近亲属利用影响力受贿后谎称已退还行为的定性

自2013年至2018年，李某某担任主管发改局的某县常务副县长，被告人宋某某系李某某的妻子。2014年3月，县发改局按照市发改委安排筛查有意向生产型煤的企业，经筛查初步确定程某某的县某型煤有限公司为承揽业务的意向企业。同年4月，县个体工商户薛某某得知此消息，为承揽该项业务，找到宋某某表明希望宋某某能够将请托事项告知李某某并利用李某某的职权提供承揽帮助，当时未表明事后给予财物，宋某某如实转告李某某，李某某利用主管发改局的身份和职权形成的便利条件，向县发改局原局长曹某某提出倾向于薛某某的意见，通过曹某某的职务行为帮助薛某某谋取竞争优势并顺利承揽上述业务。事后，宋某某于2016年春节前、2017年、2018年春节前分别收受薛某某人民币20万、20万和10万。其中，宋某某仅将收受薛某某10万元告知李某某，李某某要求宋某某退回，李某某谎称已退还薛某某，但实际上未退还，而将收受的财物全部用于家庭日常开销。2018年5月，宋某某主动将50万元上交纪委。
 

宋某某利用丈夫李某某职权形成的便利，为薛某某谋取不正当利益，事后分两次收受薛某某40万元，李某某不知道，构成利用影响力受贿罪，意见一致。但宋某某收受薛某某10万元并谎称已返还的行为构成受贿罪还是利用影响力受贿罪存在较大争议。

第一种观点认为：宋某某的行为构成受贿罪，并数罪并罚。

理由：

其一，李某某和宋某某具有事后受贿的故意。李某某事前知道宋某某利用其影响力帮助薛某某谋取不正当利益，但事后李某某知道后，要求宋某某归还，实际上收受财物未归还或上交，这属于“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条的情形，其中“未退还或未上交”指的是结果未归还。

其二，李某某和宋某某具有逃避法律的嫌疑。本案两人为夫妻关系，在两人未形成一致时，很难通过其他证据证明李某某知道宋某某受贿并允诺，当关系密切人证据确凿时，作为利益共同体，为争取把损失降到最低，关系密切人往往牺牲自己保护国家工作人员免受刑法苛责，这将会导致司法解释规定的情形难以在司法实践中适用。故为了严密刑事法网，应当认定李某某具有受贿的故意，宋某某与李某某构成受贿罪的共犯。

第二种观点认为：李某某的行为构成利用影响力受贿罪。

理由：

其一，宋某某的行为属于利用影响力受贿罪的行为，即宋某某将请托事项告知丈夫李某某，李某某利用国家工作人员的职权形成的便利，为他人谋取不正当利益，宋某某事后收受他人财物。

其二，宋某某与李某某不构成受贿罪的共犯。李某某身为国家机关工作人员，但李某某并没有受贿的故意，李某某要求宋某某退还能够印证，客观上是宋某某的欺骗行为让李某某以为已退还。

其三，宋某某的行为不能拆分，宋某某在一个犯罪故意下，先实施利用影响力的行为，后实施受贿行为，该受贿行为具有连续性，不能拆分为不同罪名。

其四，定罪量刑应当坚持主客观一致原则，而不能简单采用客观归罪或者主观归罪，即行为人的行为构成犯罪，既要有客观行为，也有主观故意或过失，不能采取客观归罪，应当保障被告人的人权。

笔者同意第二种观点。具体分析如下：

第一，本案应当依据主客观相一致原则定罪处。

主客观相一致原则是指犯罪成立需要同时具备客观不法和主观有责，客观归罪和主观归罪当客观不法和主观有责层面不完全重合时，应当在重合范围内认定犯罪。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定在认定主观上是否具有非法占有目的时，应主客观相一致原则，不能仅以损害结果发生客观归罪，亦不可片面依据被告人供述简单主观归罪。虽然该司法解释是专门针对金融类犯罪的原则，但主客观相一致的原则具有普遍指导意义，同样应当作为认定具体罪名的基本原则。

在刑法分则中主观超过要素和客观超过要素两种例外情形，不要求主客观相一致。主观超过要素仅需要对主观故意部分有要求，不要求有对应的客观事实，如绑架罪中的“以勒索为目的”，行为人主观上有绑架他人并有勒索的目的，客观上只要求有绑架行为，不要求与勒索对应的行为，该罪就既遂，即使没有绑架成功也不影响绑架罪的成立。相反客观的超过要素即只要客观上发生了刑法规定结果，不要求有对应的主观故意，如绑架罪中的“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”，对于被绑架人死亡的结果，不要求行为人主观为故意，主观有过失即可，但主观超过要素和客观超过要素严格限定在刑法明文规定，不能任意适用。

根据主客观相一致原则，认定受贿共犯要求受贿人对事实层面和规范评价层面具有相应的认识。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“贪污贿赂司法解释”）第16条的规定：特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。对于“国家工作人员未退还或未上交”的认定，如认定为客观超过要素，也要求行为人主观具有过失，但受贿要求故意，两者相矛盾，如认定为主观超过要素，该行为发生在行为之后，会出现行为在前而故意在后的尴尬，故应当认为不退还或上交不属于主观超过要素也不属于客观超过要素，应当严格依据主客观相一致的原则来进行认定。

本案中对于李某某在明知宋某某收受他人财物后，不能因为调查机关难以取得国家工作人员主客观相一致的证据，简单以客观来认定，而牺牲被告人的人权保障。根据存疑时有利于被告人的原则，应当认定该原则要求主客观相一致，下面会详细分析。针对主观明知难以证明的情况，笔者建议司法解释可以通过列举的方式，如：国家工作人员出现家庭大额收入或支出，但与其工资待遇等存在明显差异、行贿人向国家工作人员事后告知未退还等情形，认定为推定明知，防止单纯依据国家工作人员和关系密切的人的供述。

第二，宋某某的欺骗行为导致李某某不符合受贿罪的故意，宋某某和李某某不成立受贿罪共犯。

国家工作人员的密切关系人利用影响力受贿后谎称已退还的行为是否能够认定为受贿，主要在于国家工作人员是否有受贿的故意。受贿罪典型表现形式多为“权钱交易”，损害的职务行为的廉洁性，国家工作人员主观有认识并放任结果发生。受贿罪中的“权”即利用职权或地位及形成的便利，“钱”即财物，但不限于有形财物，利用影响力受贿罪中影响力与受贿罪中职权应当做出不同的理解。

关系密切人能否构成受贿罪，依据共同犯罪的理论关键在于关系密切人与国家工作人员是否有共同受贿故意和受贿行为，如果二人具有同谋，则成立受贿共犯，如果没有共谋，则关系密切人单独构成利用影响力受贿罪。利用影响力受贿符合一定的条件可构成受贿罪，如根据贪污贿赂司法解释第16条的规定，如果特定关系人索取或收受他人财物后，国家工作人员知道未退交的，认定具有受贿故意。故根据国家工作人员对关系密切的人受贿是否知情分为两大类：主观明知和主观不明知，如果国家工作人员对此并不知情，则受贿故意则无从谈起，相反如果国家工作人员对此知情，则属于司法解释第16条的规定。但该司法解释并未明确规定此处的“国家工作人员知道后未退还或者上交”指的是仅是客观上没有退还或上交即可认定，还是同时符合主观上也知道未退还，因此导致意见分歧。

除了上文从主客观角度分析外，还可以通过分类来辨析。笔者将主观明知国家工作人员对未退还或上交的事实是否知情分细分为两类：“明知+收受财物”和“不明知+未退交”。将司法解释理解为不同的分类可以得出不同结论，观点一即采用第二种分类。笔者认为司法解释规定的情形应当与第一种分类对应，第二种未充分考虑行为人的主观因素，将两种情形都解释为一种结论，显然不合理，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的不是受贿。受贿人及时上交尚且不构成犯罪，如果关系密切人利用影响力受贿并及时退还也不应认定为犯罪，按照刑法解释，在存疑时采用有利于被告人的原则，本条中的理解应当为第一种情形。

本案中，李某某是否构成受贿故意，不仅影响李某某是否构成受贿罪，还影响宋某某构成构成利用影响力受贿一罪还是利用影响力受贿罪与受贿罪两罪。

李某某不具有受贿故意，分析如下：

其一，李某某与宋某某不具有事前受贿的同谋，二人不构成事前受贿型的受贿罪。宋某某和李某某在利用李某某的影响力为他人谋取不正当利益方面有共同的意思联络，但事前并未对事后宋某某收受他人财物形成同谋。宋某某的供述和李某某的证言能够印证李某某是在宋某某受贿后知情。

其二，李某某与宋某某不具有事后共同受贿的故意。李某某在发现时候即要求返还，能够体现李某某主观上不具有受贿的故意，宋某某的供述能够证明上述情况，李某某对于收受财物持否定态度，因此不能认定李某某与宋某某成立事后受贿共犯。

其三，李某某的行为不符合司法解释规定的情形。李某某知道宋某某收受财物并未同意收受，不符合上述分类的第一种情形，相反因为宋某某的欺骗，客观上未退还财物，李某某对未退还或上交并不知情，符合第二种分类的情形即“不明知+未退交”，不能适用司法解释第16条规定的情形。

综上，根据行为与责任同在的原则，李某某和宋某某不具有受贿的故意。至于宋某某事后收受财物的行为，根据客观不法和主观有责的阶层论进行判断，下面进行详细分析。

第三，关于近亲属利用影响力受贿后谎称已退还受贿财物的行为符合利用影响力受贿罪的定性。

与受贿罪相比，利用影响力受贿是特殊受贿，利用影响力受贿罪为刑法修正案七增设的罪名，旨在堵住国家工作人员的身边人利用影响力为个人谋私的漏洞，避免司法实践中国家工作人员不构成受贿罪和关系密切人也不够犯罪的情况。利用影响力受贿罪与受贿罪具有关联，为了区别受贿体现本质，有学者甚至建议将利用影响力受贿罪的罪名变更为“利用影响力收贿罪”或利用影响力交易罪”，但笔者认为收贿或交易不能体现本质。

利用影响力受贿罪可以分类：一种主体为国家工作人员，构成为“密切关系人+职务行为/斡旋行为+谋取不正当利益+索取或收受财物”，另一种主体为离职国家工作人员，构成为“离职国家工作人员或密切关系人+其他国家工作人员职务行为+谋取不正当利益+索取或收受财物”。

利用影响力受贿罪的犯罪阶层，客观不法层面：行为包括利用影响力为他人谋取不正当利益和受贿行为，具有双重属性，在受贿行为上与受贿罪的行为相同，相对于受贿罪利用的是本人的职权或便利，利用影响力是区别于受贿罪的本质特征，影响力的判断为客观和事后判断；主体为国家机关工作人员的近亲属等关系密切的人，关系密切人取代了受贿罪中的“特定关系人”，前者包括后者，对于“近亲属”的理解刑法未明确规定，可以与国家工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员。国家工作人员不仅包括现任的还包括离职的国家工作人员的关系密切的人，但通常认为国家工作人员也可以成为利用影响力受贿罪的主体，区别不在于关系密切的人的身份是国家工作人员与否而是基于密切关系，涉案主体多为三方；主观方面为故意，关系密切的人的主观为故意，国家工作人员通常为不知情故不存在故意；保护的法益为国家机关工作人员职务行为的公正性和国民对国家工作人员的职务行为廉洁性的信赖，受贿罪保护的法益为职务行为廉洁性或职务行为的公正性。

本案中，宋某某的行为符合第一种的情形，李某某为国家工作人员尚未离职。

其一，宋某某为适格的犯罪主体。李某某与宋某某系夫妻关系，属于国家工作人员的近亲属，薛某某的行贿的对象为宋某某，目的是通过宋某某向李某某转告请托事由后利用李某某的影响力，薛某某事后没有直接向李某某行贿，故宋某某符合该罪的主体要件。

其二，宋某某的为他人谋取的为不正当利益。根据两高《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，违背公平、公正原则，在经济活动中，谋取竞争优势属于谋取不正当利益。本案中县发改局在选择承揽县洁净煤产生和配送任务企业，是经济活动中，平等主体之间签订的合同行为，同时符合条件的有两家企业，这时李某某利用主管发改局的职务便利将薛某某推荐给发改局，县发改局最终选择薛某某的拟建企业，这违背了公平竞争的原则，属于不正当利益。

其三，宋某某利用影响力收受他人财物侵害的是国家机关工作人员的职务行为正当性和竞争企业对国家工作人员职务行为廉洁性的充分信赖。虽然客观上李某某没有索取、收受他人财物，主观上没有出卖职务行为的故意，但宋某某直接收受薛某某财物50万元，这财物是李某某职务行为的对价，本质上是宋某某利用李某某的职权进行“权钱交易”，损害了公平竞争的对手。

其四，宋某某主观具有利用影响力受贿的故意。宋某某明知薛某某利用李某某的行为，而转达请托事项，对于侵害国家工作人员的职务行为的正当性法益的结果，持间接故意甚至直接故意。

第四，宋某某的行为不构成介绍受贿罪、斡旋受贿罪。

介绍受贿、斡旋受贿和利用影响力受贿都是受贿特殊特殊情形，但有所区别：

第一，行为人的身份。在介绍受贿中，行为人本身不是国家工作人员，与国家工作人员之间仅是介绍与被介绍的关系，同时与国家工作人员不具有密切关系；在斡旋受贿中，行为人为身份犯即国家工作人员，与其他国家工作人员不存在职权隶属，如甲找到财政局长乙，将请托办理污染排放的环保事项告知乙，乙请环保局长丙给予照顾但未告知受贿的事；利用影响力受贿罪中行为人范围宽泛，国家工作人员和非国家工作人员均可。

第二，行为人是否利用影响力。在介绍受贿中，行为人利用的是关系，行为人仅是前线搭桥并促成行贿。在斡旋受贿中，行贿人需要办的事没有在行为人的职权范围内，行为人利用自己的职权不能实现行贿人的目的，需要借助其他国家工作人员的职权。行为人能够利用其他国家工作人员是基于本人职权或地位形成的便利条件，也是一种影响力；在利用影响力受贿罪中行为人利用的“影响力”是其作为被利用国家工作人员的近亲属或关系密切人的身份。利用影响力受贿罪本质上是关系与权的交易而非钱与权的交易。

第三，国家工作人员主观是否明知行为人收受财物。在介绍受贿中，行为人是否收受财物不影响定罪；在利用影响力受贿中，行为人往往在国家工作人员不知道，二人在受贿和利用影响力上未形成同谋，如果国家工作人员明知关系密切人索取或收受财物，而未退还或上交，则符合司法解释规定的情形，二人成立受贿罪的共犯；在斡旋受贿中，国家工作人员对行为人受贿不知情，否则二人成立受贿的共犯，行为人向行贿人承诺转达即可构罪。但当行为人既是国家工作人员又是关系密切人时，行为人究竟是利用的本人影响力还是关系密切的影响力难以判断，导致司法实践认定绝非易事。

本案中，宋某某不符合介绍受贿、斡旋受贿的构成要件。

最终，本案以宋某某涉嫌利用影响力受贿罪起诉至法院后，经法院依法公开开庭审理，以利用影响力受贿罪判处宋某某有期徒刑3年，宣告缓刑4年，并处罚金25万元。