论集资犯罪案件的追赃挽损问题

引言

近年来，非法集资类案件呈现井喷式爆发，要案频发，出现众多“双百”案件，即犯罪嫌疑人多达数百人，涉案金额达到上百亿元。而且，非法集资案件受害人员的数量在不断增长，相当比例投资人呈“老龄化”趋势，众多投资人除了金钱的损失，还涉及了房产抵押等事关群众切身利益的情况。由此，导致社会矛盾突出，加之非法集资类案件由传统的线下转为了线上，P2P类案件激增，有的甚至使用私募基金，以房养老、区块链等新型概念包装宣传，带来了大量的新型金融模式，一旦出现资金链断裂难以兑付的情况，往往伴随着巨大的资金缺口。与司法机关在办理非法集资类案件注重定罪量刑不同，投资者更加关注涉案财物的追缴、处置等问题。但综观非法集资犯罪案件，案发后大部分集资款均已被挥霍，资金返还率极低，根本无法达到集资参与人的追损要求，大规模群体性事件频频发生，极大的影响了政府及司法机关的公信力，现有的追赃挽损措施难以起到良好的追赃效果。

本文以问题为导向，旨在寻找新的追赃挽损思路，构建起一套切实可行的追赃挽损机制，从具体措施到程序上理顺、优化追赃工作，为公、检、法及刑事执行部门提供可行的追赃方案;为集资参与人尽最大可能挽回损失，避免因后续补救工作不力而对非法集资案件集资参与人造成二次伤害。

一、现有追赃挽损措施及其评价

    （一)现有的追赃挽损措施

追赃挽损工作的开展，除了要明确追赃范围和追赃方向，具体的追赃措施也必不可少。笔者通过对各地非法集资犯罪案例的梳理，总结了现有的追赃挽损措施。

1.对涉案企业行为人的财产进行查封、冻结、扣押

在实践中，非法集资案件的涉案财物，从立案开始到刑事执行结束，每一个阶段都会采取相应的保全措施，主要包括查封、冻结、扣押三种。

查封、冻结主要针对涉案企业开立的账户、不动产、涉案公司持有的关联公司的股权及其他无形资产，司法机关通过向金融机构、产权交易中心发出查封决定书、财产冻结通知书等相关法律文书，委托第三方进行;扣押主要是针对涉案企业的动产等有形资产，由司法机关出具扣押决定书、扣押清单等相关法律文书，具体扣押由司法机关进行。此后案件随着程序的不断推进，涉案的相关财产会分别由不同阶段的司法机关重新出具新的手续，对此部分财产进行续冻，直至对涉案财物的执行完毕。

2.鼓励集资行为人审前退赔

非法集资案件追赃挽损工作最终的追赃数额，很大一部分来自集资行为人的退赔，退赔是指涉案公司人员退还的违法所得或吸存钱款，此处的涉案公司人员既包括全职人员，也包括具有投资人和公司员工双重身份的兼职人员。集资行为人审前退赔的激励机制主要是从量刑和变更强制措施两方面着手。

目前在司法实践中，司法机关为了鼓励集资行为人积极退赃，对已经退赔的公司核心成员(如法人代表、公司董事或高级管理人员)在量刑上进行从宽;对核心成员之外的人员，司法机关会额外要求退还一定比例的违法所得作为变更强制措施的重要参考条件，以此鼓励涉案人员积极退赔，这在很大程度上也的确增加了追缴的金额。

非核心人员的审前退赔变更强制措施标准，各地司法机关要求不尽相同。以北京为例，司法机关会根据集资参与人的级别，划分不同的标准，基层业务员基本以非法获利的单倍、双倍进行退赔，中层管理人员以双倍或者三倍进行退赔。

非核心人员在审前有退赔意愿但无现金退赔的，可以提供等价的财产担保或出具退赔承诺书。非法集资案件中，很大一部分集资行为人主观上愿意退赔，但目前并没有能力退赔。对此，个别地区司法机关尝试变通，可以让集资行为人以个人名下不动产或其他相应等价财产担保，或者自愿签署退赔承诺书，但是约定在一定期限内完成退赔，先对其变更强制措施。此种措施在一定程度上相当于增加了涉案人员的劳动附加值，在其取保候审期间创造一定的经济效益，从而达到退赔的结果。此种做法既支持了本来就具有强烈退赔意愿的涉案人员进行退赔，也鼓励了一部分持有观望态度且又没钱退赔的人员积极退赃。

3.刑事执行程序转破产程序

非法集资犯罪的财产追缴、处置是一个庞大的系统性工程，尤其当集资参与人员众多、涉案金额巨大时，需要投入大量的司法资源，一些非法集资犯罪高发的地区正在探索将刑事执行程序转为破产程序开展追赃挽损。除了上述的现实原因之外，非法集资类案件的财产处置中，破产程序与刑事追缴程序衔接具有现实的可行性。

民事诉讼法司法解释中提出了执行案件移送破产审查程序及程序转换的相关条件，“执转破”程序实现由个别清偿转入债权人集中公平清偿，这一程序恰好与非法集资案件中执行阶段涉事企业不能足额发还集资参与人财产相互衔接。而在法律上，并未限定“执转破”程序仅仅适用民事执行，因此，刑事执行同样可以适用“执转破”程序。

具体而言，在破产程序中，集资参与人的财产损失将与基于同一事实的民事债权统一受偿;(1)集资参与人进入破产程序，有助于主张权利和发表意见。例如，对恶意转移的财产有撤销权，对他人占有的原本属于涉案企业的财产具有取回权，对涉案财产的异议、争议可以由破产管理人代表提起诉讼。

在重整程序中，程序上的优势增加了涉事企业扭亏为盈的可能。非法集资企业“爆雷”往往是资金链断裂从而导致经营困难，如果企业在破产程序中进行重整，有可能实现绝地反击，获取更多的收益，这就相当于增加了退还给集资参与人的钱款，减少了集资参与人的损失。

(二)现有追赃挽损措施的不足

      1.剩余资产收益减少

     《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》中明确了孳息属于涉案资产的最终执行范围，对于存款、证券等货币资产，现有的查封、冻结、扣押措施可以做到冻结期内冻结的范围涉及孳息，但对于已经查封的不动产，分为两种情形，一种是简单的查封、扣押，另一种是由涉案公司的关联人员或者其他人员实际占有并将不动产继续出租获取收益。前者会造成在较长周期的案件办理过程中资产的价值浪费，而后者因实际承租人签订了一定周期的租赁合同，对后续资产的拍卖、执行都带来了很大的困难，出租后产生的租金收益往往很难纳入案件的专用账户，造成这部分收益脱管。

在非法吸收公众存款案件中，其资产除了前面提到相关财产以外，还有一部分是用于投资所取得的财产。因为涉案公司实际并不能产生利润，而是将非法吸收的资金投入其他企业入股，起初是起到包装投资项目，吸引更多投资人的目的，但此类投资的股权或相应的资金存在流入正常经营的项目的可能，在简单的司法查封、冻结之后会产生一系列的影响，一种是由于司法查封导致正常经营的项目资金链紧张直至断裂，导致正在进行的项目烂尾，严重的有可能引发连锁反应，导致大批企业被波及;另一种司法查封、冻结导致相关企业无法正常运转，商业信誉受损，应收账款无法正常收回。

此外，非法集资类案件最大的特点就是审理周期长，从公安机关立案，审查起诉，审判，执行，往往都要经历数年时间，每一个阶段都要更换不同的职能机构，在相互衔接的过程中，难免出现遗漏，一旦出现查封、冻结空白期，极易造成相关资产被转移，从而导致资产折损。

2.审前退赔作为变更强制措施的考量因素不符合法理

将审前退赔作为变更强制措施的考量因素，在一定程度上的确可以激发集资行为人的退赃积极性，实现更好的退赔效果，但其做法值得商榷。

审前退赔作为取保候审的考量因素不符合刑事诉讼法的内容。根据《刑事诉讼法》第65条的规定，取保候审的条件仅仅限定为四种情形，且并没有将审前退赔作为取保候审的考量因素，故变更强制措施的条件中将审前的退赔作为变更强制措施的参考因素不符合刑事诉讼法的基本精神。

审前退赔作为变更强制措施的参考因素不符合相关文件规定。根据《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议中，均没有提及审前退赔可以作为变更强制措施的情形。

审前退赔作为变更强制措施的参考因素本身就不符合法理。审前退赔的钱款，实质变相承担了变更强制措施为取保候审中保证金的作用，那么保证金在解除取保候审时，理应全额退还给犯罪嫌疑人，而不必经过公安机关。但目前司法实践中，审前退赔款是直接打入指定账户作为刑事执行阶段的退赃款。

3.对合法财产缺少有效的保障

时任最高人民法院副院长江必新在刑事执行领域，曾提出“生道执行”的原则，即使民生存之道，体现在执行工作中，就是要尽最大可能维持执行对象的生存，而不是任由其灭亡，只有当穷尽一切手段后，仍无法同时满足执行申请人和被申请人的生存，才选择守法一方的生存。同理，在非法集资犯罪案件的追赃挽损工作中，涉案财物并非都属于非法财产，有的属于涉案企业的合法资产或第三方合法所有的财产，“一刀切”地追赃，对涉案财物的性质不加以甄别的做法，干扰了涉案公司或与其有关联业务的第三方公司合法业务的经营，不能体现多方共赢的生存之道。

在非法集资案件的办理过程中，并非所有的财产都属于非法财产，不能一概而论，不加以甄别就全部予以扣押。非法集资涉案企业并非所有的业务都属于非法集资业务，其有可能将一部分资金投入到了合法的业务中，或其本身就从事部分合法业务，这部分的资产并不是非法的。

另外，涉事企业为了经营，从其他企业或个人手中租赁的生产场地、生产设备，在查封、冻结时不能作为非法财产进行扣押，而是应该及时归还出借企业及个人。但在一些案件中，只要是涉及非法集资企业，不加以甄别全部扣押、冻结，延续案件全过程，导致财产实际所有权人合法财产受损。

实践中，对于案发时已经实际存在的财物，可能比较容易界定其是否属于涉案财物，但是，对于非法集资企业正在经营、建设的项目，或者已经生产出来但还未来得及销售的产品是否属于涉案财物，缺少明确的判断，这些就涉及合法财物与非法财物的区分，一旦出现操作不当，极易侵害他人的合法权益。

二、集资犯罪案件追赃挽损工作的现实困境

  (一)理论分歧

集资参与人地位认定一直是非法集资犯罪中不能忽略的问题。但非法集资犯罪中并非所有的集资参与人地位都无法认定，理论界对集资诈骗罪的集资参与人地位认识基本形成了共识，即在非法集资犯罪中的集资参与人具有被害人地位，此处讨论的集资参与人地位特指非法吸收公众存款罪中的集资参与人。2015年“两高”印发的文件中，明确了“集资参与人”的具体内涵，但在非法吸收公众存款罪中，集资参与人主观明知却积极参与的特点，引起了学者对其诉讼地位的争论。非吸案件中集资参与人是否具有被害人地位直接关系到集资参与人财产损失的弥补和合法权益的保障。

对集资参与人是否具有被害人的诉讼地位，目前学界大致分为三种观点:(1)谴责论。该观点认为与一般的刑事案件被害人不同，积极参与的特性在非吸案件的投资人身上体现得更为明显，正是因为这种主观过错，致使其丧失了被害人地位。[2]投资人若为贪图高利，而没有对投资的对象进行实质审查的话，其本身就是一种破坏金融秩序的行为，理应不属于刑法所保护的范围，一旦给予其被害人的身份地位，明显显失公允，容易产生反向的社会效果。(2) 肯定论。该观点认为非吸案件中的投资人主观过错不足以使其丧失被害人地位，只是会影响集资行为人的量刑。投资人具有完全的被害人地位（3）二分论。该观点是将集资诈骗犯罪做了罪名的区分，在集资诈骗罪中，集资参与人均应该认定为具有被害人地位;在非法吸收公众存款罪中，因为保护投资人资金安全并不是立法的初衷，所以集资参与人即便遭受了财产的损失，也不能成为非法吸收公众存款罪的法益主体，因而，在非法吸收公众存款罪中，集资参与人不应该认定为被害人。

但在笔者看来，二分论的观点未看到非法吸收公众存款最终侵害的法益，而是仅仅停留在表面，其认为的该罪侵犯的国家金融秩序的法益，实际上是众多集资参与人的资金安全集合而来的，只不过该种法益被更为明显的“国家被害人法益”所遮蔽，不能够直接体现出来。而谴责论与肯定论的前提都是投资人的自我决定权，外界的干预或者非充分的理解可能影响了个人的自我决定，所以，不加以区分地以集资参与人的自我决定来肯定或者否定被害人地位，显然是不科学的。

(二) 立法缺陷

1.追缴返还程序的缺陷

非法集资犯罪中的追缴返还程序是基于《刑法》第64条，及《刑事诉讼法》第 245 条第1款、第300条第1款之规定，属于一种刑事程序。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第176条的规定不难看出，对于追缴返还程序的适用不是由集资参与人自由选择的结果，而是涉财类案件仅能通过追缴返还程序实现自我救济。追缴返还程序，是由公权力发起，并在整个程序中公权力处于主导地位，这虽然在一定程度减轻了集资参与人的程序负担，但也剥夺了集资参与人自我选择的权利，造成了程序上得不到及时有效的保障，实体上产生不利的后果。

(1)程序上未得到及时有效的保障

追缴返还程序作为一种刑事程序，其虽然可以在一定程度上保障集资参与人的财产，但相较于民事程序而言，其存在不周延的问题。突出存在以下两个方面:

第一，刑事程序规定的追缴程序启动条件远高于民事追缴程序。根据相关规定，刑事追缴返还程序必须在立案之后，这就说明刑事追缴返还程序的启动要求形式要件和实质要件，二者缺一不可，即首先要证明行为人存在违法犯罪行为予以立案，其次是行为人有可以查封扣押的财产。而民事程序则要求较低，原告仅需要提供一定的担保就可以将被告人的财产予以保全。

第二，刑事追缴返还程序仅限于行为人当时可以查明的财产，行为人要是采取其他方式逃避执行，追缴返还程序没有民事程序中的强制执行或者失信惩戒的机制。法律没有规定相关强制措施应对行为人无法执行或拒不配合执行的情形，比如，行为人无法全额退赔，即使行为人在刑事程序执行程序结束后仍然具有赔偿能力，被害人也无法通过其他程序对自己的权利予以救济。

(2)实体权利部分受损

实体权利方面，追缴返还程序对集资参与人的影响，主要涉及以下两个方面:

一是追缴范围仅仅是追回本金，不包括利息，但是在民事程序中，民事双方的债权债务纠纷，一般债务中包括了本金及孳息。如果适用了刑事追缴返还程序，非法集资类案件的金额往往数额较大，孳息方面的损失对于集资参与人来说也是不小的。且刑事追缴程序的主导机关是刑事司法机关，其无法对案件中涉及的合同效力予以审查，只能基于集资参与人的实际损失予以追缴，但民事程序中，如果合同涉嫌欺诈，行为人是可以主张惩罚性违约金的，这部分金额有时会高于集资参与人的实际损失，二者相比较，集资参与人的损失可能会更大。

二是追缴返还程序的适用会导致合同归于无效。行为人与集资参与人签订的合同可能带有欺诈的内容，集资参与人往往因为追缴返还程序而导致提起的民事诉讼程序被驳回。即使提起的民事诉讼没有被法院驳回，法院在审理阶段也会为了追缴返还程序与民事实体结果不相冲突而宣布合同无效，因为，如果非法集资案件中的合同具有相关的法律效力，那么也就说明集资参与人对案件中获得款项具有合法的依据，那么司法机关就不能对其进行追缴。所以，司法机关往往会避免造成此类矛盾，实践中是会将非法集资案件中的相关合同效力归于无效，这样一来，部分集资参与人也就相应地失去了相关合同权利，只能接受追缴返还程序的分配。

2.先刑后民惯例的局限

非法集资案件存在大量的“刑民交叉”问题，对于该类问题的处理，目前大多数遵循“先刑后民”的惯例。根据相关学者的检索，自2014年4月至2020年11月30日，非法集资案件中申请破产的案例共计33起，适用“先刑后民”处理的达到了26起，在这26起案件中，属于涉案企业先被刑事立案，后向法院提出破产申请的达到了20起。先刑后民的处理方式，默认了刑事案件的审理要优先于民事案件的审理，同时遇到刑事程序与民事程序交织的时候，民事部分的程序应当终止或中止，并且，基于刑事判决对于民事审判事实认定的预决效力，民事判决不得否定刑事程序中已经认定的案件事实，一定程度上导致了集资参与人在程序上得不到及时有效的保障，在实体上甚至产生不利的后果。

程序上最为明显的就是先刑后民原则导致集资参与人在案件处理的过程中不能尽快取得返还财产，非法集资犯罪往往金额大，涉案范围广，案件从立案到最终的执行，通常要经历数年，这期间集资参与人就只能被动等待司法机关的处理。  

实体上长时间的诉讼周期，应返还财物的孳息无人支付。已经开展的追缴返还程序“逼迫”司法机关将合同效力归于无效，就是为了不让追缴返还程序无法可依，这造成了集资参与人更大的损失。

(三)追赃挽损工作面临的现实困境

非法集资案件除了上述理论的分歧、立法的缺陷以外，案件自身涉及众多主、客体也增加了追赃挽损工作的难度。

1.集资行为人有意逃避打击

非法集资犯罪案件的行为人文化水平较高，反侦查意识较强，行为人往往具有深厚的金融知识背景，会运用多种商业模式或者合法的支付手段，将犯罪行为做到不留痕迹，在案件初期已经将财产藏匿或者转移至海外，甚至有些行为人会以此获得外籍身份，逃避司法机关打击。

非法集资犯罪行为人在犯罪时会为自己披上合法的外衣，从事非法集资行为所依托的公司往往具有合法性，公司所取得的营业执照、经营项目、开设的账户等等都是通过正式的合法渠道获得了相关部门的审批，以公司名义较以个人名义吸收存款，公司的信任值要远高于个人，投资者愿意投资公司、企业，而不是个人，集资参与人也会基于此种原因产生懈怠，没有在第一时间发现非法集资行为，直到集资行为人被抓，大量的资金已经被挥霍，可以被追缴的财产也所剩无几。

2.集资参与人多重心理因素影响

非法集资案件中集资参与人受到蒙骗的一个重要原因，是其都抱有一夜暴富的心态，受到高额回报的诱惑，一旦当集资企业出现资金链断裂，兑付困难的情况，尤其是当出现信息不对称时，部分集资参与人容易听信谣言阻挠公安机关查处涉事企业，认为公司只是暂时性出现经营困难，日后还是可以正常运转，一旦公司被查处，自身利益会遭受更大的损失。

在非法集资犯罪中，尤其是非法吸收公众存款罪中，部分集资参与人具有双重身份，其本身既是投资者，又是吸收公众存款的行为人，该部分人员不希望司法机关的介入。因为，一旦公安机关对公司予以立案，其自身也会受到牵连。这些原因给追赃工作造成了障碍，错过了追赃挽损的黄金时间。

还有就是在非法集资案件中，部分集资参与人案发后没有第一时间选择报警，而是抱有观望的心态，在案件进入审查起诉、司法审判及执行阶段后陆续报案，导致后续的追赃挽损、退赃工作不断被打断。

3.司法机关及其他部门协调不畅

追赃工作不是单打独斗，是一项需要多部门协同配合的系统化“战斗”。随着互联网金融的兴起，新型犯罪模式层出不穷，一些非法集资项目通过互联网形成了较之于传统集资犯罪更为庞大的集资参与人群体，涉及的资产类型也五花八门，其中就涉及资金穿透审计、资产清算、资产变现等专业化的问题，对办案机关提出了更高的要求，不仅是有关专业化、程序规范化的问题，还有多部门分工与配合。

但目前司法实践中，由于没有相关立法或文件赋予相应的职权，除了公检法机关外，其他机构在追赃挽损工作中配合度较低。

4.涉案财物存在权利瑕疵

非法集资犯罪涉及财物的种类多种多样，有些涉案财物可以在查封、冻结、扣押之后采取拍卖予以变现，从而将所得款项返还集资参与人，但有些涉案财物本身就属于违反相关法律法规的资产，这些资产被查封后无法通过拍卖予以变现，因为其本身就属于违法资产，面临着被拆除或罚没的境遇。例如，未取得审批手续而建造的大楼，因为本身属于违建项目，产权瑕疵问题导致其无法通过拍卖的方式进行变现;又如走私车辆，因未缴纳关税取得合法手续，导致车辆无法进入常规拍卖程序，一般都是由部门统一收缴后，移交指定的拍卖机构进行处理，所得拍卖款直接上缴国库，上述的类似资产都无法作为赃物予以追缴。

(四)集资犯罪案件追赃挽损工作困境的原因

1.追赃挽损能力相对滞后

非法集资犯罪因为其本身所具有的特点，相较于其他犯罪而言，犯罪早期不容易被发现，加之经济全球化进程的不断深入，人员及资金流动呈现区域化、跨境化、全球化的趋势，资金流动的渠道也逐渐多元化。对于公安机关而言，非法集资犯罪涉及的资金无论似乎从规模还是流动性上都很难查控，更别说通过地下钱庄等不法渠道转移资金。同时，非法集资的行为人涉及域外人员的情况增加，对于此类人员的追查，因为涉及不同国家及地区，追查难度较大，有些集资行为人在案发初期就在境外远程指挥，有些案发后凭借自身域外人员身份迅速离境，这就造成不仅取证难度大，后续的追赃工作也极难开展。

公安机关在面对上述出现的新情况、新问题时，仍旧采用相对滞后的追赃手段，虽然可以取得一定的效果，但与复杂的追赃形势相比，还是无法满足现有的追赃需求。

2.追赃挽损工作缺乏透明度

非法集资犯罪中，集资参与人最关注的问题就是能否挽回损失，在这一问题上，公安机关、司法机关对能否挽回损失及挽回多少损失不能大包大揽，因为一旦给予集资参与人承诺而最终没有兑现，不仅影响了司法机关的公信力，而且可能会引发大规模的群体上访事件，给社会造成不稳定的因素。

但这并不意味着对于集资参与人的诉求无所回应。司法实践中，有的公安机关没有及时披露追缴财产信息，或者是在“上访”维权的行为之后，迫于舆论压力才公开追赃情况，这就不免让外界怀疑追赃挽损工作的透明性，容易引发集资参与人的无端猜测，从而引起舆情。也有一部分原因是公安机关担心现有的追赃挽损结果不尽如人意，害怕集资参与人产生不满而主动选择不予披露赃物信息的情形。

3.重定罪轻追赃的司法理念

司法实践中“重人身保护、轻财产权保护”“强调定罪量刑的公正性，忽视财物处置的合法性”现象非常突出。

一方面从现行司法实践来看，司法机关更加注重定罪量刑方面的证据收集、固定，着重研究罪与非罪、此罪与彼罪的罪名区分问题，追赃挽损工作仅仅作为案件办理过程中的一个派生问题，没有得到足够的重视。与此同时，对于司法机关自身来说，其内部质效考核均没有将追赃挽损率、财产返还率作为业绩考核的标准，在评奖评优等奖惩机制上没有给予体现，无法激发办案人员的追赃积极性。

另一方面，现行的法律法规、司法解释没有明确退赔标准及退赔的数额，无法有效地促使犯罪分子积极退赔，且非法集资犯罪中，以非法吸收公众存款罪为例，2021年3月1日之前其最高法定刑为10年，法定刑过低，较低的犯罪成本导致有些犯罪分子宁愿被判处刑罚也不愿意退赔。《刑法修正案(十一)》虽然将非法吸收公众存款罪的最高法定刑提高至15年，又增加了第3款从轻、减轻处罚的法定情节，但此款规定得过于模糊，从宽力度不确定，吸引力依然不足，且新增的从宽处罚情节仅仅适用非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪在提起公诉前退赔的依然从严把握，只是酌定从轻情节。

涉案金额较大，人数众多的非法吸收公众存款案件，实践中因为要考虑个案平衡的问题，一些涉案金额较大，但因为其职位较低或者本案其他人员涉案金额较高的情况，往往会被判处较轻的刑罚，这类人员退赔意愿也较低。

4.追赃挽损工作缺少协调和沟通

非法集资犯罪涉案财物追缴涉及范围较广，涉及多方面的沟通协调，但实践中，各个部门各自为战，现有的制度也没有将各个部门进行有效的串联，追赃挽损工作处于一盘散沙的局面。一些基层司法机关因为案件涉及跨区域协调办案，需要将相关信息层报共同的上级机关或者级别对等的机关，极有可能造成财产被转移，涉案嫌疑人外逃。此外，追赃挽损工作除了公、检、法等司法机关的努力，还涉及银行、土地管理部门、证券监管机构，甚至外事部门的协助，这些司法机关以外的部门因为缺少顶层制度的设计，不能实现信息的共享，沟通成本巨大，导致耗费了有限的司法办案力量。

 (五)法律规定缺乏明确指引

我国目前对追赃挽损工作的规定过于模糊，缺少具体的指引，导致在司法实践中开展追赃挽损工作缺乏依据，要么不开展追赃活动，要么就对涉案财物性质不进行区分，一律予以没收，出现矫枉过正的情况。

例如，因为没有对“追赃”进行详细的规定，对“追赃”的理解就存在歧义。有人认为“追赃”应该适用《刑法》第64条的规定，将追赃理解为没收之义，但是，该看法忽视了追赃的止损功能，将追赃片面地理解为没收。而追赃挽损工作中是在完成涉案财物追缴之后，还要对财物的性质进行甄别，属于合法财产或他人所有的财产，应当予以退还;属于非法财产的，才能予以没收。可以看出，追缴并不等同于没收，而是返还财产的一种保障手段。非法集资案件中常常出现财产混同的情况，但现行法律制度没有对此类情况作出明确的规定，使得本来属于集资行为人的合法财产被直接没收，侵犯了集资行为人的合法财产权。

三、非法集资案件追赃挽损模式构想

非法集资案件的追赃挽损是一项庞大的系统工程，涉及不同的领域，例如刑事、民商事、刑事执行等;还涉及多方面的利益，例如，集资参与人、集资行为人、地方政府等，这就决定了追赃挽损工作不能单单采取一种模式。笔者提出了三种追赃挽损模式，分别是以政府为主导的行政处置模式、多部门联动处置制度下的涉案财物管理人制度模式、以刑事诉讼程序处置为主，刑事附带民事公益诉讼为补充的追赃模式，前两种模式为具体措施，多部门联动处置制度下的涉案财物管理人制度实际上是对以政府为主导的行政处置模式的进一步细化，弥补了单一行政处置模式的先天缺陷，最后一种模式为程序上的设计，目的就是保障具体措施的施行，从程序上弥补具体措施的不足。

  (一)以政府为主导的行政处置模式构建

企业发展助力区域经济的发展，地方政府既是企业发展的服务者，也是企业的日常监管者，构建以政府为主导的行政处置模式，既利用了政府对企业日常监管的便利条件，也发挥了政府协调各方的体制优势。且政府可以根据经济发展的需要给予一定的政策优惠，这就给行政赋权开展政策性赔偿提供了可能。

1.政府金融办负责资产核查

地方政府金融办，是隶属于地方政府的职能部门，是地方发展的金融掌舵人，负责统筹协调金融生态建设、金融产业布局、金融监控。正是因为其统领地方金融的地位，一旦涉及金融类资产的查封、冻结、扣押，地方政府金融办可以实现第一时间掌握涉案企业、行为人的资产情况，之后通知公安机关予以查封、冻结。对于土地、房屋等固定资产，地方金融办与房产、土地管理部门同属于地方行政机关，沟通起来也更为方便快捷，减小了涉案资产被转移的风险。

2.政府信访部门负责群众接待

非法集资犯罪中涉案人员广、各方利益诉求不一，集资参与人对于追赃结果及案件进展极为关心，通过各种渠道在各个阶段向公安机关、检察机关、法院咨询案件情况。因此，为了反映相关问题，由信访部门负责接待非法集资案件中的集资参与人，可以很大程度上缓解司法机关的信访压力，从而将有限的司法资源投入追赃挽损工作中，加快追赃挽损效率。与此同时，政府信访部门还可以将集资参与人意见归口管理，实现诉求统一接收，答复统一进行，这样既保持了答复口径的统一，也避免了多方发声影响司法公信力。

3.行政赋权开展政策性赔偿

开展政策性赔偿，就是针对非法集资企业被查封的固定资产，由于其本身具有一定的价值，只不过属于违章建筑或者建造过程中未取得相关许可证，在被查封后无法进行拍卖，有的甚至还要强行拆除。对于此类固定资产，地方政府可以通过后续的政策性行为将违章建筑进行改造升级，赋予其合法的地位，从而可以通过拍卖等方式处置该类资产。还有一些被查封的住宅、商铺，因为非法集资案件办案周期相对较长，通过政策性规定允许此类住宅或商铺在查封期间对外出租获得收益，这些都属于行政处置模式的优势。

4.以政府为主导的行政处置模式的缺陷

程序上，以政府为主导的行政处置模式缺少中立性，免不了受到地方保护主义的干涉。非法集资案件中，一些规模较大的非法集资企业在开设初期可能与本地区的招商引资项目有关联，并且是经过正规的工商部门注册的，一旦对此类企业进行查处，地方政府为主导的资产处置模式会受到多方利益的影响。

对集资参与人来说，政府“既当裁判员又当运动员”的处置模式也难以取得集资参与人的信任。且现在的非法集资企业甚至通过设立公司党委、党支部形式让其犯罪行为更加具有迷惑性，案发后集资参与人也会基于这一点向信访部门施加压力。因此，单一的由政府主导的行政处罚模式并不是解决非法集资犯罪追赃挽损失的最佳选择。

(二)多部门联动处置制度下的涉案财物管理人模式构建

1.构建由政法委牵头，公安、法院刑事审判及执行部门、地方金融办、信访办等部门相互配合，检察机关监督的多部门联合处置制度

前文中以政府为主导的行政处置模式虽然可以解决部分追赃挽损工作中多部门协调的问题，但该种模式下对于涉案财物处置的中立性及公平性受到质疑。那么构建一种既可以协调多部门开展追赃工作，又可以保证中立和公平性的制度就至关重要。如若构建以政法委牵头，公安、法院刑事审判及执行部门、地方金融办、信访办相互配合，检察机关监督的多部门联合处置制度恰好就符合了上述要求。

多部门联合处置制度下的专案小组性质不同于一般的专案组，其机构设置可以参考之前的防范和处理邪教问题领导小组办公室，也就是“610办公室”的设置。一般性的专案组是为了案件的办理抽调人员组成的临时机构，在案件办理完毕之后专案组也就随之解散，但以政法委牵头，各部门相互配合的联合处置机构是一个常设的办事机构，与政法委合署办公，该小组作为金融治理的专门机构，在特定的金融类案件中拥有跨部门协调的权利，具体组成人员属于兼职，依托于常设的职能部门。

2.构建涉案财物管理人制度

涉案财物管理人制度是一种由指定的独立第三方机构负责非法集资犯罪中的相关财物管理的制度，该制度中第三方机构主要负责涉案资产的清点统计、鉴定评估、保值增值等工作。该机构属于独立的第三方机构，为公安、检察院、法院及刑事执行提供涉案财物的管理服务，可以有效避免涉案财物因流转造成衔接空档的风险，此外，作为财物管理人的第三方机构还为司法机关提供审司法审计、不良资产处置等服务。

涉案管理人也是一个常设机构，隶属于上文中的多部门联合处置专案小组。其资金来源主要有政府的财政拨款、催收佣金、资产增值提成三个方面。政府的财政拨款主要是涉案财物的管理费和提供司法审计等基础性服务费;催收佣金是指财物管理人对涉案企业的债务催收服务，按照催收到账的资金数额提取一定比例作为佣金;资产增值提成是指财物管理人在财物管理阶段，按照资产增值的数额提取一定比例的好处费。催收佣金和资产增值提成可以有效地激励财物管理人，增加追赃数额。

 (1) 涉案财物管理人的确定。

涉案财物管理人的指定应该由前文所述的政法委牵头的联合机构进行招标，最终由人民法院负责指定。涉案财物管理人作为相对独立的第三方机构，其介入的时间在公安机关完成涉案财物的查封、冻结、扣押后，接收公安机关提供的涉案财物清单及涉案财物，随后便由涉案财物管理人对涉案财物进行管理。

(2)涉案财物管理人的组成。

涉案财物管理人应该具有相应的专业知识，可以由职业经理人、审计机构、律师事务所、会计师事务所、不良资产处置机构等社会第三方专业机构人员组成。涉案财物管理人应该实行回避制度，如果存在此前曾经为涉案公司提供过服务，并且与涉案公司存在利害关系的情况，应列入回避名单，不能再担任此案的涉案财物管理人。

(三)以刑事诉讼程序处置为主，刑事附带民事公益诉讼为补充的追赃模式构建

通过刑事诉讼程序处置非法集资犯罪中的涉案财产更加符合程序法的本意，而且将涉案财物的处置最终决定权交由法院，相较于行政处置模式中政府作为处置的决定机关显然更加中立与公平。但刑事处置模式的弊端无法避免，前文也对此进行了论述，那么利用刑事附带民事公益诉讼为补充，对刑事诉讼模式进行完善不失为一种尝试与探索。《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》的第 20条中，规定了刑事附带民事公益诉讼的诉讼类型，规定了在办理多种损害公共利益的犯罪行为时，检察机关在提起公诉的同时，可以一并向人民法院提起附带民事公益诉讼。此种诉讼类型的产生，为非法集资犯罪的追赃挽损提供了新思路。

1.非法集资案件纳入刑事附带民事公益诉讼范围的基础

现有的公益诉讼制度未将非法集资犯罪内容罗列进可以提起公益诉讼或者刑事附带民事公益诉讼的范畴，但非法集资犯罪具有如下纳入公益诉讼范围的基础。

 (1)权利保障角度。

无论是集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪或者其他非法集资犯罪，均影响到了国家金融安全的法益，国家金融安全法益实质上是众多集资参与人的资金安全集合而来的，集资参与人的资金安全受到侵犯，国家金融安全也难免受到波及，正如整体与部分的辩证关系，二者是相互影响，不可分割的。一旦非法集资犯罪的影响扩散，对公民的基本社会经济权利都会产生间接影响。因此，非法集资犯罪中，检察机关提起刑事附带民事公益诉讼，是通过司法权力间接地打击了对公民社会经济权利的侵害。将非法集资犯罪纳入刑事附带民事公益诉讼的范围保障公民的基本权利的体现。

 (2)社会治理角度。

非法集资犯罪案件的办理，远不止案件本身的定罪量刑，其涉及社会治理的各个方面。党的十九届四中全会在加强对法律实施的监督中，提及要不断拓展公益诉讼的案件范围。决定拓宽公益诉讼的范围，将社会治理问题通过诉讼解决，将司法手段纳入社会治理体系，有利于维护社会公共利益。最高人民检察院检察长张军也在谈及法律适用问题上强调避免刑事打击简单化，要发挥制度的体系化优势，灵活运用公益诉讼等检察手段，促进社会体系化治理。将非法集资犯罪纳入刑事附带民事公益诉讼的范围，是促进国家治理体系和治理能力现代化、完善社会治理的应有之义。

2.非法集资犯罪案件纳入刑事附带民事公益诉讼的优势

首先，刑事附带民事公益诉讼有利于维护社会公众利益，发挥检察机关的法律监督职能。在非法集资犯罪追赃过程中，一方面，检察机关可以履行法律监督职能，监督公安机关尽快对涉案财物进行查封、冻结，对公安机关怠于追赃工作或者存在漏赃的情况以检察建议等方式及时督促整改，检察机关也可以发挥提前介入侦查的优势，指导公安机关快速高效地追赃，这样既可以避免追赃过程中的一些问题，也可以省去案件进入审查起诉阶段检察机关对涉案财物二次梳理的情况，提高效率;另一方面，也坚持了“保护公益”这一核心要旨，提高了司法机关的公信力。

其次，刑事附带民事公益诉讼体现了检察机关坚持打击非法集资犯罪与追赃挽损并重的理念。实践中，非法集资犯罪案件的办理一直注重定罪量刑，忽视追赃挽损，独立的刑事制度、民事制度无法形成合力，难以协同。刑事附带民事公益诉讼在非法集资犯罪中的应用，将扭转实践中司法机关重定罪，轻追赃的理念，体现出了国家层面对于追赃挽损工作的重视，最直接的表现就是为集资参与人挽回损失，也间接上震慑了集资犯罪行为人。

最后，刑事附带民事公益诉讼有助于提高办案质效，优化司法资源。检察机关提起刑事附带民事公益诉讼，对非法集资犯罪中集资行为人的刑事责任与损害社会公共利益的民事责任一并追究，提高了办案质效，优化了本就紧张的司法资源。相较于单一的民事公益诉讼，刑事附带民事公益诉讼将刑事程序与民事程序巧妙融合，产生了“1+1>2”的效果。刑事附带民事公益诉讼也有效解决了非法集资犯罪办案周期过长的情况，将后续的民事部分与刑事部分一同开展，相较于之前等待刑事判决生效后再处理民事部分的模式，大大缩短了办案时限，尽早地化解社会风险。

3.刑事附带民事公益诉讼存在的难点及解   

刑事附带民事公益诉讼如果单独作为刑事诉讼的补充在非法集资犯罪追赃过程发挥作用，其也存在一些难点。

(1)赔偿数额的认定。

刑事附带民事公益诉讼保护的法益是社会公共法益，检察机关在对非法集资犯罪行为人进行附带民事诉讼起诉时，如果反仅是以追回集资参与人的损失为限，显然没有体现出对社会公共利益的保护，还应该包括国家金融生态秩序的价值。

笔者认为，非法集资犯罪可以借鉴生态环境侵权案件中的相关做法，让“有专门知识的人”出庭发表意见，对非法集资犯罪破坏的金融生态秩序造成的损失进行评估，经过当事双方的质证最终确认赔偿数额。因为非法集资犯罪中，金融秩序损坏和修复的费用，需要权威部门进行鉴定或者评估，但传统意义上，此类证据的收集并不由公安机关进行收集，而应该由检察机关委托相关机构进行，一方面，鉴定所需要的费用很高;另一方面，目前没有符合要求的专门机构，所以不能解决实际操作过程中的困难，采用“有专门知识的人”出庭发表意见，既可以为法庭审理和司法裁判提供专业知识上的帮助，也可以从第三方独立的视角看待非法集资犯罪所造成的金融秩序损失，有利于从更加客观全面的角度确定赔偿数额。

(2)诉前告知程序

《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中第 13 条规定了诉前30日告知的内容，目前相关学者对于刑事附带民事诉讼诉前告知程序的认识也存在很大分歧，分为“肯定论”和“否定论”两种。笔者认为，如果非法集资犯罪刑事附带民事公益诉讼履行诉前告知，一旦有法律规定的相关机构或组织提起诉讼，其程序优势，即刑事程序与民事程序同步进行，将荡然无存，且公告期限为30日，如果没有法律规定的相关机构或者组织提起诉讼，30日的空转期无疑也拉长了办案时限，不符合非法集资犯罪提起刑事附带民事诉讼尽量缩短办案时限的初衷，因此，非法集资犯罪中的刑事附带民事公益诉讼不必履行诉前30日告知的内容。

(3) 刑事附带民事公益诉讼依然无法解决追赃多部门协调的现实难题。

刑事附带民事公益诉讼的提起，可以在程序上缩短整个非法集资案件的办案周期，以国家公诉机关作为“公益起诉人”为民事部分的“原告”，更大程度提高了追赃的力度。但是，程序上的“提速”及优化并没有解决实际追赃挽损过程中面临的多部门协调的问题。例如，公安、检察院、法院三部门依照刑事诉讼法的规定分别受案、移送案件，各自处理涉案资产，对于资产的掌握管理工作无法协调统一，重复大量的工作，浪费了司法资源;又如，作为案件执行的最后一环法院执行机关，其在最后的执行阶段中，要在短时间内了解案情，掌握资产状况较为困难，以上情况都说明单一的程序创新也无法满足追赃工作全方位的需求。

因此，构建非法集资犯罪追赃挽损机制，应当将具体的机制创新与程序创新有机结合，构建起以多部门联动处置制度下的涉案财物管理人制度为基础，程序上刑事诉讼程序处置为主，刑事附带民事公益诉讼为补充的追赃机制。

五、结语

非法集资犯罪中的追赃挽损工作贯穿于案件的始末，从立案、审查起诉、再到法院审判，直至后续的执行程序，追赃从未停止。为此，笔者提出了三种追赃挽损模式构想，并对每一种模式的运行方式进行了叙述，并对单一模式的优缺点进行了评价，可以看出，面对非法集资犯罪追赃挽损工作，单一模式根本无法适应其工作的复杂性。最终笔者提出，在程序上构建以刑事诉讼程序处置为主，刑事附带民事公益诉讼为补充的追赃模式，具体追赃措施上构建多部门联合处置制度下的涉案财物管理人制度，具体是由政法委牵头，公安、法院刑事审判及执行部门、地方金融办、信访办等部门相互配合，检察机关监督的多部门联合处置制度负责追赃，其制度下衍生出来的涉案财物管理人制度负责涉案财物的管理，实现涉案财物的价值最大化。只有将程序上的追赃模式与具体追赃模式相结合，才能更好地实现追赃挽损工作的效率最优化、效果最大化。

来源：中外刑事法学研究 

付 强 ，北京市海淀区人民检察院第九检察部主任

          闫国坤，北京市海淀区人民检察院检察官助理