民法典编纂对财产犯罪法益保护的影响

 摘要：在民法之外，重新构建一个仅适用于刑法中财产犯罪法益保护的判断标准，既无必要也不现实。财产犯罪法益保护扩张的主要目的是为了入罪，不论是“利益的法益化”还是“管理的占有化”，都是以保护法益之名行扩张犯罪圈之实。犯罪圈的不当扩张，不仅会有损整体法秩序，还会弱化乃至消解法益甄别法与不法的机能。部门法之间的紧张关系在任何法律体系下都是无可避免的，民法典编纂为解决“刑民倒挂”问题以及增加法秩序统一性原理在刑民之间的衔接度提供了重要契机。为此，应重新梳理刑民之间围绕财产、占有、管理等方面的争议问题，将民法所确定的财产法益内容作为财产犯罪法益保护的基本依据，并允许刑法根据财产犯罪的特点对法益保护范围作出适当调整。这样做的目的不是通过民法给刑法套上枷锁，而是在遵循法秩序统一性原理的基础上达成应有的刑民共识。

民法法典化编纂的缘由因时因国而异，或为巩固政权，如“拿破仑通过民法典宣示占有整个国家”，或为确认政治身份，如西班牙对其殖民地拉丁美洲的法典化推动，但更多的是为达成“文化与法律传统”的共识。尽管，“法典化在普通法系并不受待见”，但是，“现代任何法律制度——无论其作为一种多么不为人所接受的立法表达方式——都不可能完全是非法典化的”“法典可以采用不同的形式……（这）本身只是一个程度的问题”。

我国民法法典化之路正稳步推进，但民法作为“万法之母”，其法典化编纂对其他部门法尤其是刑法的发展具有深远的影响。因为，“刑法问题中存在很多与民法问题相交错的部分，立刻浮现于脑海的便是财产犯领域——刑法中关于财产犯的讨论深受民法影响”。保护法益是现代刑法的核心机能，而由于“刑法上财产犯罪所要处理的对象，是在预防民法之利益分配状态遭受现实上的破坏，换言之，就是在强化民法所形成之权利关系的稳定性”，因而民法典编纂过程中对物权规则、债权原理的变动与调整，必然会影响刑法中财产犯罪的法益保护。近年来，财产犯罪的法益保护经历了两次实质性的扩张，而在扩张之后，两法在对财产法益的保护上呈现出明显的“刑民倒挂”现象，这在一定程度上与法秩序统一性的基本原理相抵牾。有鉴于此，借民法典编纂之契机，本文将重新厘清财产犯罪法益保护中的刑民交叉问题，以明确刑法保护财产法益的限度，防止以入罪化为目的过度扩张财产犯罪的犯罪圈，巩固整体法秩序。

一、财产犯罪法益保护扩张的两种路径

受德日刑法理论的影响，我国刑法学界对财产犯罪保护法益的解读有两种路径：一种是以财产概念为核心的法律的财产说、经济的财产说以及法律的·经济的财产说之争；另一种是以财产权利（权能）为中心的所有权说、本权说、占有说及各种中间说之争。财产犯罪法益保护的扩张也正是分别在这两种路径下展开的。

（一）财产犯罪法益保护扩张的路径之一：利益的法益化

将财产性利益作为财产犯罪的法益加以保护，已成为学界的有力观点。由于我国刑法中财产犯罪的对象是公私财物，因此，要证明财产性利益是财产犯罪的保护法益，等同于要论证财产性利益是财物。我国刑法分则第五章中的“‘财物’包含了财产性利益”，这从《刑法》第92条的规定及刑法分则的体系性解释可得出结论。但问题在于，是否所有具有经济价值的利益都是财产性利益，从而应受到刑法的保护呢？答案应是否定的。否则，若所有具有经济价值的利益都是财产性利益，则财产犯罪的边界便是难以确定的，这显然不符合罪刑法定主义明确性原则以及法益甄别法与不法机能的要求。故问题转化为，哪些具有经济价值的利益是值得刑法保护的财产性利益？

从理论上看，我国学者曾试图对财产性利益的内涵作出限制性界定，但始终未能形成相对共识性的界定标准。如有学者认为，财产性利益应是具有管理可能性及经济价值的利益，且其内容必须是财产权本身。反对论者则指出，财产性利益未必限于财产权本身，“通过欺骗获得债务履行期限延长的”，侵犯的是财产性利益而非财产权，财产性利益的一般标准包括“无体性”“客观的财产价值”以及“确定性”。又如，有学者认为，根据“物债二分制……归属于物权范畴的，应以财物价值加以保护……而在债权范围内，应以财产性利益进行保护”。反对者又提出不同见解，认为物债二分并不能涵盖所有的财产及财产性利益，刑法中财产犯罪的对象包括狭义的财物与财产性利益，就盗窃罪而言，“除狭义的财物外，只有可支配的财产性利益才是盗窃罪的行为对象”。由此可见，不论提出何种界定财产性利益的标准，往往都会有反对论者提出相反的观点，财产性利益难以形成概念共识，也意味着不同学者对财产性利益刑法保护的理解也存有分歧。

从实践上看，财产性利益在刑事司法中经历了从无到有并逐渐提升接受度的过程，但就如何保护财产性利益也并未形成一致意见。比如，案例1：徐某经他人介绍为某酒店（负责人为郭某）提供修缮服务，完工后，徐某向郭某出具90万元的工程款收条一张（已签字盖章），郭某未支付该款项，并拒绝将收条退还徐某。徐某报案后，检察机关以郭某涉嫌诈骗罪提起公诉。本案一、二审法院均认为郭某不构成诈骗罪。前者的理由是，郭某的行为属于“民事活动中不诚信的行为，本案系经济纠纷，不属刑法调整范围”；后者的理由是，“诈骗罪的犯罪对象是公私财物，将财产性利益作为诈骗罪的犯罪对象暂无明确的法律依据”，即认为财产性利益不是诈骗罪的保护法益。同样是出具收条，在其他案件中却又被认定为侵犯了财产法益。比如，案例2：杭某与朱某因赌博产生纠纷。2017年2月6日下午，杭某纠集宋某将朱某控制住之后，强迫朱某写下16700元借款收条。后朱某报案。检察机关以涉嫌敲诈勒索罪对杭某和宋某提起公诉。法院认为，“收条是消灭财产性利益的凭据”，朱某及黄某的行为属于敲诈财产性利益，构成敲诈勒索罪。相似案件却作出截然相反的认定，映射出刑法中财产性利益概念的内涵和外延的不确定性，以及由此导致了案件定性选择的难题；司法实践摇摆难定的态度，或许也意味着，刑法对财产性利益的保护应是有限度的。

（二）财产犯罪法益保护扩张的路径之二：管理的占有化

占有的成立通常要满足两个基本要素：一为体素，即持有的事实；一为心素，即持有的意图。“当某人看似占有而实际并未占有时，依照法律，我们说他对该物仅仅是管理（custody）……西方所有主要法律文化都一直同管理与占有的玄机作斗争”。民法中的占有存在事实占有和观念占有之分，前者系事实关系，后者系权利（权能）关系，即因被赋予法律地位而具有“权利意义”。但在刑法学者看来，占有的事实性必不可少，无事实性控制力的观念占有似乎并无存在必要，如认为“占有的建立和存续”，以“事实层面的控制力作为必要条件”。将“事实性控制力”作为占有保护的必要条件，潜在的意思是不具备该条件的占有不受刑法保护。表面上看，只保护事实占有似乎是缩小了财产法益的保护范围（相对于民法中的占有而言），但实际上，通过消解占有之心素来排除观念占有的同时又不可避免地使管理占有化了，从另一面扩张了财产犯罪的保护法益。

一方面，观念占有具有彰显本权的功能，在刑民交叉案件中，如果只保护事实占有而否定观念占有，可能无法理清争议案件中的财产权属关系。

案例3：2012年11月，罗某承接某工地工程，雇佣廖某作为混凝土输送泵的操作员。工程完工后，罗某将两台混凝土输送泵及相关设备交由廖某看管。不久，廖某因欠案外人陈某7万元债务，便利用其管理便利，私自把其中一部分设备交给陈某抵债，并将其他设备租赁给其所在地一所中学工地施工，收取7.2万元租金，随后该设备下落不明。2014年7月，罗某向公安机关报案，希望以侵占罪立案。公安机关经过调查，认为廖某作为管理者有权占有该财物，案件系民事纠纷，不构成侵占罪，不予立案。

相对于观念占有，事实占有意味着很强的对物控制力，但若仅从对物控制力的强弱来判断占有是否成立，则可能会将管理与占有相混淆。在委托、雇佣等关系中，合法的管理与非法的占有之间只有心素之差异，即是为自己还是为他人持有财物，这取决于财物之管理者即受委托者或被雇佣者的主观意思。通常，相对于本权者实现权利的行为而言，非法占有是不受法律保护的；在这类案件中，如果不承认观念占有，其逻辑结论通常是，实际控制财物者占有该财物，而该占有又是经过本权者授权的，自然是合法占有。在案例3中，廖某与罗某之间系雇佣关系，罗某将设备交由廖某看管，此时廖某是辅助占有的管理者，罗某对设备的占有是观念占有。廖某虽控制这些设备，但当其依罗某的意思而管理设备之时，并不具备占有之心素，即未占有这些设备；反之，当廖某以为自己谋利益的意思将这些设备私自交给陈某抵债并出租之时，廖某兼具占有之体素与心素，其角色已经由合法管理者转变成非法占有者，这种转变逻辑的理顺是以承认观念占有为前提的。公安机关以“廖某作为管理者有权占有该财物，案件系民事纠纷”为理由不予立案，显然是否定了罗某作为观念占有者的法律地位，其结果是放任罗某的合法权益遭受非法侵害。

另一方面，占有具有权利（权能）设定功能，管理具有义务负担功能，管理的占有化颠倒了两者的法律功能，可能导致无罪行为有罪化或轻罪行为重罪化。

案例4：2016年4月初，乐某等三人购买了一辆二手面包车。当天下午，三人驾驶面包车到某医学院门口，准备拉几个学生赚钱，随后执法人员以涉嫌非法营运扣留该车辆。当天晚上，乐某等三人商议将被扣留的面包车偷走，其间两人阻拦停车场看守人员，三人共同将该面包车抢走。案发后，检察院以抢劫罪起诉乐某等三人；法院查明事实后，最终判决乐某等三人构成妨碍公务罪。

本案涉及《刑法》第91条第2款规定，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。该条是法律拟制，其功能是将原本私人所有的财产作为公共财产来对待，但其本质上仍然是私人财产，故该款规定并未改变财产所有权或本权的权属。问题是，财产的占有是否会因国家机关执法行为而转移？如果答案是肯定的，则国家机关对财物的控制是合法占有，权利人从国家机关处剥夺财物控制权的行为属于侵犯占有的财产犯罪；如果答案是否定的，则国家机关并未占有财物而只是具有管理职责，权利人从国家机关处取回财物的行为不构成财产犯罪，但可能侵犯其他法益，如国家机关管理职能的权威性。有学者认为，该条款主要是保障“公共占有”，窃取公权力控制之下的本人财物时，也会被认定为财产犯罪。然而，若承认“公共占有”这一概念，由于占有是财产犯罪的保护法益，则意味着立法者没有必要作出如同《刑法》第91条第2款这样的法律拟制。这也同时意味着，国家机关的执法行为可以剥夺私人对物的合法占有，并因此获得对物的处分权，这显然是与私权保护的法理相违背。在案例4中，检察院与法院的分歧点也正是在此处。检察院以乐某等三人是“以非法占有为目的，抢劫被扣押的面包车”作为理由，起诉三人构成抢劫罪。但法院却并不认同。法院认为，乐某等三人“不是为了非法占有他人财物，而只是为了逃避行政处罚”，换言之，乐某等三人并未侵犯占有，执法机关只是被扣押车辆的管理者而非合法占有者。

二、财产犯罪法益保护扩张的实质：入罪化

为什么要如此迫不及待地扩张财产犯罪法益保护的范围呢？主要原因或在于，刑法中的财物概念及传统以权利（权能）为核心的财产法益标准限制了入罪的诉求，加之民法在面对财产侵害之时的救济功能欠缺必要的实效性，而财产犯罪法益保护的扩张不仅提供了有效的应对方案，同时以法益的名义又能够为犯罪化提供正当性依据。因为，“不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用”，在刑法教义学及立法论中，“如同犯罪论体系一样，法益是刑法基础性教义”，“法益概念发挥着关键性的合法化功能……它不仅能说明可罚性的根据，而且其主要作用是对可罚性加以限定”。以法益保护为名义，犯罪化似乎就已经具备了“行为规范的正当化根据”，至少在形式上，有了法益做背书，在对某些可罚性不确定的行为实施制裁时也大大降低了误判责任。

不过，一旦确立了法益具有甄别法与不法的机能之后，在分析法律条文时，就必须要“精确地考察，它保护的应该是什么，它保护的应该是谁，以及它所抵御的又应该是什么”；以如此谨慎的态度来进行法益衡量，根源于法益概念在刑法中的重要地位，法益作出任何细微的变动，都可能引发犯罪评价的变化，必须慎之又慎。因此，刑法一方面通过法益概念明确了值得保护的利益的界限，另一方面也要警惕法益的滥觞对罪刑法定原则及法秩序统一性原理的违反。“利益的法益化”及“管理的占有化”与其说是为了保护法益，毋宁说是为了满足入罪化的需求。因为在这里，内涵及外延尚未明确的财产性利益概念可能含有“抽象得让人无法把握”的内容，这些内容“不能被看做是法益”；在委托、雇佣等关系中，权利人从管理者处夺回自己财产的行为，要么构成违约，要么属于妨碍公务，但却不可能构成对财产法益的侵害，即不成立财产犯罪。在这些情况下，即便将某种利益或权利（权能）作为法益来保护，也可能会因为“欠缺法益性”或缺少法益之实体而丧失正当性基础。由于法秩序是法规范以阶层式的逻辑构造的，因而财产犯罪之犯罪圈的过度扩张，不仅损害了整体法秩序的功能，造成“刑民倒挂”等不合理现象，还使得法益概念丧失甄别法与不法的重要机能。

首先，以突破法律规定的方式而实现的法益保护，天然存在着背离罪刑法定主义的基因。对财产性利益的保护确有必要，因为它是构建完整的财产法益保护体系必不可少的部分。然而，并非所有的财产性利益都值得刑法保护，也并非所有的侵犯财产性利益的行为都是犯罪。比如，案例5：2012年，刘某向张某借款100万元，承诺3个月归还。在约定期限内，刘某归还了40万元，余下60万元未还。两年多后，张某约见刘某要求清偿债务，双方确认应归还本金60万元，利息29万元，并当着证人的面出具一张89万元的借据。次日，刘某又从张某手中夺回借据并撕毁。张某以刘某犯抢夺罪提起自诉。若只是笼统地说财产性利益是财产犯罪的保护法益，则很难判断这种情况究竟是否构成犯罪。同样的案件，如果没有证人能够证明债权债务关系的存在，则法院通常会判决行为人构成犯罪；但在本案中，虽然刘某的行为会使张某因关键证据的灭失而提升债权实现的难度，侵犯了张某的财产性利益，但却并未剥夺其债权实现的可能性，无法确定具体受损数额，不宜认定为犯罪，否则便违背了罪刑法定原则。

在刑法未作出修改的前提下，犯罪化的首要根据是法律的明文规定，只有符合法律规定的犯罪化才是具备正当性的。当今犯罪化的基本形势是，虽然刑法条文的变化比较少，但是通过解释的方式来扩展概念的外延，亦能够不断适应社会的发展变迁。以财产犯罪为例，刑法中的“财物”概念自1997年《刑法》颁布至今并未发生变化，可是财产犯罪保护法益的理论却先后经历了从所有权说到本权说再到占有说及各种中间说的演变历程。如今备受争议的财产性利益及占有概念的变动，说到底也是为了扩张财产犯罪之犯罪圈。但问题是，扩张之后的财产性利益还是“财物”吗？扩展之后的占有还是财产犯罪的保护法益吗？有学者敏锐地意识到，无限制地扩张财产犯罪的保护法益，很可能会违背罪刑法定原则，于是又出现了各种以限缩犯罪圈为目的的修正说［25］。无疑，财产犯罪法益保护扩张的初衷是为解决财产纠纷，保障受害人的合法权益，其出发点是积极的。但法条文义是有极限的，解释者一方面要“遵守法条规定”，另一方面又不断以法益保护的名义扩张犯罪圈，其最终结果只能是突破文义极限而牺牲罪刑法定原则。

其次，从刑民关系的角度来看，民法是一次规范，刑法是二次规范，犯罪圈过度扩张的必然结果是刑法对民法规制领域的侵蚀，导致整体法秩序功能的紊乱。刑法与民法固然有着各自的价值追求和制度安排，但是“只有把法律规则作为整个规则体系的一部分而非将其孤立起来时才能理解它”，两者在整体法秩序意义上又是统一的。“部门法由两道防线组成。第一道防线……是民商法、行政法等非刑事部门法所组成的前置规范合集”，第二道防线即刑法。这种阶层式的整体法秩序结构，具有限缩犯罪圈的功能，即通过前置法将不构成犯罪的行为筛选出去，避免无罪的行为犯罪化。从法秩序统一性的角度看，民法上合法的行为，无论如何在刑法上也不宜作为财产犯罪来处理。法秩序统一性并非要使部门法的适用走向机械化，它允许刑法与和民法保持必要限度的独立性；但独立性以遵循法秩序统一性为前提，用刑法处罚民法中的合法行为，这在法秩序统一性意义上是说不通的，因为民法具有宣示法益基本内容的重要功能，处于“保障法”地位的刑法应当为其提供支持功能，而不是相反。以财产法益保护为例，构成财产犯罪的前提是侵犯物权、债权或无形财产权等，这也意味着，民法作为前置法是一次违法性的判断依据，刑法作为保障法只将严重侵犯财产法益的行为予以犯罪化，刑法在适用顺序上是后置于民法的，亦即，“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪”，在民法能够实现救济或法益侵害不严重的场合，刑法也没有必要发动。

“刑法是对不服从第一次规范（如民法规范、行政法规范）所保护的利益进行强有力的第二次保护”，承认应优先适用民法来规制侵害财产法益的行为，事实上是将违反民法作为财产犯罪成立的构成要件前提事实，它是先于构成要件判断的。依法秩序统一性原理，判断某种行为是否该当财产犯罪构成要件，其逻辑顺序是，先判断该行为是否违反民法即是否侵犯物权、债权或无形财产权等。违反民法是一次违法性判断的体现，而与此同时，所有的财产犯罪中都没有将违反民法作为构成要件要素，那么要想确立民法作为一次违法性判断依据之地位，发挥其限缩犯罪圈的功能，只能将违反民法放置于构成要件判断之前，即作为构成要件前提事实。从法秩序统一性原理出发，刑法所保护的财产法益应位于民法的限度内，只有如此，方能彰显罪刑法定主义的自由保障机能。将违反民法即侵犯物权、债权或无形财产权等作为构成要件前提事实，为财产犯罪的出罪找到了前置法依据，它表明，没有违反民法或者没有侵犯物权、债权或无形财产权等的行为，不构成财产犯罪。

最后，将无法益侵害的行为犯罪化以及将不纯粹的财产性利益都作为法益，其结果只能是淡化乃至消解法益概念甄别法与不法的机能。违法性的实质是法益侵害，反过来，无法益侵害的行为不违法，法益侵害之轻重亦与违法性是否成立紧密相关，因而法益概念具有甄别法与不法的机能。犯罪论的核心任务或实体有二：一是违法性评价，即评价某种行为是否具有实质的刑事违法性；二是有责性判断，即判断某种行为是否具有非难可能性。“构成要件符合性与违法性所要解决的是……通过刑罚禁止符合构成要件的法益侵害行为”。构成要件具有违法推定机能，即该当构成要件的行为原则上是可以被推定为违法的。不过，构成要件意义上的违法推定机能只是形式的、类型化的违法，对该当构成要件的行为，可以通过实质的、个别化的违法判断予以否定，违法阻却事由的意义也主要在于此。如果说违法阻却事由是消极的实质违法性评价，那么积极的实质违法性评价之依据便只能且应该是法益，它的存在意义是将该当构成要件（形式违法性）的行为与实质违法性相连接，以甄别行为之法与不法。法益保护的过度扩张会导向不适当的惩罚，“不适当的惩罚，即根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种伤害”。正因为如此，犯罪圈的扩张应受到严格限制，仅在“特定风险领域的集体法益”保护以及需要减少“对于实行行为触动刑事处罚所需要满足的前提条件”等有限情况下才有必要。因为犯罪圈的每一次变动都会影响法益概念，犯罪圈越是扩张，就越意味着法益概念的内涵会变得越来越少，以便于增大其解释的外延，其结果是法益概念失去了实体，丧失了甄别法与不法的机能。

失去法与不法甄别机能的法益概念，等于是开放了犯罪化的入口。批判立法的法益概念在最初意义上就是为了限制处罚，即“那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，并尽可能地对其加以限制”。如何进行限制？其前提是法益概念能够甄别法与不法，能够判断某种行为是否具有法益侵害及其危险性进而确定某种利益究竟值不值得刑法保护，该机能的确立，不仅要求法益概念本身是自洽的，还要排除将纯粹道德的、意识形态的、情感的等不确定事物法益化。前文分析表明，“利益的法益化”是没有边界的，若不能明确财产性利益概念的内涵或通过其他方式予以限定，法益便会走向不确定；财物管理者的利益产生于契约或国家机关执法行为，依契约之内容或国家机关执法行为之性质，管理者并不会产生取得占有被管理之物的法效果，将财物管理者的利益作为占有这一法益加以保护，法益便会变得不自洽。两者的最终结果都是，放弃了法益概念甄别法与不法的机能。没有了这一机能，构成要件凭借其形式合法性很容易取得优势，而由于构成要件该当性判断是主要具备入罪的功能，在没有了法益概念的限制之后犯罪化便找到了宣泄口。

总之，由于财产犯罪法益保护的过度扩张，导致无罪行为犯罪化以及轻罪行为重罪化，违背了整体法秩序的基本理念。入罪既要注重合法性，也要注重合理性，前者是罪刑法定原则的要求，后者是法益概念甄别法与不法机能的体现。在财产犯罪中，法益不是形式的法规范轮廓，而是具有实体内容的概念，构成要件该当性判断未必能导出法益侵害性，财产犯罪法益保护之实体是财产或财产权利（权能），这些基本概念内涵的确定都必须以前置法即民法为依据，即要坚守法秩序统一性原理。

三、通过民法典编纂重新巩固整体法秩序

客观地说，我国刑法学界关于财产犯罪法益保护的理论受德日的影响很大，其中不仅有德日刑法的影子，也有德日民法的痕迹。原因在于，德日刑法中关于财产犯罪的规定是以其民法典中财产、占有等概念为基础的，学界在接受德日刑法理论的同时也将隐藏在理论表象背后的民法知识一并吸收；这也是财产犯罪之犯罪圈过度扩张及“刑民倒挂”现象产生最重要的原因。我国民法典编纂完成在即，有关物权、债权、占有等制度也进行了相应的调整，如何在坚持法秩序统一性原理的基础上，解决长期以来累积的财产犯罪法益保护中的刑民交叉问题至关重要。

（一）财产权利体系的延拓

如上所述，在吸收德日财产犯罪理论之时，我国刑法学界在一定程度上具有盲目性，它表现为，只看重刑法理论本身是否合理，而忽略了刑法理论背后的民法规则，即德日民法是此规则，我国民法却是彼规则，但在接受德日刑法理论的同时也接受了其民法规则，引起了我国实体法理论上的刑民冲突。

以不法原因给付为例。《民法总则》第153条、第157条（原《民法通则》第58条、第61条）及《合同法》第52条、第58条和第59条确立了不法原因给付制度的适用规则，即不法原因给付之给付方可以请求对方返还，无法返还的可以请求折价补偿；双方恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，则应当追缴所为之给付。换言之，不法原因给付的法效果是“原则返还+例外追缴”的模式。但在德日民法中，不法原因给付是否返还主要看给付方与受领方是否有过错，并依其过错确定。如《德国民法典》第817条规定：“给付目的以受领人因受领而违背法律上的禁止性规定，或者以违背善良风俗的方式指定的，受领人负有返还的义务。给付人同样对此种违背负责任的，不得请求返还……”《日本民法典》第708条也有类似的规定。德日刑法理论在处理不法原因给付时深受其民法的影响，在处理骗取不法原因给付等情形之时都是建立在无返还请求权基础之上的。更深层次地看，将不法原因给付与物权制度相结合进行分析，德日民法采取的是物权行为无因性理论，即便债权行为无效，物权行为依然可能有效，此时给付方只能够基于不当得利之债主张返还，如果债权行为无效是由于不法原因所导致的，则可以直接适用不当得利之债项下不法原因给付的规定。而我国采用的是物权行为有因性理论，即债权行为是物权行为的原因。基于不法原因给付导致债权行为无效，相应的物权行为也无效，在此情况下，不当得利中的不法原因给付无须返还的规则通常无法得到适用，适用的是物权返还请求权之规定，这是由物权的绝对权属性所决定的。

民法典编纂在财产权利体系构造方面仍然坚持物债二分的潘德克吞式（Pandecta）立法体例，但又有非常明显的变化及拓展。与《民法通则》相比，《民法总则》中的财产权利体系得到重新编排，在坚持物权—债权二分逻辑的基础上，对财产权利体系的内容也进行了再补充，接受了自然人个人信息权（第111条）及网络虚拟财产权（第127条）等新型民事权利。新型民事权利的扩充，不仅使民法适应了时代的变迁，也为解决刑法财产犯罪法益保护中的争议问题提供了法律依据。例如，在《民法总则》颁布之前，我国刑法学界曾就“虚拟财产是否为物”展开比较广泛的论争，并形成了肯定说与否定说两种观点。而在《民法总则》颁布并规定网络虚拟财产权之后，刑法学界又不约而同地结束争论，从网络虚拟财产权的角度来解读虚拟财产的法益属性。民法典编纂具备这种强大的定纷止争功能，因为有关财产犯罪法益保护之争中的很多问题的源头在于前置法即民法规定得过于分散或不明确，正因为不明确所以才有多种可能或解释方案；而对财产及财产性利益等概念应当而且只能由民法（典）来规定和明确，这是由民法（典）作为保护财产权利的基本法及刑法的前置法之地位所决定的。

在刑法中备受争议的财产性利益概念，是否以及如何对应于编纂后的民法典中，这是民法典编纂后如何实现刑民有序衔接的关键性问题之一。刑法中财产犯罪的对象是公私财物，所谓财物，狭义的理解就是民法中的物，广义的理解就是包括物以及财产性利益。将财物分为狭义财物及财产性利益，对应到民法（典）中就是物权及其他财产权利，其他财产权利包括债权、网络虚拟财产权及其他新型财产权利。换言之，只有在民法中受保护的财产权利受侵犯时，才能认定为侵犯了财产性利益。

一方面，财产性利益系变动的历史范畴，它没有确定的概念内涵，没有必要对其进行反复解读，对财产犯罪的认定而言，只要理解什么行为侵犯了财产性利益即可。如前所述，所有试图对财产性利益作出精确定义的做法，都导向了一个结果，即不自洽的定义，它由于不能“自圆其说”而容易被诘难，最终只能陷入无限的循环论证。因为，内涵不确定的财产性利益中既包含值得刑法保护的利益，也包括不值得刑法保护的利益，它本身不能作为甄别法与不法的依据。我国刑法没有关于财产性利益的直接定义，相关司法解释虽然试图对财产性利益作出定义，但这种定义只是列举式的，只能确定其中一部分值得刑法保护的利益。例如，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。”不过，由于我国目前对贪污贿赂犯罪采取从严打击的刑事政策，对此类犯罪中财产性利益的定义接近于广义上的经济利益，放在财产犯罪中，财产性利益的概念可能又有所不同。换个视角来看，既然无法论证财产性利益是什么，那么或许可以通过民法（典）中的具体规定来说明何种行为侵犯了物权之外的财产权利，进而肯定该行为对财产性利益的侵犯，也能实现准确认定财产犯罪的目的。

另一方面，民法典编纂对新型财产权利的接纳，使刑法中的财产性利益在民法（典）中找到了前置法依据。《民法总则》第111条及第127条将个人信息、数据、网络虚拟财产纳入第五章“民事权利”的体例之下，拓展了对民事财产权利的具体内涵，体现出了对新型财产权利的保护。就个人信息而言，在“对个人信息进行商业性使用的条件下”，它就是一种“新型财产权”；就数据而言，它是“信息财产”，是“独立存在的、具有一定财产价值的、可交换的信息（数据）为客体的新型财产权”。除了这些新型财产权利之外，《民法总则》第113条还新增规定，即“民事主体的财产权利受法律平等保护”，该条系开放性的法律规范结构，表明对新型财产权利的开放性接纳，即如果某种利益被证明是新型财产权利的话，则此种利益便受到民法的平等保护。民法中的财产权利制度本质上就是为保护财产利益，将刑法中的财产性利益与民法中的财产权利尤其是新型财产权利相应对，只不过是还原了财产权利的利益本质，并未扩张或限缩其范围。民法典编纂所确立的开放性的新型财产权利体系，也为不断适应财产性利益概念的时代变迁留足了空间。

（二）占有保护制度的续造

在先后两次提交的《民法典·物权编（草案）》审议稿中，占有制度在体例上都被安排在物权编之末。这种体例安排，“系认为占有是一种‘类（似）物权’”，同时，它与“本权权利于层级、等次上存在差异”，故将之规定在本权之后，以示区别。《民法典·物权编（草案）》对占有制度并未作出明显修改，与《物权法》一样都是5个条文，且内容也几乎完全相同。过少的法律条文无法建立起比较完善的占有制度，在实务中也往往不敷功用，难堪兜底物权编之重任。民法典物权编的编纂虽未遗漏占有制度，但离占有保护之刑民有序衔接尚有不少距离，从防止“刑民倒挂”以及坚守法秩序统一性原理的角度来看，《民法典·物权编》还至少应明确如下两点内容。

1.非法占有的要件、法效果及其责任。非法占有并非严格意义上的民法概念，它是刑法理论在处理以占有为侵害对象的财产犯罪时所衍生的；《民法典·物权编（草案）》虽无此概念，但与之相关的概念有无权占有及恶意占有，两者都属于广义上的非法占有。从整体法秩序的角度看，无权占有与恶意占有皆为非法占有，但这两个概念又与刑法中的非法占有概念之内涵并不完全相同，这种概念之间的交叉关系也决定了，刑法中的非法占有对应到民法中主要是适用无权占有及恶意占有的规定来处理的。《民法典·物权编（草案）》并没有无权占有及恶意占有之要件的规定，但有无权占有之法效果（第251条）及恶意占有之责任（第250条）规定，因而能够对应在民法上处理刑法中非法占有的法效果及责任，也能在整体上保障刑民之间的衔接性。就非法占有者与本权人之间的关系而言，刑法学者一般认为，在非法占有的场合，相对于本权人实现权利的行为而言，该占有不是财产犯罪的保护法益；这在《民法典·物权编（草案）》中对应第251条的无权占有人之返还义务，两者之法效果是一致的。就非法占有者与第三人之间的关系而言，第三人侵害非法占有的，也构成财产犯罪。这种情况对应到物权编中应是无权占有人或恶意占有人有权请求侵害占有之第三人返还财物，即占有保护制度（第253条）。因此，将恶意占有之责任规定（第250条）、无权占有之法效果（第251条）及占有保护制度（第253条）相结合起来，便能够处理好刑法中非法占有是否受保护以及侵害非法占有是否构成财产犯罪等争议问题，《民法典·物权编（草案）》中的这些规定也形成了刑法处理非法占有的前置法，依此可以从整体上防止“刑民倒挂”，非法占有的处理在刑民之间便能实现相对有序的衔接。

2.间接占有及占有辅助人的法律地位。《民法·物权编（草案）》延续了《物权法》中的简易交付（第22条）、指示交付（第23条）及占有改定（第24条）等以间接占有为基础的特殊交付制度的规定，实际上承认了间接占有的法律地位。但是，《民法·物权编（草案）》并未明确规定间接占有以及与财产犯罪认定紧密相关的占有辅助人制度，由此，可以说间接占有制度是不完整的，占有辅助人制度是缺位的。从域外立法来看，直接占有、间接占有及占有辅助人是一组重要的核心概念，它们的存在阐明了委托、雇佣关系中的多方法律关系，理清了这些关系，刑法中占有与否的判定才能清晰明了，否则间接占有人和占有辅助人之间的关系及其对应的法效果便很容易产生争议。《民法·物权编（草案）》并未规定占有辅助人制度，但依其目标及制度构造可知，占有辅助人并非占有人，它是“社会从属关系”中，保障权利人“对物支配”的管理者角色，即便其在事实上控制了物，但占有人依然是权利人。从法律效果上看，占有辅助人应依权利人之意思为管理行为，当占有辅助人以为自己利益而占有或处分管理之物时，其已经演变为非法占有了。但不论如何，权利人追回被管理之物或被非法占有之物时不属于侵犯占有，不构成财产犯罪。在民法典中将间接占有及占有辅助人制度确立之后，管理与占有之区别，管理者与权利人之间的关系便能明确了。

占有制度在我国发展至今，已经并不缺少法理的支撑，真正欠缺的是立法的支持。《民法·物权编（草案）》二审稿虽然未对占有制度进行明显调整和完善，但民法典编纂本身就提升了占有保护在刑民之间的衔接度。不过，不完整的占有制度可能会导致刑民之间衔接的缺位，如“管理的占有化”说到底是对占有辅助人地位认识存在误区，而要想从根本上消除这种误区，最好的方式莫过于借此次民法典编纂之契机来予以构造和明确。

四、结语

1997年刑法颁布至今仅20余年，但先后已经通过了10部刑法修正案及数量庞大的司法解释，立法在我国，最高司法机关的司法解释已经在事实上具备“造法”的功能，众多司法解释汇聚成了刑法之外的“副法体系”，司法解释的频繁出台及其对刑法的调整，也可以说是广义立法的体现。始终保持着高度活跃的状态。所谓“严而不厉”的社会本位思想，确实为21世纪刑法的顺利转型及应对社会变革提供了政策思想基础；但也要清醒地认识到，刑法越是严密化，就越容易越过部门法之间的边界，其结果往往是以保护法益之名行过度犯罪化之实。对理论法学而言，“恐惧之处在于，价值的介入剥夺了法律理论对科学性的要求”；对（刑）法教义学而言，恐惧之处在于，刑罚的滥用伤害了罪刑法定主义的内核——法益。为巩固整体法秩序，在民法典编纂的过程中，应重点明确财产、占有、管理等刑民之间容易产生分歧的核心概念，以在前置法即民法中确定财产法益的基本内容，保障法秩序统一性原理在刑民之间的衔接度，从而既防止刑法以保护法益的名义来过度扩张犯罪圈，又有效提升民法救济功能的实效性。

 

来源：浙江工商大学学报

夏伟：中国政法大学刑事司法学院讲师