洗钱罪中两类犯罪所得及其收益的界定与区分

一、问题的提出

2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》修改洗钱罪，删除了洗钱罪中“协助”“明知”等表述，将自洗钱行为入罪，改变了我国长期以来打击“他洗钱”的传统模式，为洗钱罪的司法实践带来全新挑战。

2023年9月，国家监察委员会办公厅、最高人民检察院办公厅、公安部办公厅联合印发《关于在办理贪污贿赂犯罪案件中加强反洗钱协作配合的意见》，要求各级监察机关、检察机关、公安机关自觉把贪污贿赂犯罪中反洗钱工作置于维护国家安全的大局中统筹把握，既要有效调查上游贪污贿赂犯罪，又要重视洗钱犯罪办理，贯彻贪污贿赂犯罪与洗钱罪“一案双查”机制，同步审查贪污贿赂犯罪的犯罪所得及收益的去向和转移过程。此后，对贪污贿赂犯罪与洗钱罪进行“一案双查”成为常态。虽然该《意见》只是针对贪污贿赂犯罪而言，但也可以预见，未来洗钱罪的七类上游犯罪案件都可能涉及“一案双查”的问题，洗钱罪的适用将大幅度增加。

我国《刑法》第191条规定了洗钱罪：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪……的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益……”也就是说，我国《刑法》在洗钱罪的法条中规定要没收上游犯罪的犯罪所得，但是却没有规定对于洗钱罪犯罪所得的没收。那么在“一案双查”的大趋势下，对洗钱罪和上游犯罪都应当作出判决，对两者的犯罪所得及其收益都要进行追缴和没收。但这两类犯罪的犯罪所得的性质是不同的，而且自洗钱和他洗钱的犯罪所得也不相同，那么在判决书中（特别是两者出现在同一判决书中时）对两者应当统一没收还是分别没收就值得思考。

本文将对于自洗钱入罪以后洗钱罪和上游犯罪的犯罪所得的界定，以及刑事判决书对这两类犯罪所得的没收情况进行梳理，反思其中的问题并提出完善方案。

二、对于洗钱罪判决书中两类犯罪所得没收情况的梳理

洗钱罪与上游犯罪是性质不同的两种犯罪，对于两类犯罪所得的没收应当区分清楚。但是实践中，不少刑事判决却将两类犯罪所得混同没收，模糊了上游犯罪和洗钱罪的界限。笔者以“洗钱罪”“刑事案由”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，选取《刑法修正案（十一）》生效后至本文开始写作之日（2023年5月1日）的全部判决书，共计188份。去除最终没有判处洗钱罪的文书后，剩余判决书162份。其中，涉及“自洗钱”的判决书30份；涉及“他洗钱”的判决书132份；涉及“违法所得没收”的判决书71份。通过对以上文书内容的梳理和分析发现，他洗钱犯罪的判决书分为单独判处洗钱罪和与上游犯罪一起判决两种情况，而自洗钱判决书均是和上游犯罪在同一判决书中判决。下文将对他洗钱和自洗钱两类判决中对犯罪所得的没收情况分别进行梳理。

（一）他洗钱判决中犯罪所得没收的表述

他洗钱的刑事判决分为两种情况：一是洗钱罪单独判决（洗钱罪的判决书和上游犯罪的判决书各自独立）；二是洗钱罪和上游犯罪在同一判决书中作出判决。

1.单独判决中犯罪所得没收的表述

在他洗钱的单独判决中，由于是只针对洗钱罪作出判决，通常情况下应当只涉及对于洗钱罪犯罪所得的没收，对上游犯罪犯罪所得的没收应当在上游犯罪判决书中表述。但是笔者所收集的判决书中却出现了以下四种情况。

第一，只明确对洗钱罪犯罪所得的没收，没有提及对上游犯罪犯罪所得的没收。如果他洗钱行为人没有被认定为上游犯罪的共同犯罪，那么他洗钱行为人很可能和上游犯罪人分别判决。此时，上游犯罪犯罪所得的没收应当在上游犯罪的判决书中表述，洗钱罪犯罪所得的没收应当在洗钱罪判决书中表述，这应当是他洗钱刑事判决的常规情形。例如在张某洗钱案中，被告人张某在明知的情况下将自己的银行卡用于接收上游犯罪人贪污罪的犯罪所得，并通过自己的银行卡多次转账、提现帮助资金转移并从中获利，后被判决构成洗钱罪。在案件审查起诉期间，张某主动向监察机关缴纳了洗钱所获得的1.3万元违法所得。对此判决中也载明：“张某已缴纳的违法所得一万三千元，予以没收，上缴国库”。又如，在郭某洗钱案中，被告人郭某在明知的情况下通过转账方式协助他人将通过金融诈骗骗取的3.37万元贷款转移，从中获利774元，法院判决其构成洗钱罪，并依法从被告人郭某处追缴违法所得774元，依法没收，上缴国库。再如，在张某某洗钱案中，张某某应上游犯罪人的要求为其提供6张个人银行卡，作为上游犯罪人非法集资款的收款、转款、取款账户，取得高额工资，违法所得4.29万元。法院判决张某某构成洗钱罪，公诉机关扣押的张某某退缴的违法所得4.29万元由扣押机关依法处理。在这些案件中，被告人通过帮助他人洗钱获得了作为洗钱行为对价的报酬，法院在判决其构成洗钱罪的同时，将洗钱的犯罪所得予以没收。类似的案件还有谭某洗钱案、赵某洗钱案、周某某洗钱案等。

第二，只明确对于上游犯罪犯罪所得的没收，没有提及对洗钱罪犯罪所得的没收。虽然上游犯罪犯罪所得的没收通常情况下应当在上游犯罪判决书中明确，但在部分案件中，如果上游犯罪部分犯罪所得由洗钱罪的行为人上交司法机关的话，那么在洗钱罪的判决书中就会对此部分上游犯罪犯罪所得进行处置。例如，在王某洗钱案中，王某在明知的情况下用自己的银行卡接收上游犯罪人贪污的退耕还林款2.82万元后，上游犯罪人将王某账户中1.5万元赃款转账至自己账户后交给监察机关。在审查起诉阶段，王某将账户上上游犯罪人剩余的1.32万元赃款上交检察院。王某后被判决构成洗钱罪，并将其退缴的违法所得人民币1.32万元依法予以没收，上缴国库。但是在此案件中，并没有提及王某是否通过实施洗钱行为获得了报酬，在判决中也就没有提及洗钱罪犯罪所得的处理问题。

第三，没收的犯罪所得既是上游犯罪的犯罪所得也是洗钱罪的犯罪所得。在部分他洗钱的判决书中，洗钱行为人获得的作为洗钱行为报酬的洗钱犯罪所得，是由上游犯罪犯罪所得转化而来，所以在洗钱罪判决书中所追缴的洗钱犯罪所得同时也是上游犯罪犯罪所得的一部分。如在孙某洗钱案中，孙某根据上游犯罪人的授意将上游犯罪人使用非法吸收公众存款所得赃款购买的奔驰轿车贩卖，并用自己和女友的账户收取购车款共计29.8万元，所得钱款被孙某使用。该轿车零售价格为30.7万元。后孙某主动到案，如实供述犯罪事实，退回赃款30.7万元。最终法院认定孙某构成洗钱罪，并判决：“扣押在案的被告人孙某的退赃款优先用于退赔集资参与人的经济损失。”此案中，判决中最终只说明该30.7万为赃款，但是该款项到底是孙某洗钱的犯罪所得，还是上游犯罪非法吸收公众存款的所得，并没有明确说明。实质上，该款项虽然源自上游犯罪赃款所购的奔驰轿车，但后来被孙某使用，也就是作为孙某洗钱行为的报酬，故应当属于洗钱罪的犯罪所得。而最终判决将该赃款用于退赔上游犯罪被害人（集资参与人）的经济损失，说明该款项也是上游犯罪所得的一部分。又如，在吴某某洗钱案中，吴某某在上游犯罪人的安排下使用自己的微信号收取毒资800元，上游犯罪人将该800元作为生活费给吴某某使用。最终法院判处吴某某洗钱罪，并判决对吴某某退缴的违法所得人民币800元予以没收，上缴国库。该800元既是上游毒品犯罪的毒资，也是吴某某洗钱行为的报酬，即洗钱罪的犯罪所得。在上述判决书中，同样没有明确该犯罪所得到底是上游犯罪的犯罪所得，还是洗钱罪的犯罪所得。

第四，部分判决没有提及任何犯罪所得的没收。实践中，有部分他洗钱的判决仅对洗钱罪作出判决，却并没有提及犯罪所得的没收问题。如在赵某洗钱案中，赵某明知相关款项系贪污贿赂犯罪所得，仍提供资金账户帮助上游犯罪人取现，掩饰、隐瞒款项的来源和性质，构成洗钱罪。但是，判决书中并未提及任何违法所得的没收问题。又如在丁某洗钱案中，丁某在明知的情况下根据上游犯罪人的指使通过转账等形式转移其受贿资金，构成洗钱罪，在判决书中同样没有提及犯罪所得的没收问题。此类判决书中没有提及洗钱的犯罪所得，既有可能是因为洗钱行为人与上游犯罪人之间是朋友等特殊关系而实际上没有因洗钱获得报酬，所以也就不涉及洗钱犯罪犯罪所得的没收问题，也有可能是因为没有查询到洗钱的犯罪所得，但是判决书中对此并没有明确说明。

2.他洗钱和上游犯罪一同判决时对犯罪所得没收的表述部分他洗钱案件中，他洗钱罪和上游犯罪一同判决，此时对犯罪所得的没收也分为两种情况。

第一，分别没收上游犯罪和洗钱犯罪的犯罪所得。这类情形中，对上游犯罪犯罪所得和洗钱罪犯罪所得的没收分别表述，应当是最为常规和合理的做法。例如在陈某某等人走私、李某某洗钱案中，李某某明知陈某某等人走私过驳货物运至码头卸货、销售牟利，为赚取高额介绍费，仍应上游犯罪人要求介绍“安全码头”卸货，从而为上游犯罪人转移、销售走私白糖提供了便利，帮助掩饰走私白糖的来源、性质，最终非法获利9万元人民币。法院判决陈某某等人构成走私罪，李某某构成洗钱罪，依法没收陈某某等三人退回的违法所得12万元，没收李某某退回的违法所得9万元。其中，12万元是陈某某三人上游走私犯罪的犯罪所得，9万元是李某某通过介绍“安全码头”卸货的洗钱行为的报酬。

第二，只提及上游犯罪的犯罪所得，没有提及他洗钱的犯罪所得。在王某某诈骗案、李某某洗钱案中，李某某为掩饰上游犯罪人王某某集资诈骗的犯罪所得，帮助将财产转换为现金。最终法院判决王某某构成集资诈骗罪，李某某构成洗钱罪，公安机关依法查封、扣押被告人李某某涉及洗钱的财产，依法予以追缴，并按比例发还被害人，不足部分责令继续追缴被告人王某某退赔并按照同等原则分别发还。本案中，公安机关扣押了洗钱行为人李某某“涉及洗钱的财产”，但是并没有明确该财产到底是行为人清洗的上游犯罪的犯罪所得，还是李某某洗钱的犯罪所得。但是从判决将该部分财产按比例发还被害人、不足部分责令上游犯罪被告人退赔并分别发还，可以推断出此处“涉及洗钱的财产”是指作为上游犯罪所得被“清洗”的财产。本案中的上游犯罪人和洗钱行为人是情侣关系，很可能不存在洗钱行为人通过洗钱获得报酬（犯罪所得）的问题，故判决中没有提及洗钱罪的犯罪所得。

（二）自洗钱判决中犯罪所得没收的表述

自洗钱由上游犯罪人自己实施洗钱行为，所以一般是在上游犯罪的判决书一并判决。上游犯罪人洗钱的目的是掩饰隐瞒自己上游犯罪的犯罪所得，不存在获得报酬的问题。所以自洗钱判决往往只提及对上游犯罪犯罪所得的没收，不涉及洗钱罪犯罪所得的没收。如在张某某受贿、洗钱案中，判决张某某构成受贿罪、洗钱罪，又因张某某退缴全部赃款而对其酌情从轻处罚，判决中没有明确该赃款是上游犯罪的犯罪所得还是洗钱罪的犯罪所得。又如在陈某等贩卖毒品、洗钱案中，判决依法追缴陈某违法所得4.4898万元、毒资2.7082万元（已追缴）并上缴国库，判决中没有明确此处的“违法所得”是贩卖毒品的违法所得还是洗钱的违法所得。类似的案件还有汪某某等人贩卖毒品案、洗钱案，朱某某等人贩卖毒品案、洗钱案等。

三、洗钱罪上游犯罪犯罪所得及其收益的界定

（一）洗钱罪上游犯罪犯罪所得的界定

我国洗钱罪的行为对象是上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。具体来说，就是《刑法》第191条规定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪等法定七类上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。对于洗钱罪上游犯罪犯罪所得及其收益的界定，首先应当明确犯罪所得及其收益的内涵。对此我国《刑法》并没有明确规定，最高人民法院2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也没有明确规定。而最高人民法院2015年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条则对《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的相应内容作出规定：“通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第312条规定的‘犯罪所得’，上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第312条规定的‘犯罪所得产生的收益’”。第312条和第191条都属于我国洗钱犯罪法律体系的重要组成部分，所以洗钱罪中犯罪所得及其收益的界定也可以借鉴该司法解释的界定。

此外，我国《刑法》《刑事诉讼法》和相关司法解释中还存在“违法所得”的表述，这主要包括两种情况。第一，《刑法》第64条。该条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上交国库，不得挪用或者自行处理。”关于本条中违法所得的范围有不同的观点，有观点认为该条中“犯罪分子违法所得的一切财物”应当包括违法所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物（犯罪工具）三类。其中违法所得即赃款、赃物，根据其处理程序，又可以分为应当返还被害人的违法所得和应当没收上缴国库的违法所得。也有观点认为“犯罪分子违法所得的一切财物”在整体上主要包括三种类型：犯罪直接所得、犯罪直接所得的孳息及其转化物、犯罪所得投资收益，从广义上对“犯罪所得”进行界定。第一种观点强调了违法所得的一切财物包括违法所得，还包括违禁品和犯罪工具，但是并没有对于违法所得是否包括直接所得和间接所得作进一步区分。第二种观点强调了违法所得包括了直接所得和间接所得，但是没有说明是否包括犯罪所用之物。我们认为，这两种观点分别从不同角度指出了违法所得的内容，同时认为该条中的违法所得应当包括两大部分，即犯罪所得和犯罪所用之物，而犯罪所得则包括直接犯罪所得和间接犯罪所得。第二，两高2017年《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件犯罪所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《违法所得没收程序规定》）第6条。该条规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第280条第1款规定的‘违法所得’。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第1款规定的‘违法所得’”。该规定对违法所得内涵的界定，主要是依据《联合国反腐败公约》的规定，该公约第2条“术语的使用”第5项规定“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”。从其表述可以看出，该规定中的违法所得实际上包括了犯罪的直接所得和间接所得，其中，间接所得包括犯罪所得全部或者部分转变为的财产，以及通过处置该财产产生的收益。但是该条中的违法所得没有包括犯罪工具。根据以上表述，我们可以看出《刑法》第64条和《违法所得没收程序规定》中的违法所得都是广义的违法所得，既包括通过犯罪行为的直接所得，也包括直接所得经过转化的间接所得，甚至《刑法》第64条中的违法所得还包括了犯罪工具。

与《刑法》第64条和《违法所得没收程序规定》中对于违法所得的表述不同，《刑法》第191条洗钱罪中对于犯罪所得采用了“犯罪的所得及其产生的收益”的表述方式，将犯罪收益和犯罪所得并列在一起，而如下文所述，犯罪收益属于犯罪的间接所得，所以191条中的“犯罪所得”应当是指通过实施犯罪而直接获得的财物。综上，我们认为《刑法》第191条中作为洗钱罪对象的上游犯罪的犯罪所得具有以下特点（事实上也适用于其他犯罪的犯罪所得）。

1.某个犯罪的犯罪所得是通过实施该犯罪的实行行为获得的。主要表现为以下特点：第一，行为人获得犯罪所得应当和实施该犯罪的实行行为具有直接的因果关系；第二，犯罪所得的产生应当发生在犯罪行为实施的同时或者实施完毕之后，也就是说某个财物变为行为人犯罪所得的时间不能早于犯罪行为的实施，如果某个财物在行为人实施犯罪以前就已经为其所获得，一般情况下就不能认定为行为人实施该犯罪的犯罪所得；第三，某个犯罪的实行行为本身具有获取、产生该犯罪所得的性质。如果某个财物虽然和犯罪行为有一定关系，但是该犯罪行为本身在性质上并不能产生该犯罪所得，也就不能称为该犯罪的犯罪所得。例如，甲先到银行贷款（贷款手续合法），后将该贷款作为本钱购买货物，然后走私入境。虽然甲所贷款项与走私犯罪具有紧密联系，但是由于走私罪的实行行为是“逃避海关监管、偷逃关税”，走私行为并不具有产生该贷款的性质（而且该贷款产生于实施走私行为之前），该贷款不能作为犯罪所得。

根据上述特点可知，虽然前述有观点认为《刑法》第64条将犯罪所用之物认定为违法所得的组成部分，但是根据犯罪所得应当是通过实施犯罪行为而获得的特点，犯罪所用之物并不能认定为犯罪所得：首先，《刑法》第64条并没有明确说违法所得包括犯罪所用之物；其次，行为人在实施犯罪行为之前很可能已经拥有犯罪所用之物，如实施诈骗的道具等；再次，犯罪行为本身并不能产生犯罪所用之物，犯罪所用之物本就是实施犯罪所使用的财物，只有使用这些财物实施犯罪行为，才能够获得犯罪所得，犯罪所用之物是产生犯罪所得的辅助物品，而不是犯罪所得本身。

2.犯罪所得包括犯罪的直接所得和间接所得。第一，直接所得。主要包括以下三部分。一是通过实施犯罪所获得之物。此类所得犯罪前已经存在，本来为他人所有，通过实施犯罪而转为行为人所有，如盗窃所获得的财物、受贿所得到的贿赂款等。二是犯罪行为所生之物，此类所得犯罪前并不存在，通过实施犯罪行为实现从无到有，如伪造货币罪中伪造的货币、制造毒品罪中制造的毒品等。三是通过实施犯罪所获得的佣金或报酬。如行为人通过帮助他人实施犯罪而获得的佣金或报酬，是行为人帮助他人犯罪的对价。第二，间接所得。犯罪的间接所得是犯罪直接所得的替代物、转化物，例如行为人将赃物卖出后得到的金钱、用通过犯罪获得的报酬所购买的物品等，这种转化物只是犯罪所得的替代物品，在价值上并没有增值，而是一种等价置换。如果随着时间的发展财物出现增值，如下文所述，增值部分是犯罪的收益。

综上所述，犯罪所得是指通过实施犯罪直接获得的财物和财产性利益，以及其替代物、转化物。结合《刑法》第191条对于洗钱罪构成要件的描述，洗钱罪中上游犯罪的犯罪所得主要包括财产、资金、金融票据、有价证券、资产等。该条第4项“跨境转移资产”中使用了“资产”的表述，含义明显大于“财产”。所以具体到洗钱罪来说，我们赞同这样一种观点，即洗钱罪的上游犯罪的犯罪所得应当包括实施犯罪直接获得的资产和财产性利益，同时也包括这些资产和财产性利益的替代物。

（二）洗钱罪上游犯罪犯罪所得收益的界定

对于犯罪所得收益界定的前提是对“收益”内涵的正确理解。收益的概念最早出现在经济学当中，1890年剑桥大学经济学教授阿尔弗雷德·马歇尔（Alfred Marshall）在其《经济学原理》一书中，把亚当·斯密的“财富的增加”这一收益观引入企业，提出区分实体资本和增值收益的经济学收益思想。20世纪初期，美国著名经济学家欧文·费雪（Irving Fisher）发展了经济收益理论，在其《资本和收入的性质》一书中，首先从收益的表现形式上分析了收益的概念，认为收益指的是精神、物质财富的增加，同样表明收益的增值属性。所以，收益的一个核心含义应当是指“财富的增加”。据此，我们认为犯罪所得的收益是处置犯罪所得或者其替代物后新增加的资产或者财产性利益，即犯罪所得的收益应当是对犯罪所得进行经营等途径后所新产生的资产或者财产性利益。犯罪所得的收益不同于犯罪所得替代物、转化物，是原犯罪所得及替代物、转化物的增值部分。犯罪所得的收益主要包括以下内容：第一，孳息，指上游犯罪人对犯罪所得进行处置产生的收益。根据《民法典》第321条之规定，孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息指原物按照自然规律产生的收益，如树木的果实、牲畜的幼畜等；法定孳息指由法律关系产生的收益，如房屋出租的租金、将钱存入银行的利息等。第二，投资型收益。由于资本的流动性和增值属性，行为人在通过犯罪行为攫取赃款、赃物等违法所得后，大多从事其他经济活动谋取经济利益。根据不同投资行为的属性，可以细分为射幸型投资收益与经营型投资收益，二者均属于犯罪所得及其替代物所产生的收益。射幸型投资收益主要指彩票、股票、期货交易等带有“投机”性质的投资取得的收益；经营型投资收益主要指资金经过技术、经营、劳动等对生产要素的加工所产生的收益。

据此，洗钱罪上游犯罪所得的收益是指对于洗钱罪上游犯罪的犯罪所得及其替代物、转化物进行处置、经营、投资后的增值部分。洗钱罪上游犯罪的犯罪所得以及收益部分，都是洗钱罪的对象。

四、洗钱罪的犯罪所得及其收益的界定

在洗钱犯罪中，除了作为洗钱罪对象的上游犯罪的犯罪所得及其收益之外，还涉及洗钱罪本身的犯罪所得及其收益，这是两类性质不同的犯罪所得及其收益，具有不同的特点。第一，作为洗钱罪的对象，上游犯罪犯罪所得及其收益的产生时间早于洗钱罪的成立。只有上游犯罪的犯罪所得实际产生以后，才有了作为下游犯罪的洗钱罪成立的前提。在上游犯罪的犯罪所得产生之前，不可能产生洗钱罪。此时即使行为人实施了类似于洗钱的行为，如资金的跨境转移、转移支付等，也只能作为上游犯罪的组成部分，不可能是下游犯罪的洗钱行为。第二，洗钱罪本身的犯罪所得是洗钱行为人通过实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得的行为而获得的资产或者财产性利益。据前述，犯罪所得具有必须与犯罪行为的实施具有因果关系、在时间上不能早于犯罪行为实施的特点，洗钱罪的犯罪所得在产生时间上要晚于洗钱罪的成立。所以，一般情况下，上游犯罪及其犯罪所得和洗钱罪及其犯罪所得的顺序应当是：上游犯罪的实施—产生上游犯罪犯罪所得—洗钱罪的实施—产生洗钱罪犯罪所得。关于洗钱罪的犯罪所得及其收益，有观点认为包括直接不法洗钱所得及其孳息与直接不法洗钱所得的替代（财）物及其孳息。我们赞同这种观点，同时也认为其所认为的孳息实际上等同于犯罪所得的收益。所以，洗钱罪的犯罪所得及其收益，是指行为人通过实施洗钱而获得一切资产和财产性利益。

由于洗钱罪的实行行为是对上游犯罪所得的“掩饰、隐瞒”行为，从性质上来说只是对于其他财产性质的掩盖行为，所以既不会将他人的财产转为自己所有，也不会像制造毒品罪一样生产、制造出新的违禁物品（除非是将该财产与其他财产混同）。所以洗钱罪的犯罪所得更多地体现为行为人通过“掩饰、隐瞒”上游犯罪的犯罪所得所付出劳动的佣金或报酬，是洗钱行为的对价。自洗钱入罪之前，洗钱罪只有他洗钱；自洗钱入罪之后，上游犯罪人也可以成为洗钱罪的主体。他洗钱和自洗钱这两类洗钱罪的犯罪所得具有不同的表现形式。

（一）他洗钱的犯罪所得及其收益的界定

在他洗钱中，洗钱的犯罪所得及其收益，一般是行为人基于帮助上游犯罪人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质而获取的佣金或者报酬，既包括职业洗钱者对委托其清洗犯罪所得及其收益的客户所收取的费用，也包括非职业洗钱者接受朋友、熟人等人的委托而得到的报酬，以及行为人后续处置这些费用、报酬所得到的增值部分。实践中实施洗钱行为的主体，除了自然人以外还包括职业洗钱机构，如地下钱庄、洗钱公司等。地下钱庄又称影子银行、地下银行，存在于国家金融监管体制外，通过金融机构的资金结算网络，为多种犯罪活动提供支付结算、资金转移等服务，洗钱罪的七类上游犯罪人往往是其服务的对象。这些职业洗钱机构通过洗钱所获得的犯罪所得，就是从上游犯罪人处获取的报酬、佣金。他洗钱的犯罪所得具有以下特点。

第一，他洗钱的犯罪所得实质上是洗钱行为的对价。他洗钱犯罪所获得的佣金、报酬在性质上是洗钱行为人为上游犯罪人所提供的洗钱行为的对价，至于其在洗钱过程中产生的需要支付给其他人的手续费、服务器使用费等费用，性质上不属于洗钱行为的对价，应当排除在报酬、佣金范畴之外。如洗钱行为人在洗钱过程中需要支付给他人或者机构手续费，此时的手续费如果不属于洗钱行为的对价，而是双方协商好由行为人作为手续费转交给提供网络服务的机构，就应当排除在他洗钱犯罪所得之外。此外，作为洗钱行为对价的犯罪所得除了通常情况下以报酬、佣金的形式出现以外，实践中也可能表现为介绍费等其他形式。如在陈某某、李某某走私普通货物、物品、洗钱案中，李某某为了赚取高额介绍费，先后两次介绍“安全码头”（某过船港），以“工业砂”名义卸货、分运，帮助掩饰走私白糖的来源、性质，为他人转移、销售走私白糖提供了便利。该案中，李某某获得的“介绍费”实质上也是其“介绍行为”的对价，是洗钱行为的佣金、报酬。

第二，他洗钱的犯罪所得也可能是上游犯罪所得的一部分。洗钱行为的佣金、报酬既可能表现为上游犯罪人向洗钱行为人新支付的资金和财物，在很多情况下也可能表现为洗钱行为人所清洗的上游犯罪所得中的财物，这部分财物本来属于上游犯罪的犯罪所得，后来经过上游犯罪人和洗钱行为人的协商（既可能是上游犯罪人主动让洗钱行为人扣留，也可能是洗钱行为人主动要求扣留），作为洗钱行为的报酬而被洗钱行为人扣留。举例来说，洗钱行为人为上游犯罪人转移受贿所得2000万元，在转移支付的过程中扣留其中的200万元，只将1800万元转移到指定账户。这200万元本来是上游犯罪人受贿罪的犯罪所得，在被洗钱行为人扣留后又转变成为了洗钱罪的犯罪所得。但要注意的是，这并不意味着上游犯罪人的受贿数额就由2000万变为了1800万，受贿的数额依然是2000万，只是其中200万被受贿人支付给了洗钱行为人，故洗钱罪的犯罪所得则是200万。

第三，部分他洗钱犯罪中不存在犯罪所得。如前所述，他洗钱行为人包括职业的洗钱公司和普通自然人，他们和上游犯罪人的关系可以分为两类：一类是纯粹的雇佣关系；另一类则是夫妻、近亲属或者好友关系。在前种情况下，双方基于洗钱服务而产生契约关系，一般都会产生作为洗钱对价的佣金和报酬；但是在第二种情况下，洗钱行为人往往基于亲情或友情而提供洗钱帮助行为，洗钱的目的不是物质报酬，而为了帮助上游犯罪人掩饰、隐瞒上游犯罪所得的性质。在此情况下，上游犯罪人一般不会向其支付佣金或者报酬，因此也就没有洗钱罪的犯罪所得的问题。例如，在张某洗钱案中，为了掩饰、隐瞒贪污犯罪所得，郑某通过其小舅子张某的银行卡多次提现、转账完成资金转移，张某为其姐夫郑某洗钱便不存在收取佣金、报酬的问题；又如，在黄某某洗钱案中，被告人黄某某与刘某某系男女朋友关系，黄某某明知刘某某贩卖毒品，为掩饰、隐瞒刘某某毒资的来源和性质，提供其名下的中国农业银行银行卡供刘某某收取毒资，本案也不存在洗钱行为人向上游犯罪人收取佣金、报酬的问题；再如，在蒋某某洗钱案中，蒋某某帮助丈夫收取毒资，二人系夫妻关系，也不涉及他洗钱佣金、报酬问题。

第四，如果洗钱行为人对上游犯罪所得通过投资的方式洗钱，那么投资收益的性质要根据情况具体判断。该收益首先是上游犯罪所得的收益，如果仍然交给上游犯罪人所有，就还是上游犯罪的收益，性质不发生变化。但如果双方约好，该收益作为洗钱行为的报酬，那么该收益同时也是洗钱行为人的犯罪所得。

（二）自洗钱的犯罪所得及其收益的界定

自洗钱是上游犯罪人在实施了上游犯罪后，继续实施掩饰、隐瞒自己上游犯罪犯罪所得的行为。此时行为人不是为了通过洗钱获取佣金报酬，不存在洗钱行为犯罪所得的问题。例如在汪某某等走私贩卖毒品、洗钱案中，汪某某为掩饰、隐瞒自己毒品犯罪所得4600元的来源和性质，通过将毒资转入余利宝理财并使用他人账号转账的方式进行转移，其自洗钱的目的是为了掩饰、隐瞒上游毒品犯罪所得的来源和性质。

五、对于洗钱罪中两类犯罪所得没收的建议

（一）删除《刑法》第191条“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”的规定

第一，该规定容易造成因为行为人实施了洗钱罪才要没收上游犯罪所得，而且要在洗钱罪的审判和判决中没收的误解。该规定实际上是在洗钱罪的法条中规定没收上游犯罪的犯罪所得，但该条又没有同时规定对于洗钱罪犯罪所得的没收问题，那么就很容易造成误解，即因为行为人实施了洗钱罪，所以要没收上游犯罪的犯罪所得，而且要在洗钱罪的审理和判决中没收，同时造成了对洗钱罪犯罪所得问题的忽视。事实上，只要行为人实施了上游犯罪，不论其是否实施洗钱罪，上游犯罪的审理和裁判中都应当对犯罪所得予以没收。第二，该规定是刑法分则中唯一在本罪法条中没收其他犯罪犯罪所得的规定。对于犯罪所得的没收与追缴，《刑法》第64条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，该条规定适用于包括洗钱罪在内的所有刑法分则罪名。在此前提下，分则条文中就没有必要再就犯罪所得的没收进行专门规定。事实上，在刑法分则中，强调没收本条犯罪犯罪所得的只有第395条巨额财产来源不明罪，强调没收其他条文规定犯罪所得的只有第191条。第三，《刑法》第312条和第349条没有规定上游犯罪所得的没收问题。《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪都属于广义的洗钱罪范畴，这两条中都没有像191条一样再次强调规定上游犯罪所得的没收问题。第四，对于上游犯罪所得的没收依照《刑法》第64条的规定执行即可，不需要第191条再次强调。虽然第191条强调对上游犯罪所得及其收益的没收，但事实上这七类上游犯罪的法条中均没有强调没收本罪犯罪所得，而是直接依照第64条的规定执行。也就是说如果不涉及洗钱，不考虑191条的没收规定，对于七类上游犯罪的判决并不影响其犯罪所得的没收。所以，对于上游犯罪所得的没收就没有必要由洗钱罪的法条来单独强调。第五，《刑法》第191条规定的“没收”与第64条规定的措施不完全一致。对于“犯罪所得（违法所得的一切财物）”第64条规定的措施是“追缴或者责令退赔”，对于“违禁品和供犯罪所用的本人财物”规定的措施是“没收”。而第191条对于“犯罪所得及其产生的收益”规定的措施则是“没收”，虽然关于第64条规定的各项措施是否妥当、各措施之间的关系如何协调还有待反思，但至少在现有规定下，第191条与第64条对犯罪所得规定的措施并不一致。基于以上原因，笔者建议删除第191条“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”之规定。

（二）厘清对于上游犯罪和洗钱罪的犯罪所得的处置方向

洗钱罪的审理和判决涉及上游犯罪的犯罪所得和洗钱罪自身的犯罪所得，两者没收后应当有不同的处置方向。第一，对于上游犯罪的犯罪所得，应当根据情况分别上缴国库或者返还被害人。根据《刑法》第64条之规定，七类上游犯罪的犯罪所得及其收益一般应当没收后上缴国库（如毒品犯罪、受贿犯罪），但是对于有被害人的犯罪（如金融诈骗犯罪、贪污罪），属于被害人合法财产的应当在没收后返还被害人，而不是上缴国库。第二，对于洗钱罪的犯罪所得，由于是洗钱行为的对价或报酬，不存在返还被害人的问题，应当上缴国库。但如前所述，部分洗钱罪的犯罪所得实际上是扣留的上游犯罪所得的一部分，如果属于上游犯罪被害人的财产，则不宜作为洗钱罪的犯罪所得上缴国库，而应当返还被害人；但如果并非来源于上游犯罪所得，而是由上游犯罪人从自己的其他财产中支付，则应当上缴国库。所以，洗钱罪犯罪所得的来源，事实上决定了该所得没收后的去向。

（三）在判决书中对上游犯罪和洗钱罪的犯罪所得分别明确表述

为了区分两类犯罪所得，建议在洗钱罪的判决中分别明确表述。第一，在他洗钱的单独判决中，通常情况下只对洗钱罪的犯罪所得及其收益进行没收，如果同时查获所清洗的上游犯罪所得（此时在上游犯罪判决书中往往没有查清），那么也要没收。此时判决书不能只表述两类没收的完额，而要对具体内容分别明确表述，以便准确处置没收财物（是上缴国库还是返还被害人）。第二，他洗钱犯罪和上游犯罪一同判决时，在判决书中要明确两类犯罪所得的性质，对本就是上游犯罪所得而转变为洗钱罪所得的情况需要进行说明，如果上游犯罪有被害人，则在没收后返还被害人，反之则上缴国库（既作为上游犯罪的犯罪所得也作为洗钱罪的犯罪所得）。第三，自洗钱一般是和上游犯罪一同判决，而且往往自洗钱行为不存在犯罪所得，也就不存在犯罪所得的没收问题。