售卖建设项目附随砂石无罪辩护的思路与维度

一、同案不同判的法治乱象

实践中，合规的建设项目施工往往伴随开挖地基、平整土地、掘进隧道等工程措施，并附随产生大量砂石。对此等砂石的后续处置（运输、买卖）行为，各地法律评价、治理方式较为混乱、尚未形成共识——多地将其作为非法采矿罪打击，部分地方径直予以行政处罚。¹一方面，即便是以非法采矿罪认定的案件，其裁判逻辑也不尽一致，有的判决认为只要建设项目挖掘出一定数量砂石便成立犯罪，²有的判决认为只有转运、售卖后，才能按照砂石鉴定评估价值或者“非法获利”计赃定罪；³另一方面，有的案件初始被认定为非法采矿并由行政复议维持行政处罚，历经一审行政诉讼继续维持，但二审法院却判决撤销国土资源部门的行政处罚决定。⁴有的案件法院裁定行为人“为了建设新房屋，不具有非法采矿的目的”、挖地基不属于非法采矿行为。⁵一言以蔽之，同案不同判现象凸显。

建设项目附随产生的砂石，究竟属于建筑垃圾还是关涉矿产资源法规制对象？⁶国家部委的工作答复函件是否属于“国家规定”或“矿产资源法的规定”？建设项目挖掘砂石的施工行为是否需要办理采矿许可证？售卖建设项目施工产生的砂石是否应作为非法采矿罪打击？鉴于自然资源部最近出台《关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发[2023]57号）新规，规定“因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设，不办理采矿许可证”，要求将砂石料“纳入公共资源交易平台处置”，那么，此前一度被作为行政违法乃至刑事犯罪处置的建设项目买卖砂石行为，新形势下又当如何治理方符合依法行政理念与罪刑法定原则，成为理论与实务需直面并回答的“真问题”。7

二、行政犯辩护前提：作为前置法的建设项目砂石规范梳理

刑法第三百四十三条第一款非法采矿罪乃典型行政犯，其罪状涵括“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证”要件，为准确甄别犯罪，有必要对作为前置法的矿产资源法相关规范予以梳理。

《宪法》以及《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》确立了矿产资源国家所有制度；作为“有限自然资源开发利用”事项，按照《行政许可法》要求，矿产资源开采实行许可证制度；《矿产资源开采登记管理办法》根据矿产资源的不同类型、规模、区域确立了不同层级政府主管部门审批登记制度；《矿产资源补偿费征收管理规定》对矿产资源补偿费征收事宜予以规范。但前述法律法规均未对不以采矿目的立项的合规建设项目，在工程施工过程中附随采挖砂石并买卖的行为予以特别规定。

1998年8月，国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函[1998]190号）确认砂、石、粘土及构成山体的各类岩石属矿产资源，并就不办理采矿许可证设置条件，即开采出的砂石不能投入流通领域或具有营利目的。

1999年8月，国土资源部《关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函》（国土资函[1999]404号）规定，在批准范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，须办理采矿登记。

2019年12月，自然资源部《关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》（自然资规[2019]6号）规定，历史遗留露天开采类矿山修复产生的土石料，确有剩余可对外销售。

2020年3月，国家发改委、自然资源部等多部委发布《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》（发改价格[2020]473号）规定，工程建设项目、生态修复项目在施工范围及施工期间采挖的砂石，多余部分允许销售。

2021年10月，国务院办公厅《关于鼓励和支持社会资本参与生态保护修复的意见》（国办发[2021]40号）规定，生态修复工程等产生的土石料以及河道疏浚产生的淤泥、泥沙等，修复使用剩余部分纳入公共资源交易平台处置。

2023年4月，自然资源部出台新规《关于规范和完善砂石开采管理的通知》（自然资发[2023]57号）规定，经批准设立的建设项目工程施工产生的砂石料不办理采矿许可证；自用仍有剩余的，纳入公共资源交易平台处置。此外，该新规废止了前述1998年、1999年的原国土资源部复函（国土资函[1998]190号、国土资函[1999]404号）。

由此，特别是结合自然资源部2023年新规，可以得出如下结论：（1）经批准的建设项目用地范围内工程施工采挖砂石，不办理采矿许可证；（2）工程自用以外的剩余砂石料，允许交易。

三、非法采矿行为违法性判断与辩护维度

（一）建设项目施工与挖掘砂石、采矿许可证的辩证关系

就《矿产资源法》观之，国家预设的规制情形是针对特定主体、以获取矿产资源为直接目的开采行为。⁸而在矿山修复、基坑开挖、河道疏浚、隧道施工、煤矿灭火等工程建设项目中，行为人主观上并不是为了直接获取矿产资源，其所开展的工程项目建设、所采取的工程施工措施（如开挖河道或地表、掘进山体或隧道）必然附随产生砂石等矿产资源——不采挖则建设施工无法推进实施（如煤矿的灭火工程必然采掘、动用煤炭资源储量）。此时的砂土等矿产资源被开采出来，只是工程建设项目采取必要施工措施的附随产物，不能因为附随产生了砂石土方，便认定该工程建设项目本身具有与矿山企业相同的生产性质。

如前所述，我国矿产资源相关规范特别是主管部门的工作复函、国家的产业政策历经由“严管”到“放宽”的变化：严的方面，如前述“国土资函[1999]404号）” 复函；宽的方面，如各地方政府发布的相关政策，⁹以及自然资源部2023年新规（自然资发[2023]57号）。有观点认为“任何民事主体只要动用了砂、石、土等矿产资源，发生了使之脱离自然赋存状态的法律事实，不论其用途如何，也不论其出于何种目的，都应当认定为‘采矿行为’。”¹⁰如果司法机关以“严管”的行政解释作为非法采矿罪的刑事违法性判断依据，便会认为——即使不以采矿目的立项的建设项目，只要附随产生砂石，便是采矿行为，因此属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]25号）第二条第五项“其他未取得许可证的情形”；再结合该司法解释关于矿产品价值“情节严重”的定量标准，很容易就会得出有罪结论，即“只要查明行为人未取得采矿许可证并实施了擅自采矿的行为就可直接进行刑事违法性的认定。”11

上述以行政机关的工作答复、行政解释代替司法机关刑事违法性判断的情形，在司法实践中表现得尤为突出，法院倾向认为：在刑法或司法解释、行政法规没有相关规定的情况下，国家行政机关的工作答复在有相关授权的情况下可以作为有权解释适用于非法采矿罪构成要件的认定——本文“问题的提出”部分所引司法文书，绝大部分均援引原国土资源部“国土资函[1998]190号”“国土资函[1999]404号”复函做出有罪裁判，与之印证。

（二）非法采矿罪的真实法益

79刑法并无非法采矿罪的规定，直到97刑法才增设本罪，并于2011年经《刑法修正案（八）》予以修正。值得注意，非法采矿行为的刑事罚则在行政法规（附属刑法）中的出现早于刑法——1996年《矿产资源法》第三十九条第一款就“拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”行为，规定依照刑法第一百五十六条的规定处置，而彼时的刑法即79刑法第一百五十六条为故意毁坏公私财物罪。“应当说，对破坏矿产资源的行为以故意毁坏公私财物罪论处是不伦不类的。”¹²显然，囿于当时的社会环境与法律认知，作为附属刑法的《矿产资源法》并未把握非法采矿行为实质，79刑法亦未对非法采矿行为单独设罪。

非法采矿罪名体系定位于刑法第六章第六节“破坏环境资源保护罪”，而该章均系“妨害社会管理秩序罪”，有学者曾主张“很难认为某种妨害社会管理秩序罪的保护法益仅是国家对特定资源、特定事项的管理制度或管理秩序本身”，¹³而学界关于非法采矿罪的保护法益“总是在社会管理和财产权保护以及环境保护之间游离和选择而摇摆不定。”¹⁴即便认为非法采矿罪破坏了国家的矿产资源管理制度，也应当追根溯源并尝试“还原”国家设定特定管理制度（矿产资源许可证制度）背后的真实义理：

首先，《宪法》第九条第一款规定矿藏等自然资源属于国家所有（全民所有），第二款规定“国家保障自然资源的合理利用”。《民法典》第二百四十七条规定矿藏属于国家所有。《矿产资源法》第三条第一款再次重申矿产资源国家所有属性。由此可见，国家重在保护矿产资源所有权，并通过探矿权（矿产资源勘查许可）、采矿权（采矿许可证）等具体制度保障实施。非法采矿罪状描述中的“未取得采矿许可证擅自采矿”仅是表象，该罪名欲保护的实质法益乃矿产资源国家所有权。

其次，非法采矿罪与盗窃罪是特殊法条与一般法条的关系。盗窃罪保护公私财产合法所有权，非法采矿罪则将国家所有权中的矿产资源单列予以特别保护，通常情况下特殊法条优先适用。¹⁵但是，当出现特定情形，适用特殊法条导致罪责刑明显不相适应时，比如非法开采矿产资源数额特别巨大，即便适用非法采矿罪第三档法定刑即“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”也难以罚当其罪，此时，便应适用盗窃罪第三档法定刑即“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，以实现罪刑均衡。16

第三，将非法采矿罪的首要法益界定为保护矿产资源国家所有权，合规建设项目附随开挖砂石行为之定性疑难便可迎刃而解——尽管建设项目采取的工程措施可能或必然附随采挖砂石，但由于其已经政府有关部门审批立项，意味着相应的建设施工、开挖砂石已经取得矿产所有权人（国家）同意。换言之，合规的建设项目阻却了施工挖砂行为的违法性，此时项目施工产生的砂石当属行为人合法占有——此与未经矿产所有权人（国家）同意、非法采矿的行为存在重大区别；况且，国家主管部门2023年新规（自然资发[2023]57号）已经确认，在批准的建设项目用地范围内工程施工采挖砂石无须办理采矿许可证。

第四，至于合规建设项目开采出砂石的后续处置行为，理应按照有关政策文件、地方法规的规定处置（比如相关规范要求的，由地方政府纳入公共资源交易平台）；如果国家法律法规、地方性法规及政府规章尚没有对销售、未依规处置砂石的行为设置相关法律责任，遵循依法行政原则，也不应将其作为非法采矿行为施以行政处罚。申言之，既不能将售卖砂石行为认定为非法采矿罪，也不能简单套用司法解释（法释[2016]25号）第七条“以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚”。

综上，行政执法与刑事司法实践中就售卖合规建设项目附随砂石的行为予以行政违法乃至刑事犯罪认定的处置模式，既有悖依法行政理念亦不符合刑法目的，有待检讨。

（三）行政解释与反对解释

1.行政解释

非法采矿罪以“违反矿产资源法的规定”为前提。然而，当《矿产资源法》相关法律法规未对建设项目附随采挖砂石进行专门规定时，国家部委的有关复函能否视为“矿产资源法的规定”？2006年10月，最高人民法院行政审判庭《关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》（[2006]行他字第15号）便得出肯定意见，认为“国土资函[1998]190号”复函属于《矿产资源法实施细则》认可的有权解释。¹⁷这里存在两个问题需要探讨：

其一，国家部委关于砂石许可证的复函作为行政解释，是否超越了解释对象也即《矿产资源法实施细则》的立法原意？

一方面，矿产资源管理法律法规重在规范探矿权、采矿权，规制主体主要针对矿山企业的单位和个人（含个体采矿者），均未对建设项目附随采挖砂石的行为予以特别规定。既然如此，原国土资源部的两份复函（国土资函[1998]190号、国土资函[1999]404号）是否扩大了《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》的规制对象与许可范围？另一方面，矿产资源作为“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业”领域，隶属《行政许可法》第十二条设立行政许可的范畴。按照《行政许可法》相关要求，对其设立许可的规范位阶应是法律、行政法规以及国务院决定。¹⁸在国家法律法规以及国务院并未就建设项目施工挖掘砂石设立行政许可的前提下，原国土资源部通过答复回函、行政解释的形式增设行政许可事项、要求办理采矿许可登记，涉嫌违背依法行政原则。有学者也关注到了类似问题并指出，司法机关应当对答复类行政解释进行审查：“合法性是标准，据之作审查结果指向满足或不满足这些标准的判断，一旦得出不满足此标准的判断，该解释就被排除”。19

其二，司法机关能否将针对矿产资源管理领域的行政解释，直接作为判定行为刑事违法性的依据？

如前所述，非法采矿罪的保护法益为国家矿产资源所有权，在建设项目合规立项时，其附随的采挖砂石应视为对国家矿产资源的合法占有因而阻却违法，对施工措施附随产生的砂石予以售卖便不能视为非法采矿行为。²⁰质言之，“对于本罪的认定，不能仅以矿产资源管理方面的法律、法规或制度为根据，而应当从刑法规定非法采矿罪的目的进行判断，必须考虑刑法所固有的违法性。”21

2.反对解释

成立非法采矿罪必备“未取得采矿许可证”要件，而自然资源部2023年新规（自然资发[2023]57号）明确了不办理采矿许可证的情形。²² “由于反对解释包含了形式逻辑推理，而刑法条文大多表现为规范，如果用形式逻辑而不是用规范逻辑进行推理，则可能导致违反罪刑法定原则的结论。”²³那么，能否就此作出反对解释，推导出应当办理采矿许可证的情形？分析如下：

第一，如果建设项目未经批准设立，其当然丧失合法性前提；如果建设项目不以能源、交通、水利等为建设目的，而是以获取矿产为直接目的，其当然属于矿产资源法律规制对象，应当办理采矿许可证。

第二，如果建设项目施工时，超过批准的用地范围采掘砂石，则存在施工的合规性问题；此时应根据案情辨析行为人超过批准范围施工或采掘砂石的主观目的，是出于过失，还是具有不法占有或盗取国家矿产资源的主观故意，避免以是否销售、是否营利替代是否具有犯罪故意的错误司法逻辑。24

第三，自然资源部新规设置“因工程施工产生的砂石料可直接用于该工程建设”条件的背景系国家基于生态保护和资源利用考虑，“一方面应允许企业自用，既降低了企业成本，又减少了占地破坏环境问题。另一方面多余的砂石料应由政府统一纳入公共资源交易平台进行处置，既可以避免企业为了逐利扩大采挖，也可以通过政府统一管理实现资源利用最大化，扩大砂石供应来源。”²⁵由此分析，“自用”具有合理性，无须办理采矿许可证；但并不能作反对解释、推导出“非自用”当然违法或者必须办理采矿许可证的结论——此时政府重点规制的并不是“非自用”之前的挖掘行为（因为开采出来的砂石料是否足够自用或有剩余，在工程施工前、过程中并不能够精确测量、估算），而是对自用以外剩余的砂石设置了统一处置渠道即纳入公共资源交易平台；对该处置路径的违反，并不能前溯得出开采行为本身违法的结论，更不能直接认定为非法采矿罪。

（四）不应忽视个案中存在的违法性认识错误

暂且不论国家部委的两份复函（国土资函[1998]190号、国土资函[1999]404号）可能超越行政解释权限、涉嫌违法新增行政许可事项，即便将其视为有权解释，部分案件中行为人存在违法性认识错误的可能，却被司法机关所忽略。例如：

《牡丹江市阳明区人民法院刑事判决书》（（2020）黑1003刑初59号）显示，审理查明被告人“经牡丹江市相关人员口头同意在牡丹江市征收的牡丹江市阳明区某村西侧山体处，雇佣李某某等人开采山砂，并将开采的山砂运至其位于某村的砂场内存放，准备加工后再用于出售”；

《民和回族土族自治县人民法院刑事判决书》（（2019）青0222刑初163号）显示，被告单位实施的《民和县中川乡现代农业休闲园建设项目》经过相关部门批准，具备完备的建设施工手续；

《广德市人民法院刑事判决书》（（2020）皖1822刑初60号）显示，被告人后期行为基于施工设计的变更，而该设计变更经合法合规程序确认；案涉灾害治理工程得到国土部门许可，政府部门不认为治理工程需核发采矿许可证。

如上案件所呈现的，恰是司法实务与刑法理论中一个常被忽略且存有争议的问题——行为人基于信赖政府部门所为或经咨询政府部门（工作人员）后得到认可（默许）的采掘、开挖砂石行为，是否属于违法性认识错误不可避免，从而阻却非法采矿罪成立？

就司法解释而言，最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）曾对违法性认识错误如何处置有所提示，该司法解释第10条指出“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证”。

就个案处置而言，有的非法采矿罪案件似乎将违法性认识错误作为犯罪故意的认定要素予以考量。如《桐城市人民检察院不起诉决定书》（桐检一部刑不诉[2020]3号）认为，“被不起诉人陈某某、朱某某因房屋需要拆迁重建，二人均向村镇市有关部门提出申请，上级部门亦明文批复准许，陈某某、朱某某、张某某将重建房屋范围内清理出的砂石土对外售卖，未扩大或另选地址采挖砂石对外售卖，现有证据无法证明被不起诉人陈某某、朱某某、张某某有非法采矿的主观故意，不符合起诉条件。”

就刑法教义而言，有观点认为“行为人相信政府部门答复或者相信具有公信力机构的认定而陷入违法性错误……则应认定为不可避免的认识错误。”²⁶有学者主张“若相关机关解读或者答复的是属于其职权范围内的法律问题，原则上应当认定为有效的，那么基于此种信赖，行为人维持或者陷入违法性认识错误，必然是不可避免的”。27

就法律规定而言，与德国、法国刑法不同，²⁸我国现行刑法并未就违法性认识错误予以直接规定。倘若上述个案中被告人存在违法性认识错误且经庭审质证情况属实，当如何处理？或可类比《行政处罚法》第三十三条第二款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”主客观相统一原则既是刑法基本原则也是责任主义基石，“如果将责任原理贯彻到对行政犯的侦查、起诉、审判程序中，公安司法机关在对待司法个案时，就能根据具体案件中行为人存在违法性认识错误的责任大小作出更为公正的处理，且说理时简便易行，绕开了违法性认识错误是故意要素还是责任要素等诸多争论不休的问题，也容易为社会民众以及被追诉人一方接受。”²⁹

综上，就上文例举的非法采矿罪个案，司法机关理应考量、甄别被告人可能存在的违法性认识错误情形并作出适恰回应。

四、辩护之外的思考：完善国有资源立法、构筑行刑衔接机制

我国基础设施建设多以钢筋混凝土为主要工程结构，因此砂石类耗材需求旺盛，砂石矿产对国家经济建设具有重要战略资源意义。《2022年中国砂石行业运行报告》也预测2023年砂石供应或将稳中有升。30

工程建设和非砂石矿山开采中产生的砂石料“以往均属于工程排弃的固体废弃物”，³¹在“绿水青山就是金山银山”理念、“双碳”目标指引下，为促进生态文明建设与可持续发展，有效支撑国民经济建设发展需求、缓解我国砂石供应不足，近年国家陆续出台相关政策将建筑砂石纳入治理范畴，允许依法依规对外销售；部分地区也因地制宜探索创新：

有的地方政府出台地方性法规³²或政府规章，³³保障建设工程附随砂石纳入公共资源交易平台统一处置；有的地方政府组织相关单位编制砂石开发利用方案，要求用地单位做出承诺、国有平台公司与宗地受让方签订砂石接管协议，多方主体明确约定施工砂石资源交由国有平台公司统一处置，探索多元主体参与、共治共享砂石资源市场，既保护生态环境又促进民生建设的良性发展道路。34

各地就建设项目附随采挖砂石如何“依规”处置的实践探索与地方立法具有现实积极意义，有利于国有矿产资源集约、综合利用。然而，仅在地方立法层面“建章立制”难以避免同一行为、事项在不同区域的法律评价不同，与国家统一法秩序特别是罪刑法定原则存在龃龉牴牾——地方多将建设项目附随挖掘、售卖砂石作为违法犯罪打击处理，有的则予以非罪化定性。如《招远市人民检察院不起诉决定书》（招检二部刑不诉[2021]Z3号）认为，被不起诉人“建设猪场经过了办理设施农用地的审核，手续齐全，采挖砂石行为是建设养猪场的过程中平整土地必须实施的行为，其所采挖的砂石是建设养猪场过程中产生的附随物品，因此其行为不属于非法采矿行为”“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”。该不起诉意见书同时也引据了国家多部委联合印发的《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》（发改价格[2020]473号）作为说理依据。

国家部委相关公文仅是政策文件（部门规范性文件），地方性法规或政府规章也只具区域、局部效力，为维护国家法治统一、实现同案同判，有必要在国家层面完善国有资源管理、许可制度法律法规，明确售卖建设项目附随砂石的法定程序与渠道（比如统一纳入公共资源交易平台），或以立法解释、司法解释形式确认合规建设项目附随采挖砂石的许可登记问题；建议出台司法解释明确，采挖、售卖建筑附随砂石行为产生违法性认识错误的处置情形；进一步完善涉资源类违法犯罪行刑衔接机制，充分发挥行政检察监督及公益诉讼的检察监督优势，不枉不纵，合力提升矿土砂石等资源治理能力现代化、法治化水平，维护相关主体合法权益，推动砂石行业绿色低碳高质量发展。