浅析非法吸收公众存款罪限缩解释及辩护要点

一、非法吸收公众存款罪现状

笔者在中国裁判文书网上以“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”作为案由，文书类型为“判决书”检索从2016年到2023年间共计8年的判决情况。如图所示，非法吸收公众存款罪呈现出逐年增长趋势，且定罪率远高于集资诈骗罪。[1]但是笔者在中国裁判文书网中搜索非法吸收公众存款罪的无罪情形2020年和2021年均只有一件。从非法吸收公众存款罪的趋势来看，该罪定罪率居高不下，在实践中非法集资案件一旦进入审判环节，做出无罪判决异常困难，“入罪易、出罪难”在非法吸收公众存款罪上体现较为突出。另一方面，非法吸收公众存款罪正在演变为新的金融类犯罪的“口袋罪”，在金融犯罪类案件中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪属于高发案件，但是二者的定罪差距十分明显，前者明显适用范围更为广泛。

根据笔者办案经验以及检索相应的判决文书来看，非法吸收存款罪的认定存在构成要件认定形式化，集资资金用途认定缺位，合法民间融资与非法集资边界模糊等司法适用异化的现状。其一，尽管现有的司法解释对非法吸收公众存款罪的四个特征：非法性、公开性、利诱性、社会性规定详尽，但是仍然无法排除实践中定罪的形式化，即只考虑司法解释明确的入罪要件，从而虚化《刑法》上该罪的犯罪构成要件，即要求破坏金融管理秩序。其二，非吸资金的用途未作为定罪量刑的考量因素。从司法适用得知，“行为人吸存的用途主要包括股票投资、放高利贷、正常经营投资、实体产业项目投资等。在部分案例中，行为人还会将吸收的存款、用于归还借款和利息，或者返还部分被吸存者的”。1通过对比非法吸收公众存款罪不起诉的案件，资金用途并不在大量司法机关适用该罪名时考虑范围内，这与司法解释要求对资金使用目的查明并可不作为犯罪处理的规定相违背。再者，非法吸收公众存款罪的四个特征与合法的民间融资具有天然的相似性，稍有不慎，合法的民间融资行为将被非法吸收公众存款罪裹挟，从而导致该罪沦为挤压民间资本的“兜底罪名”。2

因此，作为辩护人，在对非法吸收公众存款罪进行辩护时，应当找准司法适用的争议点，对上述存在的问题抽丝剥茧，适时进行无罪和罪轻辩护。

二、非法吸收公众存款罪无罪辩护

（一）注意形式上不符合非吸特征的情况

1.非法性：非法性是指行为人没有取得法律许可，或假借合法经营的名义吸收他人的存款。两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）规定“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据”，此处应当将地方性的金融政策及部门规章等排除在外。其次，非法吸收公众存款罪属于法定犯，需要违反前置法的规定，吸收资金行为并不违反前置法的规定，即使符合其他特征，也不应当以该罪论处。

2.公开性：两高一部在2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确指出，集资人以各种方式向社会公布吸收资金的信息，以及在知情的情况下纵容集资信息向社会传播等都属于“向社会公开宣传”的情形。反言之，如果集资人私下向特定人吸收存款，但是这些特定人在集资人不知情的情况下向社会公众进行宣传集资的，则不符合公开性的特点。

3.利诱性：承诺还本付息既是金融机构的营业活动内容，也是合法民间借贷的特征，故仅凭承诺还本付息并不足以认定非法集资行为的利诱性。判断集资行为是否具备“利诱性”时，应以行为本身的“非法性”为前提。如果行为人只是从事正常的借贷、融资，其保证偿还债务或提供合理的报酬的行为虽然具有诱导的性质，但这也属于合法的民事行为。

（二）主观上不具有吸收存款扰乱金融秩序的故意

实践中，司法机关往往以客观推定的方式认定行为人具有主观故意3，特别是直接接触客户的人员，司法机关常常以案涉金额巨大、受害人数众多，且行为人作为公司开展该类业务的主要人员，因此应当明知为由认定行为人的主观故意。然而根据“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号）规定，“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、个人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断”。同时《最高人民检察院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（2017年6月2日印发，高检诉〔2017〕14号）“对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。”因此，应当从主观明知的范围以及客观上能否明知去论证行为人的主观状态。辩护人亦可以对司法适用者以“应然”代替“实然”的错误逻辑进行驳斥。

（三）客观上具有真实的生产经营活动，且集资主要用于生产经营活动

非法吸收公众存款罪的非法性除了体现在“未经过许可”，还有另外一种形式，即“借用合法经营形式吸收资金”。因此，实践中如何判断是真实的正常经营还是假借经营之名行非法集资之实，这成为辩护人可以找寻的出罪口径。在如今互联网以及科技的发展下，大量生产经营模式新颖且复杂，很容易被司法机关认定为非法集资。一方面，从非法吸收公众存款罪设立的目的来看，其主要是为了打击扰乱金融秩序的违法犯罪行为，而金融秩序主要体现在经营资金和货币，因此“只有将集资款用于经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序”。4另一方面，根据《刑法》最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释﹝2010﹞18号）第二条“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”。根据该解释，不难理解，反之，有销售商品、提供服务的真实内容或者以此为主要目的的，尽管符合非吸的其他特征，也不宜认定为非法吸收公众存款罪。“如果把被吸收的公众存款用于正常生产经营的行为也认定为本罪，实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性，而在今后相当长的时间内，民营企业的发展都依靠民间借贷。”5

作为民间借贷等最为基本的民间融资方式，在现有的司法解释下，似乎“天生自带非法集资的基因”，6证实由于二者在大多数情况下无法区分，所以立法者通过上述司法解释对合法的民间融资行为“留下活路”。同时，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释﹝2010﹞18号）第三条第二款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该解释进一步印证了，实践中对于应当结合经营的本质进行对集资行为辨别，从而判断是否构成非法吸收公众存款罪。

三、非法吸收公众存款罪罪轻辩护

（一）注意区分单位犯罪和自然人犯罪的情形

2022年《最高人民法院关于<修改最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》取消了单位犯罪和自然人犯罪追诉标准不一致的规定，但是并不意味着，辩护人不能就非法吸收公众存款罪做单位犯罪的辩护。根据《刑法》一百七十六条第二款，单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。因此一方面，如果仅仅是单位的非责任人员，会因为认定为单位犯罪而无罪。另一方面，从罪轻角度而言，在单位犯罪的情况下，个人只承担退缴违法所得的责任，不承担退赔投资人所有损失的责任。首先吸收的资金作为单位犯罪的金额，其他中层管理者或者负责人并没有占有使用这些资金，违法所得归单位所有的，退赔责任自然应当系单位承担。

《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。根据这一规定的精神，在非法吸收公众存款罪案件中，如果认定为单位犯罪，也应当由单位对被害人进行赔偿。

（二）要注意区分主从犯

共同犯罪中最为重要的罪轻辩护则是关于主从犯之辩。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，系从犯。在非法吸收公众存款案件中，多以企业为主体，因此行为人在企业中的工作内容、层级、职务等情况成为判断其在共犯中的作用，同时还应当从其客观行为的作用、主观恶性等进行综合认定。首先从犯意入手，是否犯意的发起者，可以从企业经营模式形成、策划出发，判断在这个阶段的参与度；判断犯意产生的时间也会一定程度上影响主从犯的认定，即在其他行为人犯意产生之后加入，对于认定从犯较为有利。其次，考察各个行为人的分工，与犯罪构成要件客观方面的关联度、紧密度进行判断，比如是否直接参与宣传推广、发展客户，并投入参与制定相关的“投资经营方式”。再者，行为人在整个集资过程中的活跃度，以及与受害人损失之间的因果关系也是认定主从犯可以考量的因素。此外，考察行为人在企业中所处的位置，如果行为人系受他人调配、指挥，则认定从犯的概率较大。部分地区对集资犯罪案件中的从犯认定做出规定，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）“认定非法集资类刑事案件的主从犯，不能仅以行为人的职务高低作为评判标准，应根据行为人在共同犯罪中的实际地位和作用作出具体判断。”当然，实践中，还有一些特殊情形，比如部分行为人涉及提供担保或者提供银行卡，这种情形主从犯认定，不能“一刀切”，辩护人可以更进一步地进行严格认定和区分，此类案件重点应从是否主观明知或是否共谋的角度进行辩护。

（三）精确计算涉案金额

涉案金额在非法吸收公众存款罪中所起的作用不言而喻，其不仅是入罪的标准之一，同样也是量刑考量的重要因素，此外，数额的多少还将影响具体行为人主从犯的定性、退赃退赔数额的认定，可谓贯穿始终。法院在涉案数额的认定一般以司法会计鉴定结果为准，因此，针对司法会计鉴定的质证则变得尤为重要。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝2010﹞18号）规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。” 但是实践中，如何计算“吸收的资金”情况十分复杂。首先，部分案件中，基于经营模式与互联网紧密联系，特别是“线上线下”相结合的非法吸收存款，在案发后，相关系统关闭无法进入，尽管借助技术手段，也存在无法认定案涉非法吸收资金金额，因此，部分法院将被害人报案金额作为非吸金额认定，显然不符合上述《解释》所规定的数额。其次，在已经查清非吸金额案件中，按照资金的性质分类，存在不同的处理：①犯罪嫌疑人自身及其近亲属投资的金额应当予以扣除[2]；②投资人以各种形式获得的回报包括利息、分红、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等可以从遭受的损失中扣除[3]；③重复投资金额不予扣除，但是量刑可酌情考虑。[4]不可否认的是，实践中的重复投资情形亦存在出入，比如2018年上海《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第6条规定：“对于一次性投入资金未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入非法吸收公众存款或者集资诈骗的犯罪数额。”

（四）退赃、退赔情节

涉众型经济犯罪往往由于资金的实际占有人隐藏幕后，且在案发前则携款潜逃境外，追赃、退赔被害人的损失则成为该类案件中最为棘手的问题。当然这也是为何将退赃退赔的重要性上升到同定罪量刑并驾齐驱的高度的原因之一。《刑法修正案十一》将退赃退赔情节由过去酌定量刑情节作为法定量刑情节进行规定，即“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。以及根据2022年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”即不论是在公诉前或者公诉后，积极退赃、退赔的，都能获得量刑上的从轻、减轻。此外， 最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《<关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见>的通知》进一步规定“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”因此，在该类案件中，从法律的变迁来看，越来越鼓励行为人能够在案发后积极主动退赃退赔，这也为行为人的量刑留下了可争取的空间。

四、结语

非法吸收公众存款罪作为法定犯，但是却缺乏行政前置的调整，这使得刑法不得不单枪匹马、首当其冲，因此刑法的刚性难免导致非法吸收公众存款罪 “口袋罪”范围越来越大，出罪空间越来越收缩。因此，找准辩点，集辩护人之力量进一步推动司法领域对该罪适用的限缩和纠偏，正是本文初衷和落脚点。