危险现实化说与渎职犯罪因果关系的判断

根据最高人民法院、最高人民检察院2012年颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，只有在造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上；或者造成经济损失30万元以上等“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的场合，才构成犯罪。可见，渎职犯罪中的绝大多数为结果犯，并且和其他犯罪中引起实害结果是成立既遂犯的条件的情形不同，就渎职犯罪而言，发生实害结果是成立犯罪的条件，因此，因果关系的判断对于渎职犯罪的认定而言，意义非同寻常。

但是，渎职犯罪因果关系的判断极为复杂。一方面，渎职犯罪的场合，渎职行为和最终发生的重大损失结果之间并不是直接的引起和被引起的关系，中间存在其他介入因素，属于所谓“一果多因”的情形。如，由于某市工商所、公安局、消防大队、城建监察大队的多名被告人的渎职“关照”行为，使位于该市的某酒吧在超范围经营、存在诸多安全隐患、违章搭盖等情况下继续营业，后因消费者燃放烟花引燃酒吧顶棚的易燃材料，发生火灾，造成15人死亡、24人受伤的严重后果。该种场合下，导致他人死伤这一“重大损失”结果的原因，既包括前面的国家工作人员的渎职行为，又包括后面的第三人的介入行为。此时，所造成的重大损失结果应当归咎于国家工作人员的渎职行为，还是第三人的介入行为，并不是一件容易判断的事情。同时，学界对因果关系的理解不同、判断不同，新论迭出，故将其应用于具体案件时，必然所得结论不同，这也给实务中有关渎职犯罪因果关系的判断增加了难度。

本文试在述评学界有关刑法因果关系判断的新学说——危险现实化说的基础上，以三个案例为例，就渎职犯罪因果关系的判断，略述己见。

一、危险现实化说及其展开

关于刑法因果关系的判断，理论上众说纷纭，莫衷一是。过去，有认为前行为和后结果之间存在“没有前行为，就没有后结果”关系的场合，则二者之间存在因果关系的条件说，以及前行为和后结果之间存在“通常如此”或者“从一般生活经验来看必然如此”的关系时，二者之间存在因果关系的相当因果关系说之争。但现在，有关因果关系的判断，则主要存在客观归责论和危险现实化说之别。

客观归责论是最近比较流行的一种因果关系判断学说，其来自德国。在这种见解的背后，或许蕴含着这种理念，即犯罪的本质是违反规范，刑法的目的是预防违反规范的行为。因此，在不管人怎么做结局都一样，难以避免结果发生的场合，就是宿命，既然如此，则将该结果归咎于该行为就没有任何意义。也正因此，客观归责论认为，在行为创设了法所不允许的危险，该危险在结果当中变为了现实，且这种现实在构成要件规制范围之内时，就可以直接将该结果归属于行为人。相反地，即便行为创设了法所不允许的危险，而且现实当中也发生了某种实害结果，但若该种结果不能说是前述行为危险的现实化时，就否认行为人对结果的归责，否定二者之间的因果关系。在如何判断“该种结果不能说是前述行为危险的现实化时”，本见解提出了所谓“合乎法则的替代行为”的标准，即添加一种假定情形，认为行为人尽管在本次事件中实施了违法行为而引起了实害结果，但是，如果事后查明，即便行为人当时不实施违法行为，而是实施合法行为，仍然难以避免实害结果的发生，则不能将该危害结果归咎于行为人的违法行为，行为人的违法行为和实害结果之间没有因果关系。对此，可以德国著名的“卡车司机案”予以说明。该案的事实是：一辆载重卡车司机想要超越一辆自行车，但没有遵守应当保持一定间隔（150厘米）的要求，最近时距离骑车人只有75厘米。在超车过程中，醉酒骑车人在酒精作用下把自行车向左打过去，结果被卷入载重卡车后轮碾轧致死。该案中，虽然卡车司机存在违规超车行为，也导致骑行人死亡的结果，但事后查明，行为当时，即便卡车司机不违规，而是保持法定间隔超车，也仍然无法避免醉酒骑车人被轧死的结果。据此，法院认为，被害人之死不能归咎于卡车司机的违规超车行为，换言之，醉酒骑行者的死亡结果不是卡车司机违规超车行为的危险的现实化，二者之间不具有刑法上的因果关系。

另一种有力学说是危险现实化说，这种学说起源于日本。其背后的理念是法益侵害说，认为行为本身对刑法所保护的法益造成现实侵害才能作为对结果归责的前提，现实所发生的实害结果，只有在根据科学的一般法则，被认定为结果之前的实行行为中所蕴涵的危险的现实体现时，行为人才能对结果担责。据此，可以说，刑法因果关系的判断，就是将结果归属于实行行为的判断，实行行为本身必须是具有引起法益侵害结果危险的行为；因果关系的发展过程，实际上是行为危险的现实化过程。当实行行为中所蕴涵的客观危险，在结果当中变为现实的时候，可以说二者之间具有刑法上的因果关系。简言之，刑法因果关系的有无，依据“行为危险是否在结果当中变为现实”而判断。这种判断必须立足于因果关系的客观性，以行为时所存在的客观事实为基础，从科学的一般人的立场出发，在现实发生的实害结果能够归属于前面的实行行为时，就可以说，二者之间存在危险现实化的因果关系；反过来说，在认定行为和结果之间具有因果关系时，就意味着该实行行为中所具有的危险，现实化为了具体的实害结果。对此，可以日本著名的“大阪南港案”加以说明。该案的事实是：被告人以洗脸盆等器具多次殴打被害人头部，致其颅内出血，之后用汽车将昏迷倒地的被害人运到位于大阪南港的一个建材仓库。被害人在被遗弃在该仓库期间，又被人用角材数次击打头部，使得颅内出血的范围进一步扩大，死亡时间稍稍提前。对此，法官认为，尽管未到案的第二犯人的暴行使已经身负重伤的被害人的死亡时间提前，具有“人为地非法缩短他人生命”的杀人性质，但法医鉴定结论表明，“第一犯人的暴行形成了作为被害人死因的伤害”，因此，法官对未到案的第二犯人的暴行造成被害人死亡时间稍稍提前的一点忽略不计，认为被害人的死亡结果是第一犯人的故意伤害行为的危险现实化，据此认定被告人构成故意伤害致死罪。

同日本传统的相当因果关系说相比，危险现实化说有以下两个特点：

一是因果关系的判断基础不同。相当因果关系说对作为因果关系判断基础的事实进行限定，将其局限于行为时一般人所能认识的事实以及行为人所特别认识的事实，即将行为时所不能预见，但行为后查明确实存在的事实排除在外。如就上述“大阪南港案”而言，被害人后面会被某人用角材殴打其头部的介入事实，在被告人行为当时能否被预见成为关键。如果能够预见，就要将其列入刑法因果关系的判断基础；否则，就不能。相反地，危险现实化说则对因果关系判断基础不加限定，认为不管是行为时所能预见的事实还是行为后所查明的事实（介入因素），都能成为刑法因果关系的判断基础。就“大阪南港案”而言，即便被害人事后被人用角材殴打头部的事实，在被告人加害行为时无法预见，但只要其现实存在，就要将其列入判断基础。如此说来，在将行为时能够预见的事实都列入因果关系判断基础这一点上，危险现实化说和相当因果关系说一致，但在将行为后所查明的客观事实列入判断基础这一点上，二者则有决定性不同。危险现实化说能常态性地考虑到因果关系发展过程中介入因素的存在。

二是因果关系的判断标准不同。相当因果关系说认为，因果关系的判断基准是生活经验上的通常性（相当性）。就“大阪南港案”而言，如果说大阪南港属于社会闲杂人员聚集之地，被害人倒在此处，难免遭遇不明殴打，则被告人的行为和被害人的死亡结果之间，从一般生活经验来看，具有相当性，二者之间具有因果关系；相反地，如果此地并非危险场所，倒在此地的被害人再次遭遇不明殴打，从一般生活经验来看，难以预料，则不能说被告人的殴打行为和被害人的死亡结果之间具有相当性，二者之间不具有因果关系。危险现实化说则认为，因果经过在经验上的通常性自身并没有独自存在的价值，即便没有这种通常性的场合，也能肯定行为的危险性现实化为了结果。换言之，行为危险是不是在结果中变为了现实，才是唯一判断基准。就“大阪南港案”而言，法官认为，从科学鉴定的结论来看，被害人的死亡结果，是被告人先前以洗脸盆殴打其头部引发的，作为介入因素的第二暴行对结果的贡献，只是使得已经引起的颅内出血的范围进一步扩大，使被害人的死亡时间稍稍提前。这种程度的贡献，并不能改变被害人之死最终还是因为被告人用洗脸盆殴打造成颅内出血的现实，被害人的死亡结果最终还是被告人用洗脸盆等器具反复殴打所致。如此说来，行为危险在结果的现实化当中是否为介入因素所阻止、介入因素对结果有多大的贡献，就成为一个可以判断的问题。

在刑法上之所以要考虑因果关系，无非是想说明，现实发生的结果可以归于前面的实行行为，反过来说，行为和结果之间具有因果关系，就意味着该实行行为中所具有的危险在结果当中变为了现实。如此说来，从客观事实的角度，而不纯粹从规范保护目的的角度，将刑法因果关系描述为实行行为中所包含的危险在结果当中变为了现实的危险现实化说，是符合上述刑法因果关系的判断目的的。特别是，存在介入因素场合的因果关系判断，就是判断现实发生的结果到底是实行行为的产物还是介入事实的产物，从而对结果进行客观归责，此时不考虑介入因素对结果的贡献程度，就不可能划定合适的归责范围。正因如此，笔者同意将事后的介入因素也列入因果关系判断基础的危险现实化说。不仅如此，危险现实化说在以下两个方面也有其长处：

一是能够避免相当因果关系说的缺陷。相当因果关系说和危险现实化说的初衷是一致的，都是为了将偶然引起结果的情形排除在刑法处罚范围之外，只是因为相当因果关系说在具体判断标准上使用了与人的认识即责任层面紧密相关的日常生活经验上的通常性（相当性）标准，使得本应客观理解的因果关系的判断标准变得模糊，而危险现实化说则就事论事，舍弃了生活经验上“通常如此”的判断标准，而是以科学鉴定或者科学的一般人的认识为判断依据，在很大程度上克服了相当因果关系说中判断标准模糊的问题。

二是与客观归责论有异曲同工之妙。如前所述，客观归责论的中心内容是，行为在构成要件的效力范围之内，制造并实现了法所不允许的风险时，就能将结果归咎于该行为，其也是以“排除偶然事件”作为思维主导，只是客观归责论是可能导致整个犯罪论体系发生变动的宏大见解，在我国目前的犯罪论体系之下，很难具有可操作性。相反地，危险现实化说则在维持现有因果关系论的前提之下，以行为的内在危险变为现实作为行为人承担责任的依据，二者在行为人只能就自己所支配的事实范围内承担刑事责任的基本宗旨上如出一辙。这种在不对犯罪论体系进行大的变革的前提下，就能妥当应用的因果关系判断方式，可以说，在我国更具借鉴意义。

那么，如何判断现实发生的结果是否是行为危险的现实化呢？以下，试以实践中常见但棘手的行为后有特殊因素介入的情况为例，区分实行行为和结果，实行行为和介入因素，介入因素和结果的三种不同情况，分析它们之间的关系，进行说明。

首先，看实行行为和结果之间的关系。具体而言，就是解决“没有介入因素的话，结果在多大程度上能够发生”的问题。在依据科学鉴定或者科学的一般人的认识，行为危险性大，发生结果的概率高的场合，如在船上使劲掐住被害人的脖子，因为即便没有其他因素介入也会引起同样的结果（死亡结果），难以说介入因素对结果的发生产生了影响，此时，容易得出行为危险在结果当中变为了现实的结论——行为人使劲掐被害人脖子行为的危险，在被害人死亡的结果中变为了现实。相反地，根据科学鉴定或者科学的一般人的认识，行为危险性小，发生结果的概率低，但仍然发生了结果的场合，如被强奸之后，被害人羞愧难当，跳井自杀的场合，就可以说，介入因素对结果的引起产生了较大的影响——死亡结果是被害人跳井行为危险的现实化。

其次，看实行行为和介入因素之间的关系。具体而言，就是考虑介入因素是否是行为人的实行行为当中所包含的。如被害人在马路边被行为人追打，慌不择路，逃入川流不息的车流中被撞死的场合，虽说死因是被汽车撞死这种介入因素所导致的，但行为人在马路边殴打被害人的暴行中，包含有使被害人逃入车流中被撞死的介入因素的危险，或者说虽不是实行行为中所包含的，但却是伴随实行行为所经常发生的，如行为人在海边意图杀人而猛掐被害人的脖子，致其昏迷之后，将其抛入水中，结果被害人被淹死的场合，虽说被害人的死因是溺水，但在水边实施杀人行为之后，实施抛尸毁灭证据行为是常有之事，因此可以说作为介入因素的“溺死”是水边杀人行为的伴随行为。在介入因素属于实行行为所包含的内在危险，或者属于实行行为的伴随状态或者为实行行为所诱发的场合，可以说实行行为中所蕴涵的死亡危险，顺其自然地现实化为了结果。相反地，在介入因素作为引起结果的原因，而介入因素和实行行为无关的场合，就不能说行为危险在结果中变为了现实，从而将该结果视为行为危险的现实化。如被打伤的被害人在医院救治途中遇到停电事故，死在手术台上的场合，被害人的死因是医院停电导致手术无法进行，这种死因既不是作为实行行为的打人行为中所包含的危险，也不是打人行为所经常伴随的事态，只能说是和实行行为无关的事态。此时，就不能将死亡结果归属于打人行为。

再次，看介入因素和结果之间的关系。在介入因素对结果的发生具有重大影响，阻止或者削弱了实行行为所具有的危险效果时，可以说，现实发生的结果不是实行行为的危险现实化，介入因素独自引起了结果（如前述“医院停电案”就是如此）。相反地，介入因素对结果的发生并没有太大影响，或者说，介入因素和先前的实行行为结合在一起，仅是起到增强、促进行为的危险现实化的场合，或者和实行行为的效果叠加，引起了结果的场合，由于不能说介入因素单独引起了结果，因此，容易得出实行行为的危险在结果当中变为现实的结论（如前述“马路边打人案”“海边杀人案”“大阪南港案”就是如此）。

综上，在以危险现实化说解决刑法因果关系问题，判断结果是否应当归属于实行行为时，必须考虑以下三方面的因素：一是实行行为和结果之间的关系（行为危险性的大小），二是实行行为和介入因素之间的关系（介入因素的异常性的大小），三是介入因素和结果之间的关系（介入因素对结果的贡献度的大小）。

二、危险现实化说在渎职犯罪因果关系判断中的应用

通常而言，国家工作人员的渎职行为所引起的犯罪，大多属于“多因一果”类型，即最终所发生的“重大损失”结果，往往是在国家工作人员的渎职行为之后，介入了其他因素，或者是渎职行为和其他因素竞合而引起的。因此，在渎职犯罪因果关系的判断上，不能仅根据“没有前行为，就没有后结果”的条件说或“前行为通常会引起后结果”的相当因果关系说简单处理，而应当根据充分考虑事后介入因素作用的危险现实化说进行判断。以下，通过实际案件进行具体说明。

（一）龚某玩忽职守案

车管所负责体检工作的被告人龚某在既未对蒋某进行体检，也未要求其到指定医院体检的情况下，擅自在蒋某的《机动车驾驶证申请表》上的“视力”栏中填写上“5.2”，在“有无妨碍驾驶疾病及生理缺陷”栏中填上“无”，致使自1995年左眼即已失明的蒋某换领了准驾B型车辆的驾驶证。此后，在连续3年的年度审验中，蒋某均通过当地交警的年度审验。2002年8月20日，蒋某驾驶的中型客车翻覆，造成特大交通事故。交警认定，蒋某对此次事故负全部责任。一审法院认为，被告人龚某在蒋某申请换证时，未能正确履行职责，致使蒋某驾驶证换证手续得以办理，但其效力仅及于当年，此后年审均在当地交警大队办理，且现有证据不能确定发生车祸的具体原因，被告人龚某的行为不构成玩忽职守罪，判决被告人龚某无罪。针对该案一审判决的抗诉意见，二审法院认为，驾驶员蒋某在申请换证时，被告人龚某未履行对其身体进行检查的职责，客观上存在玩忽职守行为，但其失职行为与特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系，因此，不能认定被告人龚某的玩忽职守行为已致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

该案的情形比较复杂。虽说该案中，交警最终认定蒋某对此次事故负全部责任，但形成本次事故的原因到底为何，判决中并没有交代。从危险现实化说在因果关系的判断上，必须将事前预见和事后查明的事实都列入判断基础，以科学的一般人的认识为标准分析的角度来讲，直接说龚某的玩忽职守行为和最终的严重后果之间存在危险现实化的关系，确实比较困难。

但该案涉及的玩忽职守罪是过失犯，其实行行为的类型性不是很确定，只要行为人擅离职守或者对自己工作范围内的事项不传达、不布置、不报告、不检查、不执行等；或者虽然履行了职责，但不尽职尽责，而是马虎草率、粗心大意、敷衍塞责，并最终发生了严重后果，就大致可以说，本可以避免的严重后果，因为行为人的玩忽职守而没有避免，因此，行为人就构成玩忽职守罪。就该案而言，如果说龚某在对驾驶员未予体检即填写合格的玩忽职守行为实施之后的当年度，即发生了特大交通事故，那么，毫无疑问可以说，龚某的玩忽职守行为和最终结果之间存在刑法上的因果关系。但是，该案中，龚某的玩忽职守行为和最终所发生的结果之间存在“在连续3年的年度审验中，蒋某均通过当地交通警察大队的年度审验”的介入因素。在存在这种介入因素的情形下，还能将特大交通事故的严重后果归咎于龚某的玩忽职守行为吗？

按照当时的《机动车驾驶证管理办法》第19条规定，车辆管理所须对持有准驾车型B驾驶证的人员进行一年一度的审验，且审验时必须进行身体检查。之所以对持有特定驾照的人员进行年度审验，除了增强汽车驾驶人员的驾驶技术和安全意识之外，还因为要保证随着年龄增长而逐渐下降的客车驾驶人员的身体条件符合驾驶要求。因此，这种审验必须每年进行，并且在年度审验时，必须对驾驶人员的身体状况重新检查，不能以其前一年的身体状况合格而省略该环节。就该案而言，尽管龚某在1999年玩忽职守，对申请人蒋某的身体情况应检未检，某种程度上埋下了蒋某在身体条件不允许的情况下冒险上路驾驶的隐患（危险），但这种隐患或者说危险，在1999年度并没有现实化为结果，因而不能使龚某的行为现实化为犯罪；不仅如此，龚某在1999年的玩忽职守行为，也并不必然导致或者诱发后面的负责体检的其他国家工作人员的失职行为。换言之，在随后的2000年、2001年、2002年，由其他国家工作人员所进行的年度审验中所发生的、同样没有发现蒋某不符合审验条件的玩忽职守行为，并不是龚某1999年玩忽职守行为的伴随状态或者诱发结果。即便龚某的行为不合乎规定，但其效力也只能约束一年。在之后的年度审验中，如果其他国家工作人员恪尽职守，就能发现蒋某左眼失明，不适合驾驶客车的问题。蒋某之所以能在随后的几年中通过审验，是由于龚某之外的其他国家工作人员体检失职行为所致。这种介入因素阻断了龚某玩忽职守行为中所蕴涵的引起特大交通事故的危险，龚某失职行为与蒋某造成的特大交通事故之间不存在刑法上的因果关系，不构成玩忽职守罪。

（二）王某强、王某飞过失致人死亡案

交通运输管理站职工王某强、王某飞在上路巡查期间，发现村民张某某携其妻无证驾驶三轮车，王某强随即驾驶摩托车前往追赶，并示意张某某停车检查，张某某未停车，一路逆行，摩托车紧随追赶，两车相距约20米。当行至急转弯处，王某强听见“嗵、嗵”几声，看见前面尘土飞扬，冒黑烟，估计三轮车翻车。王某强随即调转车头返回，途中告诉后面乘车赶来的王某飞被追车辆翻车，二人一起返回单位。张某某因伤情严重抢救无效死亡，其妻赵某某重伤。该案中，王某强、王某飞的追赶行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，争议较大。最高人民法院经研究批复认为，被告人王某强、王某飞的行为构成滥用职权罪。理由是，公路稽查人员虽不是国家机关工作人员，但是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，在执行公务时应依法行政，不能滥用职权，如滥用职权同样可以构成滥用职权罪。对逃避检查的逃逸车辆，公路稽查人员能否进行追赶，法律、法规没有明确规定，正因为法律、法规没有授权追赶，就不能追赶，如追赶就是超越职权的滥用职权行为。

该案的复杂之处在于，除了行为人超越职权范围，对逃避检查车辆进行追赶的行为是否构成滥用职权行为的定性之争外，该行为和最终发生的车毁人亡结果之间是否具有刑法上的因果关系，也成为争议焦点。被告方的辩护人认为，张某某没有驾驶证，所驾驶的车辆也没有行驶证。车毁人亡是其违法驾驶，缺乏驾驶技能所致。被提起附带民事诉讼的被告人所在的交通运输管理站的辩护人也认为，该案事故是因张某某无证驾驶所致，与执行巡查公务没有关系，该站对此不应承担民事赔偿责任。

从本文的立场来看，既然当地交通运输管理站《关于认真做好运政执法工作的若干规定》第4条规定，上路巡查时，对不接受检查逃逸、强冲不停的车辆，严禁追、撵、堵截。则被告人王某强、王某飞对逃避检查的逃逸车辆进行追赶，属超越职权范围的违规行为。问题是，在被告人的违规追赶行为和最终的死伤结果之间，介入了被害人自身的无证照驾车逆道仓惶行驶行为。这种介入事实，能不能成为阻止被告人违规追赶行为危险的因素？这一问题是决定最终发生的车毁人亡结果，到底应当归咎于被告人的违规追赶行为，还是应当归咎于逆道逃窜的被害人自身的关键。

该案中，被害人在公路上无证照驾车快速逆行，显然非常危险，正因如此，该案一审法官认为，被害人张某某为逃避检查，无证照驾车逆道仓惶行驶，是导致车翻、1人死亡、1人重伤的主要原因，故王某强、王某飞的行为不构成犯罪。在一审法官看来，被害人在公路上无证照驾车逆行的介入事实，对车毁人亡的结果贡献很大，其阻止了被告人的违规追赶行为的危险的现实化。

但是，从本文的角度来看，被害人之所以选择危险的逆道仓惶行驶，是因为担心自己的无证驾驶行为被发现而受到处罚，更主要的是对被告人的执法行为抱有恐惧心理。也就是说，被害人的逆道仓惶逃窜行为，为被告人的违法追赶行为所诱发，或者说是违法追赶行为的伴随状态。这一点，从案件审理过程中，相关书证及证人证言中都能看出。除了前述《关于认真做好运政执法工作的若干规定》第4条的规定之外，当地交通局局长的证言证明，交管站平时在公路上流动检查时，车如果跑掉可以记下车号，但不能追赶；并且在1997年度交通局年终总结大会上，该局长向运政执法人员明确要求：在上路检查车辆时，严禁追撵车辆。当地交管站站长的证言也证明：交管站规定在公路上巡查时不允许追赶车辆。这些证据表明，当地相关人员已经清楚地预见到，在交管站执法过程中，执法对象逃窜现象并不罕见；对违法车辆执法时，进行追赶的行为具有相当危险性。

从科学的一般人的立场来看，在马路上驾车追逐竞驶，属于危害公共安全的行为，客观上具有导致车毁人亡的危险。该案中，尽管被告人的追逐行为是执法行为，但是，无证驾驶或者逃缴费用等违法行为，与故意杀人、故意伤害、交通肇事后逃逸等犯罪行为相比，其危害性、紧迫性要小得多，对其没有必要采取驾车追赶等紧急制止措施。该案被告人罔顾上述交管所的相关规定，滥用职权，对处于仓惶之中逆道行驶的被害人驾车追赶，最终导致对方车毁人亡的结果，应当说，这种结果是被告人驾车追赶处于慌乱之中的被害人，导致其逆行的行为中所蕴涵的危险的现实化体现，应当将张某某死亡、赵某某重伤的重大损失结果归咎于二被告人的滥用职权行为。

（三）赖某滥用职权案

被告人赖某系某区人力社保局党组副书记、局长，其明知辖区内J公司安置的下岗职工数未达到减免企业营业税的标准，仍帮助J公司伪造职工失业证，使该公司满足了减免税费的条件，J公司当年度免征营业税及附加税费共计225万元。后查明，按照J公司申报减免时的标准，其实际应当减免税费为55万元，但因税务人员在具体办理过程中，收受贿赂、徇私舞弊，致使J公司的税费减免额度达225万元。该案中，对于赖某构成滥用职权罪没有争议，但对于赖某滥用职权行为与损失额之间的因果关系，争议较大。该案的争议焦点是，赖某的滥用职权行为所造成的损失该如何计算？是225万元还是55万元？之所以出现这种计算上的差别，是因为在上述案例中，被告人赖某的滥用职权行为和J公司的逃税结果之间，介入了第三人即税务人员的渎职行为。原本依据赖某的滥用职权行为，J公司只会被减免55万元税费，但由于介入了税务人员的渎职行为，使得J公司实际被多减免了170万元税费。多减免的170万元税费，是否归咎于赖某的渎职行为？从本文所提倡的危险现实化说的角度来讲，170万元的税费损失，不应归咎于赖某的滥用职权行为，换言之，二者之间没有因果关系。

首先，必须查明赖某的滥用职权行为具有非法免征税费的危险。对此，一种观点认为，没有赖某帮助伪造失业证的行为，就没有税费被骗的后果，因此，应当认定赖某对225万元的经济损失负责。显然，这种观点是依据“没有前行为，就没有后结果”的条件关系公式所得出的结论。但是，条件关系公式只是为因果关系的判断提供了一个必要条件，而非充分条件。就该案而言，没有职工失业证，J公司一定不会被减免税费；但这并不意味着，有了职工失业证，J公司就一定会被减免225万税费。具体来说，被告人赖某为J公司伪造47份职工失业证的行为，只是为J公司申请减免55万元税费提供了前提条件，但并不必然导致J公司能够被减免225万元税费。因此，将225万元的税费减免后果都归结于赖某非法开具47份职工失业证的行为，显然是不合适的。

其次，必须查明J公司最终被减免225万元税费的结果是何种原因造成的。根据案情介绍，如果按照J公司申报减免时的标准，其实际应当减免税费55万元。但税务人员在具体办理过程中，收受贿赂、徇私舞弊，故意按照已失效的、较高的标准核定税费减免金额，致使J公司的税费减免额度达225万元。显然，J公司被减免225万元的税费是赖某的渎职行为和税务人员的渎职行为共同造成的。其中，赖某违规开具47份职工失业证为J公司减免了55万元的税费，而税务人员的受贿行为为J公司贡献了55万元之外的其他份额即170万元的减免。由于赖某和税务人员在促成J公司减免税费的行为上，并无事前商议，因此二者不构成共同犯罪，各自只对自己行为所造成的结果承担责任。

再次，必须查明税务人员的受贿行为是否为赖某滥用职权行为的伴随行为，或者说是其所诱发的行为。从国家权力的分配上看，被告人赖某系某区人力社保局党组副书记、局长，其职责和权利范围并不及于当地国家税收机关的职责范围。事实上，从该案事实来看，赖某并未就J公司减免税费问题向税务机关打招呼，税务人员对J公司违规减免税费，是其独自收受贿赂、徇私舞弊的结果，与赖某的滥用职权行为无关。换言之，税务人员对J公司违规减免税收，并非赖某滥用职权行为的伴随状态或诱发后果。因此，不能将作为介入因素的税务人员违规为J公司减免税费的行为归咎于赖某的渎职行为。

来源：人民检察 

黎宏，清华大学法学院教授