把握实质法律关系精准认定执行判决裁定渎职犯罪

　　以负有或者实际履行执行职责作为判定犯罪主体适格的基本标准

　　执行判决裁定渎职犯罪的主体是负有或者实际履行执行职责的司法工作人员，执行职责包括与执行案件相关的决策、组织指挥、监督、参与、协助履行等职责，负责或者实际履行执行职责的司法工作人员则包括：专门负责执行工作的执行人员；依法有权对本庭审判的案件进行执行的审判人员；组织指挥、批准具体执行工作的司法工作人员；等等。

　　值得注意的是，对执行职责的违反是认定犯罪构成的前提，司法工作人员负有或者实际履行执行职责是判定犯罪主体适格与否的基本标准，不具备执行职责的司法工作人员或其他人员则不能成为执行判决裁定渎职犯罪之主体。

　　以经过裁判与否来认定相关生效法律文书是否属于执行判决裁定渎职犯罪中的判决裁定

　　从范围来看，执行判决裁定渎职犯罪中的判决裁定，既包括民事、行政判决裁定，也包括刑事判决裁定。有观点认为，刑事案件中“对罚金或没收财产的执行与不执行并不直接影响当事人或者其他人的任何利益损失”，应将刑事判决裁定排除在外，该观点有待商榷。

　　从立法目的来看，执行判决裁定渎职犯罪是为了更好地规制执行阶段执行人员徇私舞弊的行为而设立的，并未将刑事判决裁定的执行排除在外。因此，无论是从文义解释、体系解释，还是从目的解释看，其中的判决裁定不仅包含民事行政判决裁定，还包含刑事判决裁定。事实上，刑事判决裁定执行完全有可能会给当事人或者其他人造成损失，例如，执行人员以破坏性手段执行被执行人的财产，造成当事人财产严重毁损的，便可能成立执行判决裁定滥用职权罪。

　　另外，执行判决裁定渎职犯罪中的判决裁定，除包括法院依法作出的具有执行内容且已发生法律效力的判决裁定外，还应包括法院为依法执行支付令、生效调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定。

　　坚持客观解释立场界定犯罪危害行为

　　站在客观解释的立场，执行判决裁定滥用职权罪所侵犯的法益侧重于评价不法行使执行权和由于不法行使执行权致使当事人、其他人遭受重大损失；执行判决裁定失职罪所侵犯的法益侧重于评价执行职责的勤勉性和由于执行职责勤勉性缺失致使当事人、其他人利益遭受重大损失，即在执行判决裁定过程中由于过失导致应该履行诉讼保全、强制措施或相关法定职责而怠于履行。有观点认为，两罪的危害行为仅包括滥用职权行为即违法采取诉讼保全措施和强制执行措施行为，以及失职行为即不履行诉讼保全措施、不履行法定执行职责行为，不能把除此之外的任何危害行为作为两罪的类型化的危害行为。该观点实际上是把执行过程中滥用职权行为等同于或限定为违法采取诉讼保全措施和强制执行措施之行为，把执行判决裁定环节的玩忽职守行为等同于或限定为不采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责的行为。这种理解是有偏差的，不符合体系解释的原则，会不当缩小两罪的适用范围。对两罪危害行为的合理解释应坚持客观解释立场，把违法采取诉讼保全措施和强制执行措施以及不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责作为对滥用职权和严重不负责任即玩忽职守行为最常见情形的着重强调、提醒而非限制，这样理解既符合司法实践也不违反语言逻辑。

　　实践中发现，两罪危害行为除上述典型行为之外，还包括违背当事人真实意思强行进行和解、违法以物抵债、违规解除“限制高消费”、让不具有分配资格的债权人参与分配或者颠倒执行顺位让执行顺位在后的债权人优先分配等导致当事人和其他人利益遭受重大损失的行为。

　　准确把握两罪结果要件中的“重大损失”

　　根据两罪罪状规定，两罪保护的法益是保障执行活动正常进行和当事人、其他人的合法利益，而且只有在执行失职、滥用职权致使当事人、其他人利益遭受重大损失的情况下，才能构成两罪。因此，作为两罪结果要件的重大损失必须是针对当事人或者其他人的利益而言，不应作扩大解释。对于两罪重大损失的判定，应当注意以下两个方面：

　　其一，两罪属于典型的结果犯，不存在犯罪未完成形态。按照刑法理论通说，犯罪未完成形态仅存于直接故意的犯罪行为之中，过失犯罪和间接故意犯罪则不存在犯罪的未完成形态。显然，执行判决裁定失职罪是过失犯罪，属于典型的结果犯，不存在犯罪未完成形态，对此并不存在争议。但是，对于执行判决裁定滥用职权罪是否存在犯罪未完成形态存在争议。笔者认为，执行判决裁定滥用职权罪属于典型的故意犯罪，往往以徇私类执行判决裁定滥用职权的情形出现。虽然刑法理论通说认为故意犯罪存在犯罪未完成形态，然而，由于刑法在两罪的构成条件中采取了重大损失这样的典型结果犯式的表述，实际上已经明确以重大损失作为两罪成立的必备要件，并不承认执行判决裁定滥用职权的未完成形态并加以处罚。如果承认执行判决裁定犯罪的未完成形态并加以定罪处罚，则会与两罪规定的重大损失这一结果要件直接抵触，违反罪刑法定原则。另外，两罪罪状规定的给当事人和其他人造成重大损失这一结果要件也是为了限制两罪的处罚范围。

　　其二，立案时已经挽回的损失不应计算在“实际造成的财产损失”之中。根据体系解释原则，两罪所指的重大损失的计算应当适用最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（下称《解释（一）》）的规定，既包括两罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，还包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等，立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。《解释（一）》还规定，立案后犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，一并计入损失总额。而《解释（一）》并未规定立案之前挽回的损失能否计入犯罪数额。对此，有观点认为，立案之前挽回的损失不能在损失数额中予以扣减，应当一并计入损失总额。笔者认为，该观点与《解释（一）》的规定相悖，《解释（一）》将损失的计算节点确定为立案时，那么就应当以立案时实际造成的损失为准，立案时已经挽回的损失不应计算在“实际造成的财产损失”之中。