论复数主体参与特定危险驾驶行为的类型化归责

一、问题的提出与相关前提的阐释

《刑法修正案（九）》第8条将2011年《刑法》第133条之一第2款规定修正为，机动车所有人、管理人对于超载超速类的危险驾驶行为和违规运输危险化学品类的危险驾驶行为，负有直接责任的，依照危险驾驶罪的规定处罚。本款内容规定得十分简单，并未对机动车所有人、管理人承担的刑事责任予以明确描述，因而留下了巨大的解释空间，这可能会导致在司法适用时缺乏可操作性。因此，学界就此处机动车所有人、管理人所承担的刑事责任的类型问题，存在一定的争鸣。具体而言，有的学者认为机动车所有人、管理人对于“校车业务或旅客运输业务超载超速”类与“违规运输危险化学品”类危险驾驶的行为只能承担故意责任。有的学者则提出反对意见，指出危险驾驶罪中机动车所有人、管理人刑事责任规定中的“直接责任”不是指实施了具体的危险驾驶行为，而是指对于第3项中的“校车业务或旅客运输业务超载超速”或第4项中的“违规运输危险化学品”负有管理、监督或约束责任，这种责任属于监督过失的范畴，成立过失责任。事实上，将《刑法》第133条之一第2款中规定的机动车所有人、管理人的刑事责任解释为故意责任，本就是基本规范——危险驾驶罪规定和总则中共犯规定的应有之义；而将本规定所涉及的机动车所有人、管理人的刑事责任解释为监督过失责任，亦可以在体系论层面可以做到逻辑自洽，在形式上不存在不可调和的矛盾。因此，在法条规定模糊的情况下，强行辨析此处机动车所有人、管理人的刑事责任类型容易陷入到“自说自话”的怪圈之中。在既不否认故意责任又不否认过失责任的前提下，结合具体情境，分类探究应如何对机动车所有人、管理人进行刑事归责的问题，显然可以在法条“惜字如金”的背景下为实务问题的解决提供更为全面与精细化的指导作用。

当机动车所有人、管理人作为一方责任主体参与上述两类特定危险驾驶行为时，应如何对每个参与主体进行精准归责的问题，本质上就是判断各参与主体所从承担的刑事责任的范围问题。所谓刑事责任的范围，本质上就是在有多方主体参与犯罪的情况下，对于其中每一方刑事责任有无与程度的判断问题，即在犯罪参与论视角下判断是否归责与归责轻重的问题。所谓犯罪参与，本质上是要阐释关于二人以上共同实现法益侵害事实的行为。犯罪参与的概念在立论时是站在结果无价值理论上展开的，即不论参与者的主观心态、责任能力以及最终是否构成犯罪、承担罪责，只要复数主体都间接或直接实现了构成要件的行为，都会被纳入到本理论中讨论。因此，与“共犯论”“正犯论”等称谓相比，犯罪参与的理论外延更加广阔，亦不会陷入到共同故意、从属性等需要精细化辨析的争议陷阱之中，共犯理论和正犯理论在此意义上都应算作其下位规则。基于此，无论本规定中机动车所有人、管理人对于特定类型的危险驾驶罪所负的直接责任究竟成立故意责任还是过失责任，由于都需要出现机动车驾驶员结果无价值意义上的符合构成要件的危险驾驶行为，因此都会涉及到复数主体参与犯罪的问题。那么，要具体厘清在此犯罪参与问题中机动车所有人、管理人一方的刑事责任范围，就需要围绕不同的犯罪参与情形展开类型化归责方面的探讨。

二、共犯参与情形的归责问题：归责证成的从属性

在共犯参与犯罪的情形中，选择不同的理论模型，会影响整个犯罪实践中刑事责任的具体分配问题与个体参与者刑事责任个别化的精确程度问题，继而影响刑法对共同犯罪的处罚范围。因此，只有在厘清共犯理论争议焦点问题之后，才能准确把握共犯参与特定危险驾驶行为的刑事归责问题。

（一）共同犯罪的基础理论梳理与争议问题聚焦

根据各国刑事立法情况的不同，对共同犯罪理论具有不同的表述。根据我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪的情形，而不包括共同过失的情况。法谚有云，法律不是嘲笑的对象。因而，无论是解释论还是教义学，都不能在进行规范刑法学研究时突破刑法规定可能文义的界限去变相“创造”新的“法律”，否则就是对于罪刑法定的背弃。基于此，本文在论述共犯形态的有关问题时会严守我国刑法规定对其的定义，拒绝将共同过失解释为其内容。

晚近以来，随着刑事立法活动的日益活跃与德日大量理论知识的引入，我国刑法学界关于共犯问题的争鸣已日趋激烈，其核心争议问题就是我国关于共同犯罪的立法体系究竟是区分制还是单一制。具体而言，根据大陆法系刑法的普遍观点，前者是在体系论的犯罪认定问题与价值论法律评价问题同时区分正犯与共犯，即正犯是直接实施刑法规定的犯罪构成要件行为且在犯罪中起主要作用的行为人，而共犯则是以与正犯不同的行为方式（教唆、帮助）间接实行构成要件行为且在犯罪中起次要作用的行为人；而后者则是指在认定犯罪阶段将所有参与犯罪的行为人均视为正犯行为人，而行为人各自行为在犯罪中作用的大小仅在量刑阶段才予以考虑。

在我国，一直以来，传统共同犯罪理论始终坚持区分制的立场，即主张实行犯（正犯）、帮助犯等概念被涵括在主犯、从犯与胁从犯的规定之中，与《刑法》第29条规定的教唆犯一起构建起区分制的基础。具体而言，就是强调在解释论上，中国的犯罪参与体系的性质可归结为区分制。不同于德日刑法对参与人行为类型与参与程度进行同时性的单层次操作的区分制模式，中国刑法采取的是区分参与人行为类型与参与程度的双层次操作的模式，即在以分工为标准将参与人区分为正犯、组织犯、教唆犯、帮助犯等不同犯罪类型的基础上，进一步地以作用为标准对参与人作了主、从犯之分。两个层次之间并存不悖，前者作用于定罪环节而后者则适用于量刑环节。换言之，这意味着在双层次区分制中分工或参与形式有别于正犯的共犯并不一定就是在犯罪中起主要作用并承担主要刑事责任的主犯。

事实上，单一制的概念与统一正犯的概念是一体两面的关系，其肇始与德国刑法承上启下的大师——李斯特教授。李斯特将单一制凝练出以下三个基本特征：其一，正犯形式的单一性，即放弃对正犯与共犯的概念性区分，奉行扩张（统一）的正犯概念；其二，法定刑的统一性，在相同的法定刑幅度内处罚不同的参与者；其三，正犯不法的独立性，拒绝共犯从属性原理，坚守个人责任原则。此后，单一制演化出了刑式单一制与功能（机能）单一制的界分，虽然后者较前者对正犯形式进行了类型化的区分——直接正犯、诱发正犯与援引正犯，但仍然坚持各个正犯对于犯罪的加功程度都是独立的，即所有加功者的可罚性均来源于其自身的不法与自身的罪责而非对于他者的从属，各正犯的价值都是等同的。换言之，是否承认共犯从属性，是单一制体系与区分制体系的本质区别。

然而，在当下我国刑事法治领域的共犯问题中，从属性原理的确证却是很难被否定的。一方面，就规范层面而言，它的存在是有着现实的规范基础的。前述我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定明确否定了共同过失犯罪的存在，强调其应负刑事责任时，按其所犯的罪分别处罚，这即是一种单独犯的归责模式。从反对解释的角度而言，这就意味着，当适格的共同犯罪——共同故意犯罪存在时，对其的处理是不同于单独犯的。另一方面，就价值层面而言，倘若否定共犯从属性原理，会使得所有共犯未遂都变成未遂的正犯，使得一些本不具备严重法益侵害危险的帮助未遂或教唆未遂都能成立犯罪，从而不适当地扩张了刑法的处罚范围，损害刑法的人权保障机能。基于此，起码在不法阶段认定行为人参与的存在与程度问题时，就没有共犯从属性理论的对立面——共犯独立性与根据它而展开的单一制的存在空间。那么，此时对于共犯各主体归责与否而言，就不能仅就各自情况做割裂性认定，而是应统摄考虑其各自行为对自身责任以及对对方责任的贡献份额。此即为从属性的归责思想。基于此，我国关于共同犯罪的立法例虽不似德日单层次区分制那样在划分共犯与正犯时“一部到位”地在犯罪认定阶段规定二者刑事责任的有无与大小，但因为具备区分制的核心特征——共犯从属性，因而更倾向于区分制。因此，前述提及的双层次区分制理论在我国目前的法治语境下显然更具说服力。具体到划分各参与主体的刑事责任范围，即复数主体在共犯领域的归责问题时，首先必须考察各参加者的行为是否共同表达了违反规范或者侵害法益的意义，此时解决的是是否要归责的问题；之后再区分其归责份额之轻重，此时解决的是如何归责的问题。结合我国具体刑法规定来看，陈兴良教授所提倡的分工分类法与作用分类法的结合无疑为如何在归责领域具体适用区分制提供了具有可操作性的方法论指引，即“分工分类法有利于解决共同犯罪的定罪问题（教唆犯、帮助犯的规定），作用分类法有助于解决共同犯罪的量刑问题（主犯与从犯的规定）。定罪与量刑构成了刑事责任的完整内容，因此两种分类方法完全可以结合。”在此意义上，德日刑法中共同正犯概念与狭义共犯概念所强调刑事责任程度侧面被我国《刑法》第26条第1款、第27条第1款所分别规定的主犯与从犯的概念所替代。

另外，在共同犯罪中，当依据犯罪主体的具体犯罪事实与共犯从属性原理判明其刑事责任是否存在的问题之后，就应当具体衡量其在共同犯罪参与体系中所承担的刑事责任的程度（大小），即具体判断谁是主犯而谁又是从犯，并且还要考量是否存在实行过限的问题。由上文的论述可知，在衡量犯罪中各行为人的行为所起作用的轻重，即刑事责任程度层面，在我国的刑法语境下，德日刑法语境下的共同正犯与狭义共犯被替代。因此，德日刑法中区分共犯与正犯的理论，在犯罪作用于责任程度的维度上，也有适用于我国刑法语境中共同犯罪内区分主犯与从犯的空间。事实上，近百年来，在德日刑法学界，关于正犯与共犯的区分问题，已经经历了由主观说，到客观说，再到犯罪事实支配说这一逐渐完善的过程，最终以罗克辛所主张的现实的犯罪事实支配理论和许乃曼所主张的规范的犯罪事实支配理论为集大成者。其中，行为支配理论（Handlungsherrschaft）与亲自实现构成要件行为的直接正犯相对应；意思支配理论（Willensherrchaft）与利用他人为工具实施犯罪的间接正犯相对应；而功能支配理论则与既未亲自实现构成要件行为又未对他人施加意思力量，只是与他人在构成要件行为实行阶段相互配合分工的共同正犯相对应。因此，具体到《刑法》第133条之一第2款的规定中，当机动车所有人、管理人以分工分类而非作用分类意义上的教唆犯与帮助犯参与到特定的两类危险驾驶罪的共同犯罪的时候，判断其所具体承担的刑事责任程度，即主犯还是从犯，应结合具体情况来辨明其有无在实行阶段予以重要的功能性的行为加担，从而具有功能性的犯罪事实支配，进而判断其在犯罪中的作用大小与责任程度。并且，如果驾驶员实施了与机动车管理人、所有人共同故意之外的危险驾驶行为，那么，基于共犯实行过限的基本原理，机动车管理人、所有人对于此部分属于过限内容的危险驾驶行为不承担刑事责任。

（二）教唆犯参与情形的归责问题

1.教唆犯参与情形的本体理论廓清

教唆犯，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯。成立教唆犯，需要以下条件：（1）客观上具有教唆他人犯罪的行为。即用授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方法，唆使他人去实行某一具体犯罪。（2）教唆对象适格。一方面，教唆对象应该是特定的有刑事责任能力的人，教唆不特定的人可能构成煽动行为；另一方面，教唆对象是本无犯罪意图的人。（3）主观上具有劝说他人犯罪的故意。教唆犯的主观方面，可以是直接故意，也可以是间接故意。

具体到《刑法》第133条之一第2款的规定，倘若机动车所有人、管理人针对特定两类危险驾驶罪成立教唆犯，则具体情形应如下所示：机动车所有人、管理人明知驾驶人员尚无犯罪决意，预见到自己教唆从事校车或旅客运输业务的驾驶人员超载超速或教唆驾驶员违规运输危险化学品的行为可能会导致驾驶人员实施驾车超载超速这一抽象危险结果或驾驶员违规运输危险化学品危及公共安全这一具体危险结果，仍希望或放任这种结果出现，进而针对本无犯罪意图的特定适格主体——机动车驾驶员实施了以授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱为方法，唆使其实施上述特定两项危险驾驶行为的教唆行为。

2.教唆犯刑事责任的证成之辨

一方面，针对教唆既遂的情况而言，教唆犯只对与自己的教唆行为具有心理因果性的结果承担责任。即此既遂结果应归属于教唆人与被教唆人的共同故意的认识内容之中，超出此范围的其他结果属于实现过限问题，不应由教唆人承担责任。申言之，这种心理性因果关系必须符合通常故意犯构成要件中因果关系所要求的相当性，这样才能确认在事实层面或规范论层面，教唆行为与最终的既遂结果之间具有因果关系。而随着晚近刑法理论的进一步发展，现代刑法学逐渐将追求刑事归责的精准性作为核心使命。基于此，在认定犯罪的过程中，在存在论意义上的归因问题确认之后，将其导向规范论意义上的归责问题就是一个顺理成章、水到渠成的过程。具体而言，在教唆犯的因果关系确认存在后，且没有其他阻却不法或有责的情况存在时，基本就可以确认刑事责任的存在。而当教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施所教唆之罪的决意，那么此时即使被教唆者的行为达到既遂，教唆犯的教唆行为对于此既遂结果根本没有施加原因力，也就不可能存在因果关系，更不可能进行归责。

另一方面，针对教唆未遂的情况而言，从共犯从属性原理来看，《刑法》第29 条第2款规定的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态。如此解释，既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽接受教唆但尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆者内心，不能成立非共同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂，可能会有走向主观主义刑法观的危险，从而不适当地扩大刑法边界，破坏刑法的人权保障机能。基于此，教唆犯只对“被教唆人已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状态”这种情况承担未遂责任。

具体到《刑法》第133条之一第2款的规定，在驾驶人员的特定两项危险驾驶行为既遂时，倘若认定机动车所有人、管理人须对此既遂结果承担刑事责任，应重点考察其教唆行为与此既遂结果间是否存在相当因果关系。只有当驾驶人员已经着手实行特定危险驾驶犯罪，但因意志以外的原因未达到既遂状态时，才可能对机动车所有人、管理人进行未遂状态的归责。

3.教唆犯刑事责任的程度之辨

如前所述，我国《刑法》对于教唆犯的规定，只是以其在犯罪中的分工属性来定义的，没有为其单独界定作用属性。因此，在依据其在犯罪中的作用来具体衡量其刑事责任的程度时，其仍属于主犯与从犯问题的调整范围。这意味着其既有可能是主犯，又有可能是从犯。那么在判断其究竟属于主犯还是从犯时，如前所述，应结合具体情况来辨明其有无在实行阶段予以重要的功能性的行为加担，从而具有功能性的犯罪事实支配。

具体到《刑法》第133条之一第2款的规定，就应重点考察如下方面：（1）机动车所有人、管理人与机动车驾驶员直接的关系。包括但不限于职务上的隶属关系、业务上的配合关系以及其他人身情感方面的关系。（2）机动车所有人、管理人的具体教唆方式。包括但不限于授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱。通过行为方式来判断其对于被教唆人所作用的教唆行为的“能量”强度大小。（3）被教唆人自身的相关情况。包括但不限于自身的业务水平，以及行为时与教唆人的联络密度等等。进而综合判断其有无施加功能性的支配。倘若其对此特定危险驾驶行为具有功能性的支配，则承担主要的刑事责任。

（三）帮助犯参与情形的归责问题

1.帮助犯参与情形的规范性特征

帮助犯是指在共同犯罪中，相对于实行犯而言，指在他人产生犯罪决意之后，以心理支持、物质帮助等方式故意帮助他人实施犯罪，或为他人实施犯罪创造便利条件，而自己不直接实行犯罪的共同犯罪形态。帮助犯的刑事责任限于与正犯具有共同故意的犯罪事实内；正犯实施的超出共同故意范围内的犯罪事实属于实行过限问题，帮助犯不负刑事责任。

由其概念可知，成立帮助犯，需要以下条件：其一，就客观方面而言，要求行为人必须实施帮助行为。其二，就主观方面而言，需要行为人具有帮助的故意，即明知实行犯所实行的是犯罪行为、这种犯罪行为将要造成一定的危害后果以及自己的帮助行为能为实行犯实施和完成犯罪创造便利条件，而希望或者放任这种危害后果发生的心理态度。

具体到《刑法》第133条之一第2款的规定，机动车所有人、管理人倘若针对特定两项危险驾驶罪能够立帮助犯，需要基于帮助的故意，为实施超速超载型危险驾驶行为或违规运输危险化学品危及公共安全型危险驾驶行为的驾驶人员提供物质性或精神性的帮助。

2.帮助犯刑事责任的范围之辨

需要注意的是，我国《刑法》并未明文规定帮助犯，而只是在从犯的规定中暗含着帮助犯。并且，在可能文义的范围之内，很难将“辅助”理解为“主要”或“首要”之义，否则就会有超出文义射程的类推解释之嫌，从而破坏罪刑法定原则。基于此，在归责轻重或刑事责任程度方面，帮助犯不能承担主要部分的责任。

与此同时，在认定帮助犯刑事责任有无的方面，根据共犯从属性原理，需要正犯即被帮助者必须基于帮助犯的帮助行为而实施构成要件规定的实行行为。换而言之，就需要帮助行为与正犯行为之间的因果关系须具有本文已在前述教唆犯部分所论述的相当性，理由亦同上。并且，与正犯场合相比，帮助犯的因果关系在内容上多少有些不同，必须将促进正犯实施行为的心理帮助和提供工具或其他有形便利的物理帮助同样看待。详言之，物理帮助的因果性在于，在物理上为引起法益侵害的实行行为提供方便，而心理帮助的因果性则在于，现实地强化或助长正犯实施犯罪的决心。

具体到《刑法》第133条之一第2款的规定，机动车所有人、管理人为驾驶人员实施超速超载类危险驾驶行为或违规运输危险化学品类危险驾驶行为提供帮助时，此帮助行为必须与超速超载行为的抽象危险结果或违规运输危险化学品危及公共安全的具体危险结果之间存在相当因果关系，才有成立帮助犯，承担次要刑事责任的可能。而所谓的相当性，在此处，详言之，就需要在日常生活中，起码在交通运输领域是一般性的、不反常的。比如，违规为本就不适格的驾驶员开准许出车的证明，帮助驾驶员破坏车辆防护措施或者在其有危险驾驶的意图时向其保证利用手中的权力或资源为其“摆平”等等物质性或心理性的帮助行为。

三、间接正犯参与情形的归责问题：支配建构的迂回性

在区分制的共犯理论体系之下，间接正犯是明显独立于教唆犯或诱发正犯而存在的概念。那么，这就意味着其归责模型有自身的特殊性，不同于共犯的归责体系。

（一）间接正犯参与情形的本体性理论剖析

间接正犯，又称间接的实行犯，是指将他人作为工具利用的情况。在间接正犯的场合，利用者与被利用者之间不成立共同犯罪。在犯罪参与论中，间接正犯与共同犯罪体系本质上是不同的。虽然存在直接实施犯罪构成要件实行行为的人，但仍属于正犯问题。从归责意义上讲，间接正犯本人承担单独犯的刑事责任或非共犯的刑事责任。基于此，首先需要弄清间接正犯为何成立所谓的正犯而不是共犯，亦即厘清其正犯性的依据何在。

关于间接正犯正犯性依据问题，学界主要有如下观点的争鸣：（1）工具说。即被利用者如刀枪棍棒一般，只不过是利用者的工具。既然利用刀枪棍棒的行为符合构成要件，那么利用他人的行为亦符合构成要件。（2）规范障碍说。即以规范论的立场，将被利用人的情况置于审查的焦点，探明其是否具有法秩序所期待的针对不法行为形成反对动机的可能性。这种可能性就是规范障碍。若存在，则成立间接正犯；反之则不成立。（3）犯罪事实支配说。即对于犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实支配性，是正犯。其中，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过对直接实施者施加控制意思的力量，即意思支配，从而支配构成要件实现的，就是间接正犯。事实上，被利用者本身是有意识的人，毕竟不同于工具。工具说的观点本质上是一种文义上的比喻修辞，并未揭示问题的本质。而规范障碍说虽然着眼点更为全面，但亦无法为利用有故意的工具型间接正犯提供逻辑自洽的正犯性依据解释。由此，犯罪事实支配说从本质上探索出了间接正犯的正犯性依据所在，即对于直接实行人的意思支配。而这种意思支配关系，较之于直接作用于犯罪基本构成事实的行为支配与功能支配而言，需要迂回于被利用者而间接得以建构。犯罪事实支配说与其他几种学说相比更具有说服力，因而是目前学界的通说。

至于成立间接正犯的情形，主要有如下几类：（1）利用无责任能力人的场合。包括未达刑事责任年龄的人与精神病人。（2）利用他人缺乏犯罪故意行为的场合。包括被利用者有过失与无过失的情形。（3）利用他人合法行为的场合。既包括正当防卫、紧急避险等阻却违法的行为，也包括不可抗力、意外事件等无罪过行为。（4）一是在目的犯的场合，利用有故意而无目的的工具；二是在真正身份犯的场合，利用有故意而无构成要件身份的工具。

（二）间接正犯参与情形的具象性归责进路

就《刑法》第133条之一第2款的规定的内容而言，针对间接正犯的前三类情形基本上都有存在空间，如教唆12岁的未成年人去开校车超载超速或以司机家人性命为要挟迫使其违规运输危险化学品等等。唯一有争议的类型是第四种，即利用有故意的工具，即第四种的后一类情形——利用有故意而无身份的人去实施真正身份犯行为。因为危险驾驶罪不是目的犯，所以就没有讨论目的犯的必要。并且，在《刑法》第133条之一第2款的规定中，超速超载型危险驾驶罪亦不属于身份犯，因为无论有无经营牌照和正规审批手续，只要从事的是校车业务或旅客运输业务，都属于危险驾驶罪的处罚范围，即其行为主体的资格状态并未有严格的身份性门槛限制。而就违规运输危险化学品类危险驾驶罪而言，根据《危险化学品安全管理条例》规定，从事危险化学品道路运输的，应依法取得危险货物道路运输许可，并向工商行政管理部门办理登记手续；危险化学品道路运输企业的驾驶人员应当经交通运输主管部门考核合格，取得从业资格。由此可知，《刑法》第125条第2款规定的非法运输危险物质罪虽然与本罪的客观行为一样，都是违法违规运输危险化学品，但前者不要求行为主体须有经审批许可的从业资格，而后者则相反。换言之，“合法从事运输危险化学品业务”的资格是本罪较非法运输危险物质罪多出的一个构成要件要素——构成要件身份，因此违规运输危险化学品型危险驾驶罪亦是真正的身份犯。因此，从事危险化学品运输工作的人，无论是驾驶员还是其他相关管理人员，都应当接受专业的训练，且须有严格的上岗审批和定期考核的手续。

基于此，作为机动车的所有人或管理人，倘若车辆从事危险化学品运输工作，其个人因为与该车辆的这一特殊关系在此类工作中都会具有法定的专业特殊资格，否则不可能通过相关的行政许可。因此，当其利用无此专业资格身份但有犯此罪故意的驾驶员从事违规运输危险化学品类危险驾驶行为时，被利用者由于无此特定身份而不构成此类危险驾驶罪，但因有故意而构成除构成要件身份之外其他构成要件要素均与之相同的、《刑法》第125条第2款规定的非法运输危险物质罪。而机动车所有人、管理人则构成违规运输危险化学品类危险驾驶罪的间接正犯。

至于其他类的间接正犯情形，判断机动车所有人、管理人有无实现意思支配，进而承担刑事责任，关键在于两个方面：一是客观上对于整个犯罪发展的原发性或持续性控制，这一点可以由其有无完整的犯罪计划以及其他利用性或控制性的行为表现出来；二是在主观上能够压制驾驶员的自由意志，或驾驶员本身就没有刑法意义上的自由意志（责任能力），由机动车管理人、所有人的意志完成补位。倘若其通过破坏机动车的方式来使驾驶员不得不陷入危险驾驶的状态，如破坏刹车片、迈速表等等行为，则其行为可能属于破坏交通工具罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合。

四、过失犯参与情形的归责问题：路径选择的审慎性

目前，学界主张危险驾驶罪中机动车所有人、管理人刑事责任的规定中机动车所有人、管理人所负的刑事责任应是过失责任的观点仍是少数意见。而其中具有代表性的正是车浩教授的观点。他认为《刑法修正案（九）》增设的第2款规定中机动车所有人、管理人所负的“直接责任”不是指实施了具体的危险驾驶行为，而是指对于第3项中的“校车业务或旅客运输业务超载超速”或第4项中的“违规运输危险化学品”负有管理、监督或约束责任，进而推导出此种责任属于监督过失的范畴，成立过失责任。需要注意的是，监督过失归根到底仍旧是过失形态的一种，对其展开的任何研究都无法脱离过失犯的基本原理。并且，监督过失理论是基于学界对医疗行为和交通运输行为社会价值的重视和对相关领域犯罪现象的反思而形成了新过失论理论的重要组成部分。那么，基于新过失论的理论脉络可知，监督过失犯所违反的注意义务，可被拆分为结果预见义务与结果避免义务。其中，结果回避义务是核心部分。监督过失犯罪在构成要件阶层的表现就是对客观结果预见义务与客观结果回避义务的违反，应以一般理性人或社会平均人为标准判断其结果预见的可能性与结果回避的可能性；而在责任阶层的表现就是对主观结果预见义务与主观结果回避义务的违反，应以行为人自身独特情况为标准判断其结果预见的可能性与结果回避的可能性，以厘清其可谴责性程度。

（一）监督过失原理的体系性解构与归责模型调试

所谓监督过失的概念，是由日本刑法学家藤木英雄基于对20世纪后半叶以来日本社会频发的公害类犯罪的思考而率先提出的。它包括狭义的监督过失与广义的监督过失。前者是指负有监督义务的上级因怠于履行或没有履行监督、指挥的义务从而导致被监督者因实施过失行为导致危害结果发生的过失罪过，因而也被称之为间接防止型监督过失。就其特征而言：一是监督者与最终的犯罪既遂结果之间须介入第三方的行为；二是被监督者，亦即第三方，实施的是过失犯罪行为。而广义的监督过失，除了包括狭义的监督过失之外，还包括管理过失。所谓管理过失，是指管理者对于物资设备、机构设置、人员体制等准备、管理不周而导致结果发生所构成的过失，因而又被称为直接介入型监督过失。与狭义监督过失相比，管理过失基本上不存在第三方基于故意或过失实施的危害行为介入的情形。由于本文是围绕复数主体参与犯罪的归责问题而展开的，所以此处拟采用狭义的监督过失的概念。

在归责问题方面，监督过失的特殊性体现在其于过失竞合的关系问题中。其实，无论是从规范论还是从体系论上而言，二者都是不同的：其一，在规范论方面，如前所述，根据《刑法》第25条第2款的规定，共同过失犯罪不构成我国刑法意义上的共同犯罪，按单独犯处理，各自单独予以定罪量刑。所以，过失竞合的基础性规范——共同过失型共犯，在我国刑法中并无立足之地。其二，在体系论方面，在平行结构的过失竞合犯罪中，由于每个行为人均是通过自身对危害结果施加的原因力，每个个体具有独立的属性，因而凡是与结果发生具有因果关系的违规行为原则上均被视为过失犯罪的实行行为。但是，在监督过失中，由于监督者、管理者要么间接要么直接地对被监督者施加作用力，而被监督者再通过直接对危害结果实施客观行为而得以归责。这样，经过中间环节的“加工”，监督者、管理者究竟在多大程度上对最终的危害结果产生了作用力则变得难以被准确地把握。基于此，在体系结果方面，监督过失亦不同于过失竞合及其导向的共同过失犯罪形态。因此，监督过失在归责方面是基于对于构成要件结果施加的原因力和对于因果经过施加的支配力而独立承担刑事责任的单独犯责任形式。

另外，虽然监督过失并非我国刑法意义上的共同犯罪，其与直接实施构成要件实行行为的人在不法意义上并无相互影响。但是，在事实层面，二者的行为都为最终的法益侵害结果提供了现实性的原因力，因而，起码从形式上看，二者的行为确实存在着犯罪参与论意义上的“配合”关系。基于此，倘若最终监督者或管理者存在监督过失责任，被监督者在存在论意义上的构成要件行为是不可或缺的。因此，在确定监督过失者的刑事责任之前有必要考察被监督者行为的性质形态。关于这一问题，学界有三种不同的见解：第一种观点认为，只有被监督者是出于过失而行为时，才可能成立监督过失。大塚仁教授就曾强调：“在对下位者的过失行为没有尽到其监督义务时就肯定上位者的过失，即监督过失。”第二种观点主张，即使监督者的行为是无罪过事件，只要监督者存在过失，也成立监督过失。在实践中，确实存在着此类情况。对于无经验或无可以凭借的设施以正确处理突发紧急情况的被监督者而言，其行为通常是无过错的。因为其并没有接受过合格的专业培训，缺乏相关知识经验，或者缺乏可靠安全的设备设施和相关配套的运行机制。而这恰恰是由监督者或管理者疏于进行专业指导或怠于构建完善的安全保障体制机制所导致的，因此监督者应对此承担监督过失责任。第三种观点指出，被监督者出于故意而行为时，监督者也可以构成监督过失。事实上，根据信赖原则，应允许监督管理者对被监督者不会故意实施犯罪行为存在基本的信任，否则不仅在需要进行专业分工的业务领域无法开展工作，就连基础性的社会交往活动也会难以运行。但是，此类情形亦存在例外。比如具有天然犯罪人人格，即人身危险性严重之人在本质上是不值得信赖的，监督者却不负责地将其安置于某重要的专业领域。如果被监督者故意犯罪导致侵害法益的结果或危险发生，监督者可能也要为自己之前的疏忽承担过失责任。并且，在相关的渎职了犯罪中，亦存在相关的例证。比如，社区矫正的监管人员因玩忽职守而对矫正对象的在社区矫正期间的犯罪行为负有刑事责任时，从法逻辑的角度上来看，是基于自身渎职行为的不法与罪责内容而决定刑事责任的有无的，并非因矫正对象的罪过形式的不同来判断其刑事责任是否存在。综上所述，目前没有坚实的理由将被监督者的行为仅限定为过失行为，即无论被监督者是否对其行为有罪过或属于何种罪过形式，都不影响监督者因监管疏漏而承担监督过失责任。

需要强调的是，无论是其行为人的主观恶性还是行为人的人身危险性，过失犯都低于故意犯。换而言之，故意犯罪是一种积极的反规范的行为，而过失犯罪则是消极的反规范的行为，两者之间在责任程度上存在差异。因此，各国刑法都普遍规定以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外。那么，在处理过失犯时，司法人员面临的首要问题就是如何避免不适当地扩大其成立范围，即限制其处罚范围，以突显刑法的人权保障机能与谦抑性品格。因而，在解释论层面为其匹配合适的因果关系理论模型时，就应注重理论本身的限缩与过滤功能，而不是盲目追求效率。基于此，恪守规范论立场、逻辑清晰且下位规制周延衔接有序、多层次递进判断的客观归责理论就成为了不二之选。并且，监督过失理论是以新过失论为基础而构建的。而新过失论用以限缩成立范围的基础性原理——被允许的危险，亦是客观归责理论的基础性概念，因而二者在体系性方面具有天然的对接优势。在此意义上，罗克辛教授强调客观归责理论的实际意义，主要存在于过失犯罪中。

申言之，在此情形中客观归责一旦成立，理想状态下（没有其他的不法或责任阻却事由存在），就能确定监督过失者刑事责任的存在。然而，在犯罪参与论的视角下，倘若按犯罪发展的时间顺序来看，很有可能存在阻却监督过失行为对于法益侵害结果原因力继而否认此二者间因果关系的情况，即被监督者行为作为介入因素加入进来，阻却监督过失行为的原因力，继而作为唯一的原因来支配构成要件结果的出现。因此，在此种“多因一果”的情况下，判断监督过失行为到底还对构成要件结果有无施加原因力，就需要借助前述相当因果关系理论来进行考察。具体而言，就是要引入前田雅英教授在因果关系理论中提出的介入因素判断三要素来具体测量作为前行为的监督过失行为的原因力是否仍有效。即，首先看先行行为对危害结果的作用大小，作用大则有因果关系，反之则无；其次看介入因素是否异常，如异常，先行行为与危害结果无因果关系，反之则有；最后看介入因素对危害结果的作用大小，作用大，则先行行为与危害结果无因果关系，反之则有。对此三要素需要进行综合判断，根据少数服从多数原则得出先行为之因果关系是否存在的最终结论。基于此，为了得出更为周严的判断结论，应当在客观归责判断的第二阶层——判断是否实现法不允许的危险，以及第三阶层——判断结果是否在构成要件的保护范围之内，这两个阶层中融入相当因果关系的判断，以便在被监督者行为的存在或介入下依然能厘清监督过失行为与构成要件结果之间有无因果关系，进而判断其是否成立单独犯的刑事责任。

（二）过失参与情形客观归责路径的动态演绎

结合前述基础理论可知，在监督过失犯领域运用客观归责理论，关键在于将过失犯在构成要件阶段的客观实质内容，即客观注意义务（客观结果预见义务+客观结果回避义务）整合到客观归责的理论架构中。

首先，就制造法不允许的危险而言，主要考察两个方面，即法不允许的危险是否由行为人的特定行为所制造（条件归属问题）与行为人所制造出来的危险是不是法所不允许的危险（危险的规范性质问题）。而刑法所不允许的危险在特定的业务领域，比如交通、医疗等领域，是需要借助其他规范作为判断资料的，这主要涉及前置性法律法规和社会交往规范。具体到《刑法》第133条之一第2款的规定，前者主要是指作为机动车所有人、相关管理人员应该遵守的涉及到车辆护养、危险化学品管理以及消防管理等行政法律法规；后者主要是指其在本单位或本业务部门内需要遵守的技术性规范和章程，包括定期检修、维护、保养和险情通报等等。但是，并不能认为行为人违反了上述规范就一定造成法不允许的危险。基于信赖原则对法不允许危险的限缩，在应当由驾驶人员或其他第三方负责的领域，即使享有监督管理权限的机动车所有人怠于履行上述规范的要求，如未检测迈速表但其实迈速表现实功能正常的情况下驾驶员仍超速行驶，亦不能判定其制造出了法不允许的危险。此外，即使行为人认真遵守上述规范，在客观上履行了注意规范所要求的审慎义务，即客观的结果预见义务，仍没有客观结果预见的可能性时，就能判定出此时所制造的危险是为法律所允许的，比如机动车所有人、管理人认真检测核查车辆内容物时，严格依规操作，却因目前技术条件有限，仍未发现他人用高科技手段夹带的国家禁止运输的危险化学品时，行为人的客观“漏检”行为所制造的危险也是法律所不得不“忍耐”的。由此可以看出，过失犯的客观结果预见义务可以被融入“是否制造法不允许的危险”这一客观归责理论的第一阶段来加以判断。

其次，就实现法不允许的危险而言，主要强调从结果的角度进行事后判断。其中主要考察以下几个方面：风险是否由行为人实现、行为人实现的危险是否不被法律允许、注意规范的保护目的以及作为具体判断前三个方面的方法论工具——假定的合义务替代行为与危险增加理论。第一个方面主要强调一种条件关系的判断，与过失犯客观结构之间并无类型化的衔接之处，而之后的两个方面与理论方法论工具在监督过失领域才更具有典型性意义。合义务的替代行为要讨论的是当一个结果通过合法替代行为不是肯定的，而仅仅是很可能或者可能被阻止的时候，这个结果是否应该被归责。罗克辛认为，只有当此替代行为肯定或必然会导致这个结果时，即确定没有客观上的结果避免的可能性时，才排除归属。倘若并非肯定导致该结果，换言之，违反注意义务的行为增加了危险，那就可以归属，这就是所谓的“危险增加理论”。然而，通说观点却认为应坚持罪疑唯轻原则，在结果避免可能性难以确定时排除归责，即“可避免性理论”。由此可见，合义务的替代行为与结果避免义务其实是对同一内容的不同表述而已，都是强调行为人要采取适当行动以避免实现其制造的法不允许的危险。具体而言，当享有监督管理权限的机动车所有人、管理人怠于履行为运输的危险化学品做防护措施的义务，导致其之后在运输过程中一直处于具有危及公共安全危险的开放状态。倘若以目前的技术，就算行为人实施了合义务的替代行为，认真履行结果避免义务，为其依规做好防护装置，仍无法阻止其完全渗透或泄露这一危及公共安全的具体危险出现，那么此时就可以认定本场合没有客观的结果避免的可能性，行为人所实现的危险是法律亦不得不“忍受”的。再如，行为人在每天处理完机动车所运输的危险化学品时都严格按规章要求为自己消毒，恰好其消毒时药物所覆盖的范围涵盖了车辆中一处尚未有检测部门检测出的破洞，从而阴差阳错地避免了违规（冒着泄露风险）运输的危险驾驶行为发生危及公共安全的具体危险。某一天该行为人忘记为自己消毒，导致该车辆在下一班运输业务中处于危险品泄露或严重的泄露风险的危及公共安全的具体危险之中。那么此时，仍不能将行为人未履行注意规范所要求的结果避免义务的行为认定为实现了危险。因为，要求为自己消毒的注意规范保护的仅仅是自己的健康状况，而不在于保护车辆的良好坚固状态，因此不能进行归责。由此可以看出，过失犯的客观结果预见义务可以融入“是否实现法不允许的危险”这一客观归责理论的第二阶段来进行判断。

再次，就构成要件的保护范围而言，其主要侧重于对一些被害人自我答责或有第三者承担责任的情形做出不可归责的例外性阐释。具体而言，就是要考察驾驶员对于成立上述两类危险驾驶行为所施加的支配作用是否足够阻断监督过失者过失行为对于犯罪成立的原因力支配。倘若对于此问题的考察得出的是肯定答案，就应排除对于监督过失者的归责，反之则应该归责。

最后，为了方便理解，我们不妨以一个典型案例为切入进行分析：2016年7月30日7时许，被告人王某某无证驾驶冀Ｊ×××××号灰色北京牌小型面包车（逾期未检）在接送学生过程中因严重超员，在任丘市吕公堡镇北王庄村朝阳幼儿园门口处被民警当场查获，该车核定载客8人，实际载客23人。被告人周某某为任丘市朝阳幼儿园校长，系王某某所驾面包车车主，王某某无偿为周某某临时帮工。经一审法院审理后认定，被告人王某某在从事校车接送学生过程中，车辆实际载客超过该车额定乘员的100%以上，属于严重超员；被告人周某某系该车辆的所有人，且为任丘市朝阳幼儿园的校长，对王某某的行为负有直接责任；依照《中华人民共和国刑法》第133条之一第1款第3项、第2款，第67条第1款、第3款之规定，二被告人的行为均已构成危险驾驶罪。本案中，王某某作为驾驶人员，从事的正是接送学生的校车业务，而周某某作为该车所有人且系该司机的单位领导，当然享有对其的监督权限与义务。而据案件事实可知，周某某对其严重超载的行为并未积极追求、促成，也无法证明其是刻意听之任之，因此对于其追究的刑事责任只能是监督过失责任。具体而言，就是周某某因疏忽大意或过于自信，未能履行对王某某的监督管理义务或者未构建相应的行车安全保障机制，疏于对王某某进行考察。并且根据客观归责理论与相当因果关系理论，可以确定其监督过失的行为与王某某严重超载驾驶这一构成要件所要求的抽象危险结果之间存在引起与被引起的因果关系，因此应当承担监督过失责任。

五、余 论

刑法学研究中的类型化思维，强调灵活运用现有的立法资源，积极适用解释论的方法，尽可能高效地应对缤纷复杂的现实问题。这一注重动态功能的方法论，明显区别于强调静态定性的概念式思维。申言之，类型化思维的运用可以使刑法规范的效力及于立法者立法之时尚未考量到的特殊性问题与不典型情况，从而更能满足当代刑法教义学研究中强调问题性导向的目的理性诉求。

因此，在针对危险驾驶罪内机动车所有人、管理人刑事责任规定的教义学研究中，引入类型化思维的研究范式，依据有限的立法资源划分出共犯参与、间接正犯参与以及过失犯参与这三种典型的归责类型，不仅可以实现对于不同参与行为的精准化与个别化归责，还能在坚守罪刑法定底线的前提下平衡法规范明确性与灵活性的关系，从而实现对各类参与行为的有效刑法规制。

来源：刑法论丛

融昊，清华大学法学院助理研究员