不存在占有。这就体现了新型的支付和传统支付的最大不同，这也暴露了盗窃货款说的最大缺陷——商家从来没有占有钱款，如何成为盗窃罪的受害人？有观点为了弥补这一缺陷，提出在交付的那一瞬间，通过社会观念或者大家的一般认识，可以认为商家占有钱款。确实，如果是现金交易，在顾客将钱交给商家的那一瞬间，两者是可能共同占有现金。但是在二维码案中，钱是直接从顾客的账户打到了行为人的账户，商家从来没有共同占有过这笔钱。因此，盗窃货款说实际上难以成立。

为了弥补盗窃货款说的不足，有学者提出盗窃债权人地位说。行为人偷换二维码盗窃的不是顾客的货款，而是商家的债权人地位。我们仔细思考不难发现，债权人的地位之所以可以被窃取，之所以具有财产性利益，是因为背后存在债权。那么债权可不可以被盗窃呢？在二维码案中，大家可以明显感觉到，不管是在支付前还是支付后，商家都是债权人，这一点不可改变，他的债权人地位从未被动摇。的确，有些债权是可以被盗窃的，比如说购物卡和现金，都可以被理解为一种债权，这些债权依附在实体的卡片或者纸张上，债权随着实体占有的转移而转移。但是在本案中，商家享有的是合同债权，这一债权不依附于一个实体，而是抽象存在的。债权人、债务人都是明确固定的，不可能通过一个偷换二维码的行为将主体变更。因此这一理由无法成立。

如果按照盗窃债权人地位说，有可能存在一个问题。债权人的地位有两种理解方式。首先，可以被理解为一种抽象的地位：只要二维码被替换，商家的债权人的地位就被替换了。那么只要二维码被替换，犯罪就既遂了。但很明显，大家接受不了这样的结论，而且替换之后也没有发生财产损失。因此，只能将其理解为一种具体的债权人地位：只有当顾客和商家建立了正式的债权债务关系，当顾客准备付钱的时候，债权人地位才发生转移，犯罪才既遂。但是支持该观点的学者认为，付款的时候犯罪仅仅进入着手阶段，付款过后才既遂。这和我之前提到的盗窃货款说的既遂时点是一样的，没有根据债权地位时点来算。这个观点实际上继承了盗窃货款说的具体结论，并未贯彻到底。

接下来是诈骗说。现在的理论和实务观点一般认为，商家是基于债权交付商品，没有被骗。所以商家不是受骗人，而顾客是受骗人。顾客作为受骗人有一个前提，就是其陷入了认识错误。的确，顾客有事实上的认识错误。但是，这是否可以被评价为刑法中诈骗罪的认识错误呢？这需要进一步审查。顾客受骗说认为，若知真相，即无交易。即只要顾客认识到了真相，就不会交易，如果进行交易，就陷入了认识错误。它实际上是基于一种条件说，也是全面无效说。完全支持全面无效说的学者和实务界人士极少。即使井田良教授，作为全面无效说的支持者，也认为要基于重大性对全面无效说进行限缩。在诈骗说中提出要用条件公式的张明楷教授，在教科书中也指出，通过法益错误说对全面无效说中“错误”的范围进行适当限制“原则上是妥当的”。因此，不能接受全面无效说。

现在的通说或者说非常有力的学说是法益错误说。只有当错误与侵害的法益相关时，“错误”才能被认定为诈骗罪的错误。这一观点把所有的目的错误和动机错误排除在外,过于限缩错误的范围。财产是我们自我实现的载体。我们珍视财产，是因为财产能够为我们带来自我实现。只有有利于主体自我实现的财产才是有价值的。因此，如果将自我实现和财产完全割裂开来，也是不妥当的。不管在错误方面采用怎样的理论，在财产犯罪中，一般我们认为，财产可以作为交易手段、目的达成的手段而被保护，因此，在财产交换、目的达成这一点上如果存在错误，我们就认为是诈骗罪中的错误。

具体到二维码案中，判断顾客是否陷入错误应该考虑顾客的交易目的是否达成。

先审查顾客的交易目的在本案中是否达成。

顾客是否需要认识到二维码的权属关系？我们通常情况下会认为，购物支付使用的二维码一定是商家的。但仔细一想，真的有必要这样认为吗？比如说收款贴的二维码并不是商家的，而是商家女儿的，或者是红十字会的，那么就会成立刑法中的错误了吗？实际上并不会。因为顾客付款的最根本的原因不在于二维码是商家的，而是商家让顾客付款到那个二维码对应的微信账户上。因此，在二维码案中，商家让顾客付款到错误的二维码对应的微信账户上，顾客就支付到了错误的二维码对应的微信账户上，顾客没有陷入认识错误。

再看顾客是否具有核实二维码的义务。

有观点认为，顾客对二维码上的头像和名字有疑问,就有义务向商家提出核实。但这混淆了审查的可能性和审查的义务。如果我们要求顾客对商家的二维码进行审查，就会打乱交易秩序降低顾客和商家相互间的信赖度。最终，不利于构建和谐高效的交易秩序。我们从民事关系上看，《民法典》第149条规定了关于第三人欺诈的问题。如果第三人实施欺诈，使得受欺诈方违背真实意思实施民事行为，在相对方不知情且不应当知情的情况下，受欺诈方不得提出撤销。这个规定就是为了保护交易的稳定性。既然双方都不知道真实的情况，那么双方都是被欺诈者。这时应当将交易稳定下来，而不应当让善意相对方承担损失。二维码案中，商家支付了货物，但没有收到钱款，已经是损失方。按照民法精神，应该继续保持这样的交易形态，而不应当让相对方顾客承担相应的风险和损失。

因此顾客受骗说的理由就存在问题。但是由于诈骗说都是以顾客受骗说为基础的，所以有必要对顾客受骗说的理论进行更深入的检讨。

首先是一般诈骗说。

一般诈骗说认为，顾客既是受骗人也是受害人。行为人偷换自己的二维码冒充商家的二维码进行欺骗，顾客误以为是商家的二维码而陷入认识错误，顾客扫码支付处分财产，行为人获得了财产，到此为止，完全符合诈骗罪的构成要件。但这一理论忽略了通说中认为的诈骗罪中顾客遭受损失的构成要件。而一般诈骗说之所以将这一构成要件删除，首先是因为他们忽略了三角诈骗的可能性，其次是在财产认定上采用了形式的个别财产说。这两点在学界有充分的讨论，三角诈骗有存在的空间，而形式的个别财产说不仅不符合现在的理论，也不符合司法实践。

其次是三角诈骗说。

张明楷教授认为二维码案中行为人成立三角诈骗。在二维码案中，顾客是处分人，商家是受害人,似乎可以认为这是处分人和受害人不一致的三角诈骗。但是，在传统的三角诈骗中，处分人和受害人之所以可以分离，是因为受害人是财产所有人,其当然会因为处分人的处分行为而遭受损失。但在二维码案中，顾客支付的财产是货款，商家受到的损失是未得到的债权，或者是一个预期的货款。商家不是货款的所有人，因此难以成立三角诈骗。但张明楷教授认为，只要受骗人具有向受害人转移处分财产的义务，并且以履行这样的义务为目的处分了财产，根据交易习惯，受害人没有获得财产并且丧失了要求受骗人再次转移处分自己财产的民事权利的情况下，就可以成立三角诈骗。这一观点是否成立呢？首先，在新类型的三角诈骗中，顾客是货款的所有人。顾客是否存在损失，应当看顾客是否实现了预期的目标，商家是否实现预期目标和顾客没有关系。只有顾客自己才可能成为自己错误支付财产的直接受害人。其次，在三角诈骗中，受骗人往往有一定的支配权限，才可以处分他人的财物。但是在二维码案中，顾客处分的是自己的财物，不需要借助商家赋予的权限，这也与一般的三角诈骗存在本质区别。最后，新类型的三角诈骗改变了传统的三角诈骗的基本结构。传统的三角诈骗是处分人和受害人之间的分离，但是新类型的三角诈骗是财产所有人和最终受害人之间的分离。二者最大特点不一样。这样的三角诈骗是否能够成立，需要进一步讨论。

前面我们讨论了盗窃罪中顾客受盗和商家受盗的两种可能，也讨论了诈骗罪中顾客受骗的可能。这些实际上都难以成立。那么是否意味着我们无法处理二维码案了？

我认为现有观点忽略了一种可能：商家作为受骗人，受骗的是债权这样一种可能。在合法的交易中，交易的一方不仅要处分自己的财产，还要获得对价，获得对价的过程也是处分自己的债权的过程。在这一处分债权的过程中，是否可以受到诈骗？我认为可以。在二维码案中，顾客并没有欺骗商家，他们之间形成了合法的债权债务关系，商家享有债权，可以请求顾客往二维码中支付，而请求支付同时也是在处分自己的债权。由于二维码被行为人偷换，商家陷入认识错误，错误地处分了自己的债权，造成了自己的损失。因此我们可以抽象出一种以债权实现为对象的诈骗。这样的诈骗有三个特征：首先，它以存在合法的债权为前提；其次，受骗人处分的是债权；最后，受骗人处分的是自己的债权，但是最后行为人得到的却不是债权，而是债权所指向的具体的财产。

这样的理论存在两个障碍。

其一，就如刚才凌波师姐所提到的，诈骗罪是一种交流型犯罪。本案中是否存在行为人和受骗人之间的交流？我认为存在。如果把交流仅仅限定为说话、写字等，例如我把二维码拿到你面前让你付款才算交流，就过分限缩了交流的范围。交流不是一个具体的构成要件，而是欺骗行为和处分行为之间因果关系的具体化。只要存在信息传递，行为人通过欺骗行为传递了信息，受骗人接收到了这个信息，就可以构成交流。

其二，素材的同一性的问题。刑法理论一般认为，行为人获得的利益和受害人遭受的损失之间应当具备素材的同一性。但在本案中，商家损失的是债权，行为人得到的是具体的财产，二者之间似乎不具有同一性。但我认为，素材的同一性并不要求形态上的一致，而是要求行为人获得的利益和受害人受到的损失都和处分行为直接相连。但我们知道，处分行为本来就可以使债权的形态发生改变，因此我认为同一性也可以得到合法解释。