未成年人犯罪辩护有效性问题研究

摘要

引言

刑事诉讼的历史，便是辩护权不断完善的历史。辩护权的完善，是我国历次刑事诉讼法修改的重点内容，而未成年人犯罪的辩护，又是其中的关注重点。早在1996年，我国就将未成年人犯罪的辩护纳入法律援助的范围之中，2012年更是设立专章规定了“未成年人刑事诉讼程序”，对包括未成年人辩护制度在内的程序进行整合统一，以进一步对未成年人程序性保障形成统一的操作规范。2020年《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）以及《中华人民共和国法律援助法》再次对未年人犯罪的辩护问题做了特别强调¹。但是立法的诸多努力尚未解决未成年犯罪有效辩护的问题，有必要对此问题做进一步研究。

一、未成年人犯罪律师在场权问题

律师在场权是指未成年犯罪嫌疑人、被告人被讯问时，有权要求律师到场为其提供法律帮助。我国立法上未确立该权利，而且一直存在律师介入不及时的问题。考虑到国家对未成年人给予的特殊、优先保护，以及少年司法一以贯之的最有利于未成年人原则，笔者认为律师帮助权有益于达到有效辩护保障未成年人合法权益实现，因此，笔者对该项权利有以下建议：

第一，应当赋予辩护律师讯问在场权。首先，未成年犯罪嫌疑人自身心理生理上尚不成熟、对于法律的认知水平低下、表达能力弱等这些因未成年人个体自身客观因素的影响，安排辩护律师在第一次讯问中在场参与其中，对于安抚未成年人情绪状态，帮助其解决在讯问过程中遇到的一些法律问题，维护其诉讼权利具有重要意义。其次，能够让辩护律师掌握案件进度，通过未成年人自身对案件叙述，辩护律师对整个案件在第一时间有了详细了解以此对案件走向作出一个初步判断，判断适用何种强制措施以及是否要及时为未成年人变更强制措施，以此在程序上保证未成年人权利得到及时维护。最后，提高案件诉讼效率。及时性是办理未成年人案件遵循的原则之一，也是契合未成年人优先保护理念。辩护律师及时介入案件是未成年人合法权益的最有效保护。从域外立法来看：在英国，《警察与刑事证据法》第6.8—6.10条规定，讯问来时和进行过程中犯罪嫌疑人被允许咨询且有可能咨询律师，则必须允许该律师在讯问过程中在场。在美国，存在着举世闻名的“米兰达规则”，即没有律师在场则不得对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问，展开讯问必须要有律师在场参与，否则，以此获得的相关证据不得呈现于法庭。在德国，《德国刑事诉讼法典》对于辩护权的保障具有一定的限制，即在侦查阶段，允许犯罪嫌疑人与辩护律师交流，但是在具体讯问过程中并不允许律师在场。²在法国，法国通过的第93—2号法律对其讯问制度进行了重大改革，即“除当事人明确放弃之外，只有其律师在场或者按照规定传唤律师到场的情况外，才能听取当事人陈述、进行讯问、令其对质”。也就是说犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，警察、检察官、法官等就必须为其指定辩护人。³以上各国适用辩护制度，相对应的也适用于未成年。可以说上述国家无一例外，在讯问未成年人犯罪嫌疑人、被告人时，要求律师必须在场，甚至大部分国家在律师未到场收集到的供述及相关证据不得呈现于法庭。为了保证辩护律师实现有效辩护，借鉴域外经验，考虑到未成年人的特殊性最大限度保护其利益，我们应当赋予辩护律师在未成年人案件中享有律师在场权，以使未成年人在第一次接受讯问时就能得到及时有效辩护。

第二，应当赋予辩护律师及时介入的权利。最重要也最容易疏忽的是侦查阶段第一次讯问。侦查机关在准备对未成年犯罪嫌疑人进行第一次讯问时应当当面或者电话通知告知未成年人、法定代理人相关的辩护权利义务并限定时间给出回复。如侦查机关收到回复需要指派辩护律师的应当及时通知法律援助中心安排并当场确定第一讯问时间；而对于委托辩护律师侦查机关在收到回复时也应当场告知开展第一次讯问时间地点。在一些比较紧急案件中，侦查机关也可以安排值班律师在场为第一接受讯问的未成年犯罪嫌疑人提供法律咨询。简单来说，可以参照值班律师在认罪认罚案件中充当角色来定位，保证犯罪嫌疑人的认罪认罚自愿性。未成年人案件则是保证侦查机关收集到的供述是合法的。当然就会有人觉得可以用录音录像来代替，但是律师在场相较于录音录像具备制度的灵活性，因为律师作为法律专业人才可以第一时间发现讯问活动是否存在隐蔽的违法现象，为未成年人提供及时有效的辩护这是录音录像所不能解决的时效性问题。

二、社会调查制度之辩护问题

未成年人刑事案件的社会调查制度是未成年人刑事司法的基本制度，其价值在于根据未成年人的特点，协助办案机关对未成年人犯罪嫌疑人和被告人个人情况进行个别化处理。但是从司法实践来看，该制度并未对有效辩护产生实质帮助。

一是调查主体不明确。根据2018年《刑事诉讼法》第279条⁴、《最高人民检察院办理未成年人犯罪案件的规定》第15条⁵规定，公检法三机关可对未成年人刑事案件自行调查，也可委托相关组织和机构进行调查。上述法条确立了未成年人社会调查制度，看似明确指出了实施该项制度的主体，然而在自行调查中正是因为责任主体众多导致责任的不明确甚至存在各机关单位推卸责任之嫌并且具体操作不明确，另外委托调查中可选择的调查主体也是众多。由此出现了社会调查报告的调查方式不规范、社会调查报告质量欠佳等连锁问题。

二是辩护律师对于社会调查报告不重视。虽然“社会调查报告”一词在实务理论界都在被广泛使用，但是社会调查报告制度本身一些问题也导致了辩护律师对于社会调查报告的不重视。例如移送到检察机关格式化的社会调查报告对于他们发表辩护意见（罪错分级干预措施、附条件不起诉、定罪量刑）没有任何的使用价值，因此考虑效率便会忽视或者一扫而过，其是一种可有可无的存在。虽然社会调查报告会随案移送到法院作为参考资料参照证据可在法庭上质证认证但是都是轻描淡写一带而过。

对于上述问题，笔者认为应该从以下方面予以完善：首先，法律应当赋予辩护律师在侦查阶段社会调查的权利，即调查取证权。笔者认为，未将辩护律师列入未成年人社会情况的调查主体尚有欠妥之处。作为控辩双方的辩方代表，又是作为特殊群体辩护代表，为保证控辩双方平等行使权利，根据最有利于未成年人原则，辩护律师就应当具有相应的权利通过收集各种与未成年人相关的社会情况，将其作为一份有力的呈堂供词为辩护提供有效抗辩。《刑事诉讼法》第38条是对辩护律师职能的概括但是法条中也并未否定辩护律师可以拥有调查取证的权利。正可谓“法无禁止即自由”。除了《刑事诉讼法》第42条规定可以收集涉罪未成年人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、依法不负刑事责任的证据。根据43条规定辩护人“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据......”该条并没有说明可以向公安机关提出申请，这意味着在侦查阶段不可以收集其他证据权利，显然调查取证权利在侦查阶段是受到限缩的。在德国，辩护律师享有自行调查取证权，但并没有强制取证权，而且这种取证权只能以公民身份收集材料。⁶在英美法系实行双轨制侦查，辩护律师在侦查阶段享有调查取证权被认为是理所当然的。⁷另外，我国《中华全国律师协会办理未成年人刑事案件辩护工作指引》第23条⁸其实也有规定，律师也是可以自己进行开展社会调查的。为了保证辩护律师能够实现有效辩护目的，借鉴域外经验，考虑到未成年人的特殊性可以通过法律或者法律解释形式赋予律师调查取证权，提升辩护律师制作的社会调查报告作为参考材料使用的效力，律师及时介入未成年人相关社会情况调查为未成年人尽早保障最完善的合法权益。

其次，辩护律师全面详尽把握未成年人社会情况才能更好根据其给出的评估结果给出个性化的辩护。在赋予辩护律师具有调查权基础上，能够形成“控辩双方”平等局面，在公安机关展开社会调查过程中，辩护律师有权向法律援助中心提交申请为其提供未成年人社会调查服务。具言之，虽然赋予律师相应调查权，但是受到种种因素影响并没有公检法机关或者社会组织具有如此便利调查条件，律师就有可能怠于行使该权利。第一，我们还是应当建议由公安机关的法制部门牵头，由其和其他司法机关制定的社会调查机构共同完成此项工作，而律师作为调查主体应当是对调查报告的一种补充或者应当作为一种例外情况。第二，当辩护律师可以在发现调查报告内容存在问题时，可以向相关部门提出补正或者重新调查申请，在前者拒绝的情况下辩护律师可以根据自己辩护思路拟定调查内容并向当地法律援助中心提出申请，通过机关单位委托经过资质审核认证的社会调查机构开展社会调查。质言之，类似于民法中双方当事人都能够委托外部机构进行对相关物件进行鉴定并出具鉴定意见。此处相类似，控辩双方都有调查的权利，各自有委托机构组织开展调查得到权利。这样既排除了律师展开调查处于不利地位窘境，也能节约资源较少财政支出还能提高该份社会调查报告的质量和效力。

最后，根据办理案件的具体情况公检法出具调查报告以及辩护律师收集的调查报告都应当在法庭上展开辩论，对于社会调查报告中的专业内容需要专家人士或者社会调查者进行说明情况的应当要求其出庭作证。虽然法律将社会调查报告作为参考并不属于证据种类中任何一类，但在司法实践中具有证据属性，基于此辩护律师有对调查报告的质证权。这里的质证权不仅仅是在法庭调查阶段对社会调查报告展开的，质证认证环节应当将时间提前到侦查环节，如对此存有疑问则开展相应社会调查，让辩护律师搜集到更全面的资料，为未成年人尽早争取更多的合法利益，这显然是为未成年人提供有效辩护途径之一。

三、罪错分级干预机制之辩护问题

罪错未成年人分级处遇制度是指国家设置轻重不同、各有侧重并呈现为梯级衔接状态的教育矫治措施体系，在具体案件中为实施不同严重程度的罪错行为且个体情况不同的未成年人选择与其行为和个人情况最为匹配的教育矫治措施，以帮助其悔过自新和健康成长的制度。⁹罪错未成年人分级处遇规则的目的，首要在于解决 “罪” 与 “非罪” 的问题，其次才是 “罪轻”和 “罪重” 的问题。在实务中，一些明确不构成犯罪的未成年人在公安机关侦查阶段就做了分流采取了分级处遇措施，既然需要辩护律师予以帮助，就说明该案有定罪的可能由此需要辩护和审判。因此，本文罪错未成年人分级处遇机制仅指未成年人罪错行为属于犯罪行为时，司法机关所采取的分级处遇措施。辩护律师在该制度上施加影响无外乎以下几种情况：适用附条件不起诉、此罪与彼罪认定及较轻的量刑处罚，当下大多以案件作出最终判决为终点，但是少有辩护律师将辩护延续到刑罚执行阶段，这给后续刑罚处遇侵犯未成年人权益留下隐患。

针对上述问题，笔者有以下建议：第一，辩护律师在刑罚执行阶段有继续跟进的必要。这是罪错分级干预制度遵循恢复性司法理念，也是未成年人特殊性带来的与办理成年人案件之间的区别所在。对于未成年人我们更加注重的是这个生灵活现的“人”而不是犯罪行为，未成年人最终是需要依赖这个社会环境来得以成长发展再社会化。因此，辩护律师如果能够在法律合理范围之内尽早将关押于未管所里的越轨少年及时从其中拯救出来让其更早在社会大环境中继续再社会化，笔者认为这是为未成年人争取最有利于未成年人的利益一项有意义且有效辩护的工作。

第二，这就要求被判处刑罚的未成年人事后依旧需要辩护律师提供有效帮助，尽早地为未成年人提出减刑、假释或者在法庭判决前就提出宣告缓刑，让未成年犯罪人依旧能够在社会中接受教育改造。一般认为，罪错未成年人分级干预措施一般包括福利类措施、教育矫治类措施和刑事类措施。¹⁰最严厉的刑事处遇措施则是由司法机关实施的具有刑事制裁性质的干预措施，可以判处徒刑，接受社区矫正或者在未成年人犯管教所服刑接受系统的教育矫治，但其刑事性质并不意味着完全以惩罚和监禁为目的，仍然需要施以相应的教育矫治措施。¹¹辩护律师应当积极主动会见了解未成年人在未管所内的情况。了解未成年人在未管所内是否被违法加戴戒具、殴打、体罚、虐待或者变相体罚未成年在押人员，是否违规组织在押未成年人参加生产劳动，是否符合减刑、假释条件而没有给予减刑假释处理等问题。辩护人如有发现以上问题应当积极向检察机关检举控告监所存在管理上的问题，并按照流程督促监所加强落实向法院提交减刑、假释材料作出裁定减刑、假释决定。而社区矫正制度中的减刑人员、假释人员、缓刑人员的矫正对象类型无疑为未成年人的再社会化提供了可能。社区矫正的核心价值就在于将社区矫正对象置于社区之内，广泛应用丰富的社区资源，对社区矫正对象开展全方位的矫正教育，以实现社区矫正的目的，这正好契合保护未成年人所追求的价值理念。通过社区矫正的形势政策教育、法律教育、道德教育、行为矫正、心理矫治、个案矫正、社会态度教育、社会技能培训、就业指导与设计、社会生活指导、危机干预等矫正教育活动，来“教育、感化、挽救”越轨少年。

第三，对于社区矫正中未成年人来说也是有继续减少刑期的可能。比如宣告缓刑的未成年人如果在矫治过程中表现优异司法机关也可提请法院减少刑期以资奖励。辩护律师在此过程中发现一些符合《社区矫正法》所罗列的事由也是可以敦促司法机关开展工作的。笔者认为，这些正是作为一个辩护律师尽职尽责的细微体现，在认定辩护有效性问题上这些都可以说是认定有效果辩护的因素之一。辩护律师能够在法律允许范围内通过司法转处能在干预措施上为未成年人争取一定权益这正是所论证辩护有效性问题的体现。

四、附条件不起诉之辩护问题

附条件不起诉是指检察机关对一些犯轻罪且有悔罪表现的未成年人，决定暂不起诉，对其进行监督考察，根据其表现，再决定是否起诉的制度。¹²可以说，附条件不起诉制度是罪错分级干预制度下刑事案件分流的最终结果，对于处于追诉活动中的未成年人具有积极意义。但是在司法实践中，附条件不起诉的适用率、适用效果远没有达到理论上的预期，¹³辩护律师对于附条件不起诉适用只是流于形式并没有发挥实质性作用缺乏救济途径。因此，笔者就附条件不起诉的辩护问题展开分析并给出完善建议，实现辩护有效性。

我国《刑事诉讼法》规定，对于犯《刑法》分则规定的第四、五、六章罪名的未成年人，可能判处一年有期徒刑以下刑罚的，符合起诉条件但有悔罪表现的应当适用附条件不起诉。这意味着，检察机关对于案件走向具有自由裁量权利。虽然法律赋予检察机关拥有较大自由裁量权，但这无疑是增加了检察官工作量，也对检察官的业务水平提出更高的要求，检察官还会承担更大责任，且附条件不起诉程序相较于相对不起诉具有更加复杂程序两者之间适用界限模糊等问题。因此，检察机关反而会怠于行使附条件不起诉，导致司法实践中其适用率一直都不高。我国《刑事诉讼法》只规定了公安机关、受害人或者犯罪嫌疑人及其法定代理人对检察机关作出附条件不起诉决定不满意时，可以申请举行不公开听证或者向检察机关申诉，并没有规定在检察机关没有做出附条件不起诉时未成年人的救济渠道，且无论何种情况下辩护律师都没有直接申诉的权利。比起未成年人及其法定代理人，辩护人应当更了解法律，如果当辩护律师认为可以适用附条件不起诉时，检察机关可能考虑到种种原因而不适用，就有可能存在检察机关利用自己权威地位滥用权力的情形，如果此时不及时给辩护律师救济途径，很可能会让以此原本是用来保护未成年人合法权益的机会而遭受破坏最终不再适用。显然这是对未成年人合法权益的一种侵害，也阻碍了教育功能的正常发挥，更无法达到刑事案件分流适用罪错分级干预措施的预期效果。

对于上述问题，笔者认为应该从以下方面予以完善：第一，应当赋予辩护律师申请参加听证会的权利。目前，附条件不起诉的听证仅对公安机关或者被害人对是否附条件不起诉存在异议，或者案件本身社会影响较大的情况，但是申请听证的人员之中并没有将辩护律师作为申请主体。法律应当赋予辩护律师该项权利，在检察机关犹豫适用附条件不起诉还是适用相对不起诉时或是是否适用附条件不起诉时，此时辩护律师是可以争取时间为未成年犯罪嫌疑人获得更有利于其的结果，意味着检察机关在选择何种合适之时具有选择判定相对不起诉的可能，抑或是在选择适用附条件不起诉还是直接起诉情况下具有选择适用附条件不起诉的可能。众所周知，相对不起诉、附条件不起诉、起诉三者严厉程度依次递升。根据《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第184条¹⁴规定相对不起诉是比附条件不起诉严苛程度更低的一种便宜不起诉类型，根据最有利于未成年人原则，分情况适用，如果此时辩护律师能够及时作出应对措施提出听证申请，敦促检察机关对不适用理由说明并展开辩论，相当于给辩护律师一次在公开场合进行辩护机会发表辩护，争取辩护机会越多对于未成年人人权保护也就越全面。同时，也可以将听证看作是“庭审”既可以防止检察机关滥用自己的自由裁量权，也可以督促其正确适时积极行使该权利。以此发挥辩护律师在听证程序中的有效功能。这当然是辩护律师在为未成年人争取最大利益尽职的一种表现形式。

第二，将检察机关认定的可能判处刑罚作为附条件不起诉的适用条件之一，一直以来被诟病为监察机关的变相“审判”。¹⁵因此，辩护律师应当是该监督机制体系中的有力行使者。当辩护律师收到检察机关作出不利于未成年人决定时，辩护律师应当向上一级检察机关提出申请，由上一级检察机关决定是应当召开听证会作出决定。类似于当检察机关作出不起诉决定时被害人在作出不起诉决定书7日内向上一级检察院申请的救济方式类似。上一级检察机关经过审查如果认为没必要则作出说明，如果认为确有必要则召开听证会。在听证会的过程中，检察机关可以进行居中裁量，让控辩双方对自己的意见进行充分的表达，下级检察机关应该就犯罪嫌疑人的犯罪情节、所犯罪名以及社会危害性等作出说明。辩护律师则要说明不起诉的理由，包括取得被害人的谅解、退赃退赔以及认罪悔罪等情况，被害人及其家属、法定代理人及诉讼代理人等也应当在听证程序中发表对案件的看法，听证制度由案件各方参与，不仅能让检察机关广泛听取意见，还能在提高办案质量的同时有效化解社会矛盾。

五、合适成年人制度之辩护问题

合适成年人在场制度起源于英国1972年麦克斯·肯费特案。该案引起了人们对侦查讯问程序，尤其是针对未成年犯罪嫌疑人和具有精神错乱、精神障碍犯罪嫌疑人讯问程序的广泛而深入的反思。合适成年人在场制度正式基于这种反思的产物。¹⁶而在我国的司法实践过程中又存在诸多本土问题。第一，合适成年人制度与辩护律师有何区别，两者之间是否能够相互替代是最先需要明确的问题。第二，还有学者调查发现，存在不少在公安派出所进行首次讯问时未通知法定代理人或其他合适成年人到场的情形。¹⁷辩护律师是否就此取得的言辞证据正当性合法性展开辩护，而在收集到的供述可能被排除的情况下，选择做出无罪辩护或者罪重罪轻的辩护，为未成年人争取最大利益。第三，对于公安机关讯问未成年犯罪嫌疑人没有安排法定代理人在场时，辩护律师很多时候也是置之不理。针对上述问题，笔者有以下完善的建议：

首先，关于律师能否成为除法定代理人以外其他合适成年人的问题，学术界一直存在争议意见不统一。我们比较赞成的观点是案件的辩护律师不能代替法定代理人或以外其他人员。辩护律师之所以不能代替法定代理人，主要是因为法定代理人参与诉讼与律师参与诉讼，两者所处的法律地位、所履行的法律职责和所起作用都有所区别。讯问时，合适成年人及时到场，以其所承担的监督、抚慰、沟通与教育职责为未成年人提供适当帮助，未成年人将以更为稳定的状态面对与接收讯问，从而表达自己的意见。辩护律师参与诉讼，主要是为未成年人提供法律帮助，是未成年人合法权益的专门维护者。两者之间一个给未成年人是提供精神支柱，而辩护律师是给未成年人提供法律帮助。

其次，辩护律师在发现未成年人法定代理人或者合适成年人未到场的情况下应当提出该份供述属于非法证据应当予以排除不能作为定案根据。从辩护律师发表意见的内容而言，既可以是就案件的实体问题发表意见，也可以是就程序问题提意见；既可以就司法结论发表意见，也可以就证据问题发表意见。在法律没有明确规定的情况下，应当根据最有利于未成年人原则，遵循优先保护和特殊保护理念给出合理的辩护意见保障未成年人的人权。证据是定案关键，只有保证辩护律师在证据问题上的意见发表权才能让有效辩护成为可能。

最后，应当保障辩护律师监督、申诉及控告权利实施。根据《刑事诉讼法》第47条的 规定，辩护律师认为公安司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级检察机关申诉或者控告，检察机关对辩护律师申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。该规定赋予了辩护律师的监督、控告及建议权，这也符合检察机关作为监督机关的法律地位，同时还能够保障未成年人的利益。当然仅仅提供权利而没有救济时，该权利将会被形式化辩护律师也会怠于行使这样的权利。对于公安机关而言，如果不加以制裁予以救济仅仅只是提出又是一次无关痛痒根本起不到制裁效果 ，因此程序性制裁措施是该权利保障的关键。在面对公安机关首次讯问未通知合适成年人时或者不适合的法定代理人时，辩护律师有权向检察机关提出申请，而检察机关应当建立申请、受理、审查、制裁的等程序措施。

结语

未成年人是社会的未来，同时又处于身心尚未成熟、脆弱的阶段是需要受到保护的群体。对未成年人的权利，正是因为未成年群体的特殊性，我们都需要对其予以高度重视将其放在最优先考虑的位置，予以优先保护和照顾。在刑事诉讼的过程中也一样，应当强调：第一，公正地对待未成年人，第二，对其权利细微保护。其实未成年人的特殊性决定了只有做到第二点，才能真正实现第一点，使未成年人获得与成年人实质平等的权利保护。未成年人的有效辩护是完全依赖于具有特殊身份的成年人，即辩护律师的善心和作为一个成年人社会人所承担气的社会责任和使命感，而具有较强的专业辩护知识是开展有效辩护的基础，要想辩护具有有效性，是需要辩护律师将未成年人的特殊制度融会贯通使用情况下，极尽可能地增强辩护意见内容实效性，从不同角度多方位利用更多更全面的综合性知识和能力未成年人的合法权益。总之，有效辩护是保护未成年人合法权益核心问题，笔者通过发现当前未成年人特殊制度发现并丰富辩护内容予以构想并付诸实践，以期在保护未成年人合法权益上尽一点绵薄之力。