制作、销售“假”槟榔行为的刑法定性争议及其破解

为探究此问题，我们以“槟榔”“食用槟榔”“生产销售伪劣产品罪”“假冒注册商标罪”进行搜索，获得案例63个，排除不明确、研究范围偏离及雷同的11个案例，共获得有效案例52个。通过总结我们发现，实践中涉制作、销售槟榔犯罪的具体表现可大致分为两类：其一是割包行为。即以价格较低但品质正常的正规厂家生产的槟榔冒充价格较高的槟榔卖出；其二是封包行为。即自行收购槟榔果实后自行制作，或直接购买成品槟榔片，但冒用知名厂商商标卖出。不管是割包还是封包，不法商家均有两个获取非法利益的基本途径：第一，降低成本。即以价格较低的槟榔（包括槟榔籽、槟榔片）代替价格较高的槟榔。第二，冒用商标。即通过套用知名企业商标和外包装促使槟榔得以流通。

一、制售“假”槟榔必然构成假冒注册商标罪

不可否认的是，不法商家冒用商标的行为目的是增加销量和品牌信任度。他们通过冒用注册商标和产品包装袋等的方式，提高品牌价值，博取消费者信任，并吸引消费者购买。这正说明“假”槟榔“乌鸡变凤凰”的主要原因是利用知名槟榔生产企业的注册商标和产品外包装。在样本中，“假”槟榔几乎全部产自以车库、自建房、小门面为代表的私家作坊。按照常理，即便是将原材料价格最高的槟榔交予这些生产者生产，也不可能获得与知名企业相同的市场接受度。因此，虽然价格由供需关系决定，但附加于产品之上的品牌价值却成为产品价格的强干扰因素。如果没有冒用行为，不法商家不可能赚取如此丰厚的经济利润。从这个意义上，假冒注册商标罪是所有制作、销售“假”槟榔行为都应当构成的罪名。

二、制售“假”槟榔是否构成生产、销售伪劣产品罪应分情况讨论

（一）槟榔属于应当受刑法保护的产品

有实务人员对槟榔属于产品的观点持否定意见。由于槟榔果实内含槟榔碱等有害化学成分，2020年国家市场监督管理总局发布修订的《食品生产许可分类目录》中取消“食用槟榔”类别，没有规范性文件明确槟榔的法律性质。另外一些实务人员则持肯定意见。根据《中华人民共和国产品质量法》规定，产品是指经过加工、制作，用于销售的产品，也即传统意义上的商品。尽管槟榔的食品生产许可证到期后不再续期，但不能否认其目前仍具有产品属性。并且，按照我国签署加入的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》，槟榔应属水果的一种。

笔者认为，现阶段槟榔应当被认为是一种产品，有两点理由。第一，刑法保护应具有延续性。生产、销售伪劣产品罪是行政犯，其前置法为产品质量法。倘若某种物品能够被认定为产品质量法中的产品，则刑法也应当承认其为产品。槟榔虽然不再具有食品身份，但目前产品质量法、《中华人民共和国食品安全法》等法律仍在为相关企业的生产活动提供许可和保护。因此，槟榔的合法生产、销售仍属于刑法的保护对象。第二，刑法保护应具有同步性。当相关企业的合法经营活动逐渐终结，相关前置法不再为槟榔生产、销售提供保护，刑法也应当停止保护。因为法律保护的是合法的生产秩序和消费者的合法权益。正如伪造毒品等违禁品无论如何也不可能构成此罪一样，非法生产的槟榔也不可能受到法律保护。

（二）“以次充好”要件的判断应遵循鉴定意见

单纯以价格或成本认定“以次充好”的做法是错误的。根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品。实践中，假烟酒案件认定“以次充好”的基本判断逻辑是产品价格。一般来说，相同产品的档次往往与产品价格存在正相关关系。另外，价格又与成本成正相关关系。因此，较为稳定的市场价格就是商品档次在日常生活中的具体表现。不过，成本和售价与工艺、市场认可度、企业经营策略和原材料价格等因素都存在联系。由于槟榔属于低价值物品，真“假”槟榔价格相差不大时，就难以认定“以次充好”。由于标准化生产流程会降低成本，甚至可能存在合法商家成本低但售价高于不法商家的情况。

通过对样本的分析，笔者发现“假”槟榔包括三类。第一，正规生产的低价槟榔；第二，与正规生产槟榔质量相近的成品槟榔片、槟榔籽原果；第三，过期、腐败槟榔等与正规生产槟榔质量相差较大的槟榔。笔者认为，除一、三类能够较为明确的判断档次、等级高低之外，第二类槟榔的质量等级认定必须按照《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第1项及《解释》第一条第五款规定执行，也即在难以判断相关产品是否属于“以次充好”时应当组织鉴定，并严格依照鉴定意见办理案件。

三、制售“假”槟榔行为的罪数处理

其一，假冒注册商标罪是基础性罪名。冒用知名企业注册商标、外包装生产、销售槟榔的行为必然侵犯知名企业知识产权，因此必然构成假冒注册商标罪。

其二，以正规槟榔割包销售，或是以过期、腐败槟榔等与正规生产槟榔质量相差较大的槟榔冒充知名企业槟榔销售，同时构成生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪。根据《解释》第十条，因二者系手段与目的的牵连行为，构成牵连犯，根据具体犯罪金额择一重罪论处。

其三，以正规槟榔，或者与正规生产槟榔质量相近的自产槟榔冒充知名企业槟榔，构成假冒注册商标罪，应当视鉴定意见判断其是否构成生产、销售伪劣产品罪。倘若鉴定认为其不属于次品，则其不构成生产、销售伪劣产品罪；倘若鉴定认为其属于次品，则构成生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪，但二者仍系牵连犯，需视情况择一重处。