立足法益与罪状把握合同诈骗罪之“合同”形式

　　通说指出，合同诈骗行为“不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序”。但是，“国家合同管理制度”是一个笼统的表述。它究竟是指国家对合同的管理秩序，抑或是市场主体依托合同参与市场交易的自由，并没有清晰的指向。回归该罪的法益，一般而言，法益概念是刑法体系与外部环境之间沟通的媒介。辨析法益概念，应当从刑法的规制入手，穿透刑法条文的具体表述，追溯到社会环境的特定载体上，通过维护或恢复载体映射出的社会功能，使刑法作为一种社会治理机制更好地嵌入社会系统之中。具体到合同诈骗罪，谈及维护市场经济秩序的秩序法益，则需要进一步追溯“合同”这一载体所承载的社会功能意义，追溯作为市场秩序之基础的市场运行机制。因此，其与普通诈骗罪的区别，就在于其联结着特定的市场运行机制，行为人的诈骗行为蕴含着对市场运行机制的侵蚀，有可能引发市场主体的逆选择而使市场交易秩序功能失调。这就意味着对于“合同”的把握不能片面关注一纸文书，而要采取一种社会功能主义的立场，审查“合同”背后的市场运行机制。与市场运行机制有关的，可能构成该罪；无关的，则只能另作考虑。

　　由此出发，合同诈骗罪的“合同”首先要排除非经济属性的合同，诸如涉及监护、收养、抚养等有关身份关系的合同或协议。而养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的合同，受政府宏观调控而不受市场规律调节，也不能将其认定为合同诈骗罪中的合同。当然，如果国家机关以行政合同的形式进入市场交易领域，抛开特别体现行政管理的部分，整个合同应视为普通的民事合同，在签订、履行此类行政合同过程中发生的诈骗行为则有可能构成合同诈骗罪。比如政府与投资单位签订的BOT（“建设-经营-转让”）合同，投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。如果所涉事项并不涉及行政审批、管理事项等行政行为，那么，BOT合同应视为一种建设工程合同，投资方实施的诈骗行为可能构成合同诈骗罪。有观点认为，“在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚”。但是，口头合同并不在当然排除之列。因为，民法典第469条第1款规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。民法典第490条第2款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。经验告诉我们，在经济活动中不排除没有签订合同但长期合作的一方中途实施诈骗的情形（刑法第224条第3项所述的“渐进诱骗”）。

　　从罪状上说，合同诈骗罪与普通诈骗罪的区分主要在于“签订、履行合同过程中”的场域，但是，何以因为这个场域就可以在一定程度上抬高追诉的门槛？笔者认为，理由有三：一是典型合同或有名合同对于经济系统运行有着重要的支撑作用。不管是以前经济合同法所规定的购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险等经济合同，还是民法典所规定的买卖合同、供用电（水、气、热力）合同、赠与合同、借款合同等等，它们构成了经济系统运行的日常（是否均为合同诈骗罪中的“合同”，还有待商榷）。保障这些合同签订与履行中的诚信，对于维护经济系统运行具有重要意义。反之，不涉及这些合同的，只能以普通诈骗罪论处。二是典型合同或有名合同体现出持续性的特征，交易往往持续一段时间、多次或反复，并不是“一次就终了”。多次交易的发生既依赖以往的信赖积淀，也通过交易本身夯实信赖基础，为后续交易提供条件。正是由于“多次交易”以及存在交易习惯及相互承认，才有必要抬高追诉门槛，当达到一个相对较高的损失时才启动刑事介入。三是典型合同或有名合同体现行业性或经营性的特征，至少一方为法人或非法人组织，进入行业经营也需要一定的门槛和专业知识，从而赋予交易双方更高的注意义务，也即在陷入错误认识的标准方面相对更严。上述三个理由也可以叠加考虑，共同解释何以要单立合同诈骗罪这个罪名，以及在追诉标准上略高于普通诈骗罪。

　　上面的分析并非单纯罗列合同诈骗罪“合同”的具体形式，或点明判断合同签订及履行可能适用的具体法律，而是旨在以这些合同为线索解析犯罪行为发生的经济领域，进而判断不法事实是否处于本罪的规范目的之内。每个涉案领域都是具体的、基础的，与特定市场运行机制息息相关，构成了经济系统运行的制度条件。这种认知对于判断是否构成合同诈骗罪意义重大。举例言之：（1）行为人以符合农机补贴条件的农民名义，与农机主管部门签订购机补贴协议，以低价购得农机具并出售，骗取国家的农机购置补贴款（《刑事审判参考》第1056号案例），实质侵害的是农机补贴机制，但这只是一种财政补贴，并不涉及农机销售体系，所以，只能以普通诈骗罪论处。（2）行为人为减少企业运输成本，非法利用对国际标准集装箱运输车辆的优惠政策，使用假冒国际标准集装箱运输来偷逃高速公路通行费的行为（《刑事审判参考》第1083号案例），只是侵犯了交通投资集团公司对高速公路通行费的财产性利益，并不涉及运输合同的实际履行，交通投资集团公司并非运输合同的相对人，自然不能以合同诈骗罪论处。但承运人在履行承运合同过程中将承运货物调包非法占为己有的行为，则构成合同诈骗罪（《刑事审判参考》第807号案例）。（3）行为人与被害人签订了“网络关键词”的买卖合同，继而要求被害人采取一些后续完善工作，再冒充第三方技术服务公司的人员骗取被害人的完善费用（《刑事审判参考》第1264号案例）。由于买卖合同本身是一个具有社会相当性的幌子，是后续诈骗行为的引子，所以，本身并不具有以合同诈骗评价的资格（也没有扰乱市场秩序）。（4）行为人伪造购销合同，通过与金融机构签订承兑合同，将获取的银行资金用于偿还其他个人债务，后因合同到期无力偿还银行债务而逃匿，致使反担保人遭受巨额财产损失的行为（《刑事审判参考》第645号案例），乃是利用保证合同实施的合同诈骗（而非对银行实施的诈骗）。（5）行为人作为公司代理人，私刻印章、伪造授权，以自有公司名义与客户公司签约，继而骗取公司供货，并将公司货款据为己有（《刑事审判参考》第716号案例），乃是以中介合同的形式对公司实施的合同诈骗。

　　再延伸分析三种具有一定争议的新兴犯罪现象。一是近年来出现的租车抵押“两头骗”行为，行为人骗租车辆以后将他人车辆质押以此获取钱款，其第一个行为类似于信用租借，从形式上看，骗得车辆到手即为既遂，但因为这种特殊的租赁方式容许不对价状态下的占有，将既遂拉长到其实现环节，在实现之前，行为并没有显现出犯罪的意义（最多算不可罚的未遂）；当第二个行为骗取了相当的钱款（对价），促成了整个诈骗的实现，与第一个行为构成一个整体，因其背后对应着租赁合同，则构成合同诈骗罪。二是利用投（融）资市场上时兴的对赌协议，实施业绩造假骗取投资款的行为，由于对赌协议兼有股权投资与债权投资的双重属性，大致可视之为附条件的借款协议，如果业绩造假构成根本性欺诈，则构成合同诈骗罪。三是企业为了规避企业之间禁止拆借（借贷合同无效）的规定，通过融资性买卖合同以行借贷之实，考虑到司法实务中允许对企业间确因经营需要而进行的融资认定为有效，不宜再以民法上的无效合同而否定借款的事实，所以，对根本没有还款能力又逃匿隐藏的行为人，可以以合同诈骗罪定罪处罚。但如果是私人借款合同，则不构成本罪，比如行为人假借公司运营所需，以借款为名骗取被害人钱款，即使签订了借款合同，也不宜以合同诈骗罪论处，因为更可能涉及普通诈骗罪或非法吸收公众存款罪。