以低价白酒冒充知名白酒销售到底如何定性？

编者按

充分但不过度评价：

诈骗关联罪名的选择适用

刘艳红

中国政法大学刑事司法学院教授   

◇正确选择适用罪名，保证“充分但不过度”评价，既要遵循罪刑法定原则和罪刑均衡原则，又要准确比较构成要件保护范围。

　　本期研讨的三个案例中，行为人均是用“低价白酒”冒充“高价知名白酒”予以销售牟利。上述行为显然带有诈骗性质，从对应的构成要件来看，可能符合诈骗罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪，三种判决似乎皆有道理。当罪名之间产生联系，对某个行为适用哪一个法条予以评价就变得极为重要。我国刑法总则虽未单独规定罪数论或竞合论，但理论和实务上普遍使用法条竞合、想象竞合、牵连犯等概念。罪数论要解决的问题是：如何选择适用罪名，才能保证“充分但不过度”评价。换言之，如果一个行为同时符合多个罪名，之所以不能笼统地作出“数罪并罚”或者“一律从一重罪处罚”，是为了避免“重复评价”和“评价不足”。

　　评价是否“充分但不过度”，需要认真对待两个基本原则

　　一是罪刑法定原则，要求在对行为进行定罪时，要将“法律明文规定”作为基本前提。这看起来简单，但知易行难。刑法条文的语义往往是弹性的，刑法解释很容易沦为“文字游戏”，解释空间的大小反倒会取决于解释者的语文功底和语言想象力，罪刑法定也从“刚性原则”变成“柔性原则”，这已是刑法方法论的长期难题。以“低价白酒”冒充“高价知名白酒”进行销售，当然属于虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，符合诈骗罪的构造。但刑法第266条规定了特别条款：“本法另有规定的，依照规定”。按照本条款的含义，刑法针对诈骗行为另行规定了他罪的，则按照他罪论处，在立案追诉上排斥适用诈骗罪。对于本条款的理解，解释学上的分歧仍未消弭，反对的观点主张，诈骗罪与金融诈骗罪、销售伪劣产品罪等属于想象竞合关系或者不必区分竞合关系，应从一重罪论处。按照想象竞合论，诈骗数额达到特殊诈骗犯罪入罪标准则适用特殊法条，未达特殊诈骗犯罪入罪标准但达到诈骗罪入罪标准，可适用诈骗罪。将“本法另有规定”的含义一分为二，取舍哪一种含义，取决于是否放纵犯罪，这首先冲击了文义。

　　二是罪刑均衡原则，要求刑罚的轻重应与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑均衡属于刑法实体正义中最原始的报应正义，这种价值具有朴素性质。刑法适用突破罪刑法定的动力，很多时候正是源于追求罪刑均衡，即通过入罪扩张解释弥补处罚漏洞，当（重）罚则（重）罚。上述“从一重罪论”就旨在扭转特殊法条处罚偏轻的问题，回应了原始正义感，这为将来立法提供了修正方向。但在司法上造成了处罚的宽泛，特殊诈骗相关罪名的类型划分由此会失去意义。罪刑法定作为刑法第一原则的意义恰恰是，刑法解释不与超越法条用语的其他因素相妥协。入罪若只讲“合理性”而不讲“合法性”，罪刑法定也就名存实亡。因此，当诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等犯罪发生关联时，“罪刑均衡”不是首要的罪名选择标准。

　　评价是否“充分但不过度”，需要准确比较构成要件保护范围

　　第一，销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪与诈骗罪是法条竞合关系。刑法第266条诈骗罪属于自然犯，销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等犯罪属于典型的市场“售假”行为，立法当然不会遗漏它们与诈骗罪的关系。销售假冒注册商标的商品罪是销售明知是假冒注册商标的商品，具体分为两类情形：一是购买者不知情（如案例一），销售者主客观方面都符合诈骗罪的特点；二是购买者知情，销售者不构成诈骗罪。因此，本罪与诈骗罪在静态的构成要件上就属于交叉关系（销售伪劣产品罪与诈骗罪的关系，亦同）。销售假冒注册商标的商品罪的侵害法益既包括商标权利人的商标权益，也包括购买者的财产权益，立法者并未将本罪局限在第二类情形。以低价普通白酒冒充高价知名白酒销售，若以诈骗罪论处，则无法评价商标权法益侵害；若以销售假冒注册商标的商品罪论处，则能够实现充分评价。因此，没有必要理解为想象竞合。

　　以是否属于市场行为区分适用诈骗罪和销售假冒注册商标的商品罪，具有一定合理性，但也有回避问题之嫌。市场交易主体并非特殊身份，只要对外出卖或者购买产品，即是市场主体。以销售对象是否特定作为区分标准，仍会面临罪数难题。比如，案例一中，被告人将低价白酒销售给孙某，但孙某也只是被告人偶然选择的白酒回收商，不能由于被告人骗一人是诈骗罪、骗多人或不特定人就不是诈骗罪。而且，孙某回收白酒之后也要销售给其他消费者，仅用诈骗罪评价，无法体现商标权利人的法益损害。更何况，在电信网络诈骗中，被害对象也多不特定，丝毫不影响诈骗罪的认定，“特定人”标准难以贯彻。

　　第二，以低价普通白酒冒充高价知名白酒销售，不构成销售伪劣产品罪，应构成销售假冒注册商标的商品罪。低价普通白酒虽然可被称为“假冒知名白酒”，但不是“假白酒”，也不必然是“劣酒”，比如，大量“低价纯粮酒”都有很好的工艺和质量。知名白酒之所以价格高，有着多方面原因。刑法第140条虽然没有明确提示“违反行政法规”，但该要素属于不成文的要素，本罪仍然是行政犯。因为，本条是产品质量法第50条行政处罚的责任加重条款，“伪劣产品”的用语和产品质量法的表述完全一致。所以，伪劣产品的认定只能围绕“产品质量”。比如，“以次充好”必须是以质量上低等级、低档次产品冒充质量上高等级、高档次产品，司法解释中的“高等级”“高档次”不能理解为“价格高”。低价普通白酒和高价知名白酒都是“真白酒”，均是按照执行标准生产的合格酒，不是以假充真、以次充好。之所以称之为“假”，只是因为被告人用低价普通白酒去冒充的是有知名注册商标的白酒。因此，无论从客观还是主观方面看，以低价普通白酒冒充高价知名白酒进行销售，应当评价为销售假冒注册商标的商品罪。

　　当然，根据司法解释的规定，实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。这是因为行为人前后两罪的保护对象和法益是同一的，没有并罚的必要，这既可以理解为前罪吸收后罪，也可以将后行为理解为事后不可罚。如案例二中，龚某为了销售“假的知名白酒”，未经许可而在白酒上使用该商标，然后又将该批白酒销售，只构成假冒注册商标罪；江某只是单纯明知是假冒知名商标的白酒而销售，构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　总之，对以低价普通白酒冒充高价知名白酒而销售的行为，应适用销售假冒注册商标的商品罪。解释者应当尊重立法在刑法分则中设置的犯罪类型，其中“本法另有规定的，依照规定”正是立法者基于罪名关联而预设的隔离条款。罪刑法定是第一顺位的基本原则，它确立了犯罪构成要件的分类意义，以修补罪刑均衡为名，打乱立法者的预设条款，应当慎重。

从行为性质与罪数理论角度判断

李勇

全国检察业务专家

　　◇对于这类案件的行为定性，关键在于把握两点：一是按照是否属于市场行为进行判断，二是按照罪数理论进行判断。

　　◇在触犯数罪名的情况下，关键看一个罪名的构成要件能否充分评价案件事实，以此决定适用想象竞合还是法条竞合。

以低价白酒冒充某知名高端白酒的案件如何定性，司法实践中存在较大争议。前述三个案例基本事实相同，但判决定性截然不同。笔者认为，此类案件定性的关键在于把握两个要点：一是按照是否属于市场行为进行判断，二是按照罪数理论进行判断。

一、按照是否属于市场行为进行判断

诈骗罪是财产犯罪，保护的是个人法益；而销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪均属于市场经济秩序犯罪，保护的是市场交易秩序这一集体法益，属于行政犯，需要考虑前置的行政法规。如果行为人故意以低价白酒冒充高端白酒针对特定人进行兜售，行为人并非市场交易主体，其行为也并非营业行为，属于典型的诈骗罪，并不存在同时触犯售销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪的问题。此类行为在行政法上甚至都不会作为行政执法的对象。案例1中被告人并非市场经营主体，将低价白酒装进某高档白酒包装盒内（与将低价白酒灌装进高端白酒瓶内无实质差别），并非公开向不特定对象进行市场销售，而是寻找作案目标孙某，针对特定对象孙某“点对点”实施诈骗，完全符合诈骗罪的构造。此类行为不存在市场销售行为，行为人根本没有实施“销售”行为，既然没有“销售”行为，自然不可能成立销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪。因此，实践中此类“点对点”诈骗案件，并没有同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪，无需考虑罪数关系，直接认定为诈骗罪即可。

二、按照罪数理论进行判断

如果行为人实施的是市场交易行为，向不特定市场交易参与人实施以低档商品冒充高档商品的销售行为，就涉及到诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的罪数关系问题。比如案例2被告人采用低价白酒灌装的方式，批量生产假冒某知名高档白酒进行市场销售。

低价白酒本身质量合格，不存在掺杂掺假、以不合格冒充合格的问题，但以低档次冒充高档次，属于刑法第140条规定的“以次充好”。根据“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品属于 “以次充好”。同时，以低档白酒冒充高档品牌的白酒，触犯了销售假冒注册商标的商品罪，属于一行为触犯数罪名，系想象竞合，根据《解释》第10条规定，销售伪劣产品同时构成侵犯知识产权犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。接下来，真正难以解决的是销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪之间的关系。以低档白酒冒充高档白酒必然包含欺骗行为；冒充高档白酒品牌进行销售，必然触犯销售假冒注册商标的商品罪，属于一行为触犯数罪名，但到底是想象竞合还是法条竞合呢？

想象竞合又称观念竞合，系科刑上的一罪，即一个行为触犯数罪名，但由于只有一个行为，从一重处断；法条竞合是单纯的一罪，即一个行为触犯数个存在竞合关系的法条，仅适用特别法条（特定情况下适用重法条）。想象竞合与法条竞合的区别乃“学理上无奈的痛，实务上深怕触碰的伤痕”。形式标准说认为区别在于法条之间是否存在逻辑上的交叉、包容关系；实质标准说认为区别在于法益侵害个数（法益同一性）；还有观点主张形式标准与实质标准相结合，等等。我国通说认为，诈骗罪与合同诈骗罪是法条竞合关系，尽管诈骗罪保护的财产法益与合同诈骗罪保护的市场秩序法益并不具有同一性。可见，法益同一性标准与通说不符。有共识的是，法条竞合是单纯的一罪，即本来就是一罪，用一个罪名的构成要件就足以评价案件事实；而想象竞合是科刑的一罪，即本来是数罪，用一个罪名的构成要件不足以评价，按照重刑罚的罪名处断，应当在判决书要写明所触犯的数罪名。据此可以看出，二者区别的根本标准在于一个罪名的构成要件能否充分评价案件事实。法律适用的过程就是将事实与构成要件规范对应的过程，在触犯数罪名的情况下，如果一个罪名的构成要件能够完全含摄全部案件事实，就属于单纯的一罪，如果法条之间存在逻辑上的交叉、包容关系，就是法条竞合；如果一个罪名的构成要件不能完全含摄全部案件事实，事实有“溢出”部分，需要动用另一个罪名的构成要件，就是数罪，在只有一个行为的情况下，就属于想象竞合，系科刑的一罪。

以低价白酒假冒高档白酒销售，既有欺骗的事实，也有假冒注册商标的事实，销售假冒注册商标的商品罪的构成要件既能评价假冒商标商品的行为，也能评价欺骗行为，因此，属于单纯的一罪。这是其一。其二，诈骗罪与销售假冒注册商标的商品罪法条之间存在逻辑上的交叉关系，诈骗罪构成要件是虚构事实、隐瞒真相；销售假冒注册商标的商品罪构成要件是冒充他人注册商标的商品进行销售，这里的“冒充”本质上是虚构事实、隐瞒真相，可见，两罪法条之间在逻辑上存在交叉关系。因此，上述行为属于法条竞合，适用特殊法条销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。反之，如果定诈骗罪，就只能评价虚构事实、隐瞒真相的事实，而无法评价假冒注册商标的事实，故不属于想象竞合，不能从一重处以诈骗罪处罚。其三，销售假冒注册商标的商品罪与诈骗罪之间的法条竞合属于交叉关系。所谓交叉关系是指一个法条所规定构成要件与另一个法条所规定的构成要件部分地重合，在重合的范围内适用其中一个法条就可以充分评价，即在行为人使用冒充商标进行欺骗的范围内存在重合。如果购买者明知是假冒的高档白酒而购买（知假买假），并不存在欺骗和被骗问题，超出这个重合的范围，没有触犯诈骗罪的条款，此时行为人的售假行为仅触犯销售假冒注册商标的商品罪，直接以该罪定罪处罚即可。其四，罪数论和竞合论都是为实现合理量刑。对于以低档商品冒充高档商品批量向市场不特定对象销售的行为，如果认为系想象竞合按照诈骗罪处罚，必然会达到数额巨大的标准，动辄判处十年以上甚至无期徒刑，导致量刑不平衡，同时还会导致销售假冒注册商标的商品罪唯一适用空间仅仅为“知假买假”，这显然是不合适的。

运用竞合原理妥当处理罪名关系

陈禹橦

北京市人民检察院第四检察部副主任

　　◇司法者适用刑法罪名时，应当以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，并善于运用竞合原理，妥当处理罪名之间的关系。

　　上述三个案例法律适用不统一的背后，关键是如何理解诈骗罪与包含“欺骗”性质罪名的关系。笔者认为，销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪这些具有“欺骗”性质的罪名与诈骗罪之间，并非法条竞合类型中的特别关系，还可能存在想象竞合。

　　第一，法条竞合类型中特别关系的否定。一个行为同时符合一般法条和相关特别法条的构成要件，属于一般法条与特别法条的法条竞合。通说认为，由于立法在一般法条之外再设立特别法条，那么，特别法条具有排斥一般法条、优先适用的地位。立法者虽然可以预想到如销售伪劣产品罪等罪名具有一定的“欺骗”性，但具有一定“欺骗”性并不意味着同时符合诈骗罪的构成要件，这与“特别罪名构成要件完全包容于普通罪名”的法条竞合类型存在本质区别，不能依据“特别法优于一般法”的原理，直接排斥诈骗罪的适用。

　　第二，想象竞合的可能性。一行为可能触犯不同罪名的构成要件，侵犯不同法益，根据想象竞合原理，应当从一重罪处理。从法益实质区分标准来看，生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪等包含“欺骗”性质的罪名和诈骗罪的保护法益并不相同，此类罪名的构成要件，并不需要达到诈骗罪的程度要求，但如果也达到诈骗罪构成要件的程度，可能形成想象竞合关系。例如，销售伪劣产品的行为，可能也符合诈骗罪构成要件，在想象竞合的情况下，应从一重罪处罚。那么，这种解释结论是否违反刑法第266条的“本法另有规定”呢？笔者认为，该条是指法条竞合的场合，需要遵循特别法优于一般法的原则，但在想象竞合的场合，不能径直根据此规定否定诈骗罪的存在空间。

　　此外，行为人使用低价白酒假冒高价知名白酒予以销售的行为，能否认定为销售伪劣产品罪，亦需要结合该罪法益对司法解释列举的四种情形进行实质解释。假冒使用的白酒经鉴定属于“不合格产品”的，除了可能构成销售假冒注册商标的商品罪，当然还可能构成销售伪劣产品罪，应根据想象竞合从一重罪处罚。但从市场购买的、未鉴定存在质量问题的低价白酒能否认定为“伪劣产品”，存在极大争议。从现有生产、销售伪劣产品罪司法解释而言，使用低价白酒假冒高价知名白酒予以销售，难以认定为销售伪劣产品罪，因为我国各酒厂生产的原材料、生产、制作工艺步骤等不统一，无法提供判断产品质量是否是“劣”的统一标准。但笔者认为，如果从生产、销售伪劣产品罪的保护法益出发，可以将低价白酒假冒高价知名白酒解释为“以次充好”，这是立足本罪视野，相对于消费者对知名白酒的期待与支付的对价而言，并非否定低价白酒的质量，两者并不矛盾。

　　总之，司法者适用刑法罪名时，应当以犯罪的保护法益为指导，正确解释犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，并善于运用竞合原理，妥当处理罪名之间的关系。

立足“递进关系”区分适用不同罪名

钟帅

南京铁路运输检察院检察长

　　◇生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪、诈骗罪之间不是法条竞合关系，不存在必然的构成要件的重合或交叉。在假冒注册商标的场合，三者存在递进关系。

　　将普通低价白酒灌装成高价知名白酒销售，不构成生产、销售伪劣产品罪，更不构成诈骗罪，只能评价为假冒注册商标罪。具体理由如下：

　　假冒注册商标类犯罪案件，可能同时触犯生产、销售伪劣产品罪和诈骗罪。假冒注册商标罪侵犯的法益是注册商标专用权，生产、销售伪劣产品罪侵犯的法益是国家对产品质量的监管秩序和不特定多数消费者的合法权益，诈骗罪侵犯的法益是公私财产权。从刑法章节来看，生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪属于破坏市场经济秩序犯罪，而诈骗罪属于财产犯罪。三者不是法条竞合关系，不存在必然的构成要件的重合。在假冒注册商标的场合，三者存在递进关系，具体表现在行为人犯罪手段逐渐恶劣、行为人主观恶念逐渐加深，法定刑逐渐加重。

　　假冒注册商标罪侵犯的客体单一，是权利人的注册商标权。在评价上否定侵犯注册商标专用权，肯定产品质量和市场交易行为。行为手段多以低价产品冒充高价注册商标产品，也有以同等质量的产品冒充注册商标产品。行为人仅牟取注册商标的溢价，购买者获得没有注册商标权的质量合格产品，存在市场交易行为。本罪法定最高刑为十年，非法经营数额达50万元的，为三年以上十年以下有期徒刑。

　　生产、销售伪劣产品罪侵犯的是复杂客体，在评价上否定侵犯注册商标专用权和生产、销售伪劣产品的行为，肯定市场交易行为。行为手段是假冒注册商标的同时掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。行为人既牟取注册商标的溢价，又牟取不合格产品的差价，购买者获得没有注册商标权的质量不合格产品，但此种情况下市场交易行为仍然存在。本罪法定最高刑为无期徒刑，非法经营数额达50万元的，为七年以上有期徒刑。

　　诈骗罪侵犯的也是复杂客体，在评价上同时否定侵犯注册商标专用权和生产、销售伪劣产品以及市场交易行为。行为手段是以不具备产品性能的物品冒充注册商标产品，行为人的主观目的不是为了牟取注册商标的溢价和不合格产品的差价，而是为了非法占有财物，骗取财物而已。本罪法定最高刑为无期徒刑，诈骗金额达50万元的，为十年以上有期徒刑或无期徒刑。

　　销售质量合格的产品，仅侵犯注册商标专用权的，构成假冒注册商标罪；销售质量不合格的产品，既侵犯注册商标专用权，又违反产品质量法，构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的想象竞合；销售不具备产品性能的无价值物，既侵犯商标权，又侵犯财产权，构成假冒注册商标罪和诈骗罪的想象竞合。

　　具体到上述案例，将普通白酒灌装成知名白酒出售构成何种罪，可分为三种情况：以普通白酒冒充知名白酒——由于普通白酒具备酒的基本性能，且质量合格，不构成生产、销售伪劣产品罪，仅评价为假冒注册商标罪。以普通白酒冒充知名白酒——虽然质量不达标，但仍然具备酒的基本性能，仍然具有市场交易性质，则构成假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪的想象竞合，从一重罪处罚。以非酒物质冒充知名白酒——因为非酒物质不具备酒的基本性能，不能评价为伪劣产品，同时也不具有市场交易性质，应认定为非法占有他人财物的行为，构成假冒注册商标罪和诈骗罪的想象竞合，从一重罪处罚。