利用计算机技术手段获取虚拟币之行为定性研究——孙某诈骗案引发的思考

一、问题的提出——孙某涉嫌诈骗案

犯罪嫌疑人孙某系软件工程师出身，熟悉APP应用开发及计算机程序编写。孙某经境外老板招募，协助老板开发山寨版虚拟币交易平台APP，该APP与正版APP无论是在图标外观、功能操作、虚拟币价格走势等各个方面均完全一致，并且能够与Okex或币安等大型境外虚拟币交易平台实时共享数据、交易虚拟币。

在正版APP中，用户提取虚拟币时需要在APP中填写收币地址和提取虚拟币的数量，填写完成后APP会向虚拟币交易平台发送提币指令，虚拟币交易平台则会根据用户填写的收币地址和数量发送虚拟币。但正版APP上述提币过程存在系统程序漏洞，孙某等人正是利用该程序漏洞开发了山寨版APP。在山寨版APP中，当用户填写完提币信息后，能够在用户不知情的状态下，利用嵌入的特定编程代码自动变更收币地址和提取虚拟币的数量，最终达到虚拟币交易平台向变更后的收币地址发送虚拟币的结果。此外，山寨版APP还具备监测用户虚拟币数量的功能，当用户持有的虚拟币数量超过设定的阀值时，才会激活该APP变更收币地址及数量的功能。孙某等人通过该山寨版APP非法获取他人泰达币100余万枚。

就案件定性问题，笔者与公、检部门存在不同意见。除了虚拟币的刑法属性以及虚拟币的价值认定等基础问题以外，本案的特殊性更在于行为人是依靠计算机技术手段，通过替换收币地址的编程功能实现获取虚拟币的方式作案，与传统的直接盗取账号转移虚拟币、侵入账号内转移虚拟币等不同。当前，针对虚拟币犯罪的形式多种多样，且司法实践也未有相对统一的裁判观点，笔者期望通过对个案的分析论证，为司法实践的认定提供新思路、新方法。

二、虚拟币的刑法属性及价值认定

（一）虚拟币的刑法属性

1.虚拟币的非货币属性。本文中的虚拟币仅指比特币、以太坊、泰达币等基于区块链技术的加密数字货币。上述虚拟币虽然听起来像是货币，但是与人民币以及央行数字货币的性质据不同。以比特币为例，首先，它是利用复杂算法产生的一串加密数字代码，本身不具有自然属性的价值。比特币没有法偿性和强制性并且有较高的可替代性，所有虚拟币的产生方式、交易模式、储存方式等都不具备独特性，任何有自己开采算法、遵循P2P协议、限量、无中心管制的虚拟币都可替代比特币[1]，其他虚拟币同理。其次，比特币数量有限，其产生过程完全基于技术而非经济学原理，因数量的有限性导致比特币难以成为与现代经济社会相适应的交换媒介，而更多的是被当作投机对象进行炒作，虚拟币的价格与其自身价值严重不符。最后，比特币不具备货币属性是我国官方的基本态度，根据《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》的规定，“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用”。

2.虚拟币的数据属性。关于虚拟币的数据属性主要存在两种观点，一是虚拟币的电子数据属性是唯一法律属性，二是虚拟币的电子数据属性仅是其技术属性，除此之外虚拟币还具备财产属性。笔者赞成第一种观点。上海市浦东新区法院于 2018 年的一份刑事判决书（上海市浦东新区人民法院2018沪 0115 刑初 845 号刑事判决书）中说到虚拟货币实质上属于电子数据，可以将其视为计算机信息系统数据，进而比特币可以成为非法获取计算机信息系统数据罪的保护对象。并且最高人民法院三位法官在其文章中明确指出虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据，因此当然可以适用计算机犯罪的法条予以规制[2]。虚拟币产生之初就是以电子数据为形式依托，且仅存在于互联网及计算机网络中，脱离计算机则不复存在。因此，虚拟币的电子数据属性不仅是其本质属性更是法律属性，刑法应当对虚拟币以电子数据的法律属性进行规制。

3.虚拟币的财产属性。理论界与实务界对于虚拟币是否具备财产属性也尚无统一观点，支持虚拟币不具有财产属性的学者认为，虚拟货币不属于刑法保护的财产范围，其与刑法意义上的有形、无形财产存在着明显的差异。虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。最高人民法院胡云腾大法官在其文章中表明，虚拟财产与金钱财物等有形财物存在明显差别，将虚拟财产解释为刑法上的“公私财物”会超出司法解释的权限。支持虚拟币具有财产属性的陈兴良教授认为，虚拟财产与现实财产的存在方式虽然明显不同，且不能进入现实世界，但就财产属性而言仍然具有同一性。而且我国刑法中的财产不是一个较为狭义的概念。因此，在判断虚拟货币是否具有财产属性时应该坚持民刑一致原则，从民刑的双重视角入手，便能顺理成章的将其解释为财物[3]。王熠珏在其文章中也认为虚拟货币既可以属于刑法第92条规定的其他财产范围，也可以相当于无记名有价证券作为财产保护[4]。

对此，笔者赞同虚拟币不具有财产属性。首先，从比特币的产生来看，比特币是用户通过专门软件对数据完成特定数学运算而给予的系统奖励，具体表现形式为存在于比特币系统中由零和一组成的二进制代码。但根据经济学原理，价值是凝结在商品中的一般人类劳动，商品的价值取决于生产该商品的社会必要劳动时间。如果用户不是比拼算力争夺记账权，那么任何一个用户仅仅通过纸和笔也可以完成上述特定运算而获得相应的奖励，但用户将比特币作为一个概念或虚无缥缈的投机对象，恶性竞争记账权所带来的资源、能源、人力投入已不是社会必要劳动时间，其价格远远超出比特币本身的价值。比特币的“交易价格”并不等同于比特币本身的价值，比特币在脱离了特定应用系统或失去用户信任后将一文不值。其次，否定虚拟币的财产属性与我国对虚拟币的政策相一致，也有助于遏制日益猖獗的电信诈骗犯罪。虚拟币的去中心化、匿名性和全球性特征，使其成为电信诈骗团伙向下游帮助犯支付酬劳的绝佳工具。在笔者代理的多起帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪案件中，上游的电信诈骗犯罪团伙往往使用比特币、泰达币、以太坊等各类虚拟币向下游犯罪人员支付酬劳。假若否定虚拟币的财产价值，下游犯罪人员不再认可、接受以虚拟币作为支付结算工具，那么将极大地提高上游犯罪团的作案风险，司法部门可以依据资金流对电诈团伙进行追查，能够有力打击电诈犯罪团伙的嚣张气焰。

（二）虚拟币的价值认定

在司法实践中，非法获取虚拟财产案件纷繁复杂，对于虚拟财产价值的认定至今尚未形成统一的评估机制，而一旦将虚拟财产划入刑法保护的财产范畴，其价值的认定将直接关系到定罪量刑。虚拟币作为虚拟财产中最为特殊的一种，不能完全套用与传统财产一样的认定操作方法及标准。笔者通过威科先行搜取案例，在75份判决认为非法获取虚拟财产（其中绝大部分案例的虚拟财产是指游戏皮肤、Q币等，而涉及虚拟币的较少）行为属于侵犯财产类犯罪中，其对虚拟财产价格评估方式主要有以下几种，其中依据被害人损失，鉴定机构，和销赃价格定价的案例较多，而依据运营商定价的案件较少。[5]

1.依据被害人损失定价。以被害人损失定价是指依据行为人实施的非法获取虚拟财产行为所造成被害人直接经济损失的数额定价。其主要可分为以下两种情况，一是根据被害人在获得该虚拟财产上投入的社会必要劳动时间认定。对于本文特指的虚拟币，绝大多数被害人是通过境外平台“炒币”交易获得，通过“挖矿”获得虚拟币的还是极少数，这种情况与实践中的情况差距较大，在此不作讨论；二是根据被害人购入虚拟币的经济损失来确定涉案金额。此种方法较为简单直接，但是虚拟币交易价格波动率大，并且没有类似股市“涨停”或“跌停”的限制，单纯的以被害人经济损失定价缺乏稳定性、公平性。

2.依据价值鉴定机构定价。司法实践中，一旦发生与虚拟财产相关的案件纠纷，当前较为常见的处理方式就是通过传统的财产价值认定机构对于虚拟财产的价值予以认定，但由于虚拟币的种类形式日益增多，并且我国对于虚拟币整体持否定的态度，当前国内还没有专门对虚拟币价值进行鉴定的合法机构。普通财产的鉴定机构因无法提供专业的鉴定，鉴定结果缺乏证明能力与证明力。在笔者代理的孙某案中，公安机关向我方当事人推荐了第三方虚拟币提存机构，该机构能够实现虚拟币向人民币的转化，并以此来固定涉案金额和配合公安机关进行查扣，但因该提存行为合法性存疑，我方拒绝委托该第三方机构进行提存。

3.依据销赃价格定价。依据销赃数额定价在实务中也是一种常见的财产价值评估方式。诚然，以行为人销赃数额评估虚拟财产价值确实易于查明且操作性强，但实务中常出现行为人为了逃避追查，故意以低于市场价的价格销赃变现，如果仅仅以销赃价格确定虚拟财产价值，也违背了罪刑责相适应原则。另外，在非法获取虚拟币的犯罪行为领域，行为人往往不会进行销赃而是继续持有虚拟币，这就导致无法认定涉案金额。另外，两高于 2013 年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中删除了关于以销赃数额认定涉案金额的相关规定，说明两高己经基本排除了按照销赃价格认定盗窃数额的方法。

可以看出，针对虚拟币的价值认定目前尚未形成一个合理、客观、真实的评定标准，因虚拟币的自身特征，可能始终也无法形成一套行之有效的认定标准。这也是笔者不赞成将虚拟币认定为刑法意义上“财产”的原因。刑法中侵财类犯罪会根据犯罪对象的财产价值进行定罪量刑，当无法确定涉案物品价值时，将无法进行罪刑的评定。

三、利用计算机技术手段获取虚拟币，应当以非法获取计算机信息系统数据罪定性

（一）利用计算机技术手段获取虚拟币不符合诈骗罪的构成要件

诈骗罪的犯罪客观方面表现为，行为人通过虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，进而基于该错误认识自愿将自己所有的财物处分、转移至其他人。[6]

首先根据我国刑法主流观点，诈骗罪的犯罪对象只能是人，机器或计算机程序没有意识，则不能成为被诈骗的对象，因此利用计算机程序漏洞非法获取虚拟币的行为不满足诈骗罪的犯罪对象要求。[7]其次，被害人处置财物的自愿性是诈骗行为的一个突出特点，也是与其他侵财类罪名如盗窃罪等相区分的重要标志。在本案中，孙某等人在APP用户不知情的情况下，利用计算机编程技术修改提币地址获取虚拟币，APP用户不存在错误认识并且主观上也没有向他人自愿交付虚拟币的主观心态，整体上不存在被诈骗后的主观心态。孙某等人与APP用户之间并无诈骗行为中的意思联络，且APP用户因程序漏洞在不知情的情况下被行为人获取虚拟币，不符合诈骗罪的行为要件。对于虚拟币交易平台而言，当它接收到来自于APP用户的提币指令时，就已经是替换过的收币地址，交易平台系统对此也不知情，仅是按照发送来的“正确收币地址”发送了虚拟币，虚拟币交易平台系统也不存在基于错误认识而交付虚拟币的情况，因此孙某等人的行为对于虚拟币交易平台而言也不满足诈骗罪的构成要件。

（二）利用计算机技术手段获取虚拟币也不符合盗窃罪的构成要件

盗窃罪的犯罪客观方面表现为违反被害人的意志，在其不知情的情况下，秘密地将被害人占有的财物（有体物、无体物或财产性权利）转移为自己或第三人占有。[8]

首先，虚拟币交易平台系统不具备自主意识，虚拟币交易平台根据APP用户发送的收币地址发送虚拟币，无论是按照真实的收币地址还是利用程序漏洞替换过的收币地址，对此虚拟币交易平台并不存在违背意志的情况，仅是按照最终提交的收币地址向用户发送虚拟币。

其次，虚拟币交易平台中的虚拟币相当于存放在“公共钱包”之中，APP用户自己控制的虚拟币存放在“个人钱包”之中，从虚拟币交易平台提取虚拟币至个人收币地址的过程，相当于是把虚拟币从公共钱包转移至个人钱包中，而孙某等人非法获取的是针对虚拟币交易平台实际占用、控制的虚拟币，对于APP用户而言，孙某等人的行为并未秘密窃取APP用户的实际占用、控制虚拟币。

综上，笔者认为在利用计算机技术手段获取虚拟币的案件中，被害人实际是虚拟币交易平台，而非安装使用山寨版APP的用户，但APP用户往往是此类案件的报案人。对于因系统程序漏洞给APP用户造成的损失，应当由虚拟币交易平台来承担相应的补偿责任。一方面虚拟币交易平台系统，作为不具备自主意识的程序系统，不能够成为被诈骗的犯罪对象；另一方面，虚拟币交易平台系统根据接收的收币地址发送虚拟币，也不存在违反系统平台意志的情形，非法获取的也并非报案人APP用户所实际占有的财物。因此，即便是主张虚拟币具备刑法意义上的财产属性，对于利用计算机技术手段获取虚拟币的行为也不构成诈骗罪或盗窃罪。

（三）利用计算机技术手段获取虚拟币满足非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件

非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。

首先，从犯罪客体和犯罪对象来看。非法获取计算机信息系统数据罪的客体是计算机信息系统安全，犯罪对象是计算机信息系统中存储、处理、传输的数据，这里的数据不限于计算机系统数据和应用程序，还包括权利人存放在计算机信息系统中的各种数据信息。有观点认为，非法获取计算机信息系统数据罪的“数据”仅限于身份认证信息，但笔者持不同观点。随着计算机网络的迅猛发展，除了存在于计算机系统中的身份认证信息外，有越来越多的其他数据或信息一样值得被刑法所保护，如果将该罪的犯罪对象“数据”限缩在身份认证信息，则会影响该罪名的普适性和稳定性。虚拟币作为依据特定规则、算法和P2P协议创设的二进制代码，其数据属性是毋庸置疑的。虚拟币存在于特定计算机应用系统之中，基于区块链技术用户之间可以互相转移、传输、交换虚拟币。本案中，从虚拟币交易平台提取虚拟币至个人虚拟币钱包的过程，就是数据传输的过程，行为人利用技术手段非法获取传输中的虚拟币，符合该罪的犯罪对象条件。

其次，从犯罪的客观方面来看。“非法获取”具体表现为“侵入或采取其他技术手段”，是指在不享有特定计算机信息系统访问权限（未经授权/超越授权）的情况下，采用技术手段破坏计算机系统的防护措施而进入计算机信息系统。司法实践中常见的侵入形式包括：“通过技术手段破坏他人计算机信息系统的安全防护措施而侵入系统；通过扫描、测试计算机信息系统的漏洞植入木马软件而侵入系统；通过黑客软件获取他人计算机信息系统账号、密码而侵入系统；或者将自己的计算机直接违规与计算机信息系统联网而侵入系统等。”孙某等人利用虚拟币交易平台APP的系统程序漏洞，未经虚拟币交易平台授权或同意，重新编写、嵌入自动替换收币地址的程序，从而实现拦截本应该传输给APP用户的虚拟币，其行为方式与非法获取计算机信息系统数据罪中的“侵入”行为完全相符。

最后，从立案追诉角度来看，以非法获取计算机信息系统数据罪进行定性，可有效避免侵财类犯罪中对于涉案财物价值的认定。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条 ，非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的。基于该法律规定，对于非法获取虚拟币的案件，可以从报案人经济损失或犯罪嫌疑人的违法所得直接进行定罪量刑。

四、结语

虚拟币作为一个新兴事物，存在着很多的不确定性，当前又有众多大型虚拟币交易平台崩盘、跑路。目前我国对于虚拟币的严谨政策是符合现实情况的选择，在虚拟币被我国认可之前，不应提前在司法裁判中认可虚拟币的财产属性。另外，针对虚拟币的犯罪行为应当重点关注犯罪行为的客观方面，在定性时优先审查针对虚拟币实施犯罪的具体行为，如行为人利用计算机技术手段非法获取虚拟币时，应当优先考虑以计算机相关犯罪进行定性，当无法满足计算机相关犯罪的构成要件时，再去考量是否满足其他犯罪的构成要件，逐步形成优先审查客观方面，再判断犯罪客体的递进式认定方法，以应对日益高发的虚拟币犯罪问题。