“雅贿”案件的辩护难点及司法认定

前言

“雅贿”通常是指受贿人以自身的权力获取具有文化品位的物品或者其他与文雅爱好有关的利益的行为。这些腐败分子以自己的雅趣爱好为名，获得非法的高额经济利益，逃避党纪国法的责任。“雅贿”作为受贿的一种特殊形态，以权艺交易来掩盖其权钱交易的本质，实际上仍然属于受贿行为。

“雅贿”案件是一种隐性腐败，近年来一直是我国反腐工作的重点、难点。十九届中央纪委五次全会首次提出“传统腐败和新型腐败交织，贪腐行为更加隐蔽复杂”。党的二十大报告也指出应当“坚持受贿行贿一起查，惩治新型腐败和隐性腐败”。在中国裁判文书网检索近5年来的受贿罪案件，共检索到4694件，其中，提到“玉石”的98件、“书法”的36件、“文玩”的7件、“陶瓷”的82件，虽然占比看似不高，但将各类不同形式的案件加以统计，数量也相当可观。此类案件受贿物品的单价高，隐蔽性强，且真伪难辨、价格波动大，罪与非罪、金额认定等问题有较强的技术性，司法实践中争议较多，值得加强理论及实务的深入研究。

一、“雅贿”案件的历史发展

在宋代已经出现了“媚赂”一词，是指在精神方面投其所好，“雅贿”与之类似，正是行贿人迎合官员所谓的文雅爱好，送去古玩书画等礼品以谋取利益。明代发展出了“炭敬冰敬”，冰敬是指夏天让上官买冰避暑的费用，炭敬便是冬季买碳取暖的费用，是一种不显“俗气”而显“体贴”的行贿方式，“雅贿”在本质上也是类似的。在《史记》中，闳夭为了营救周文王姬昌，托人向商纣王送去金银珠宝、良马、美女进行贿赂。商纣王真的因此释放被其囚禁的姬昌，最终使姬昌得到机会壮大实力，灭纣建周。清朝时“雅贿”之风盛行，和珅十分珍爱古董字画，下级官员特意送其文玩书画以迎合其喜好，和珅对此很是受用，也用同样的方式讨得乾隆皇帝的喜爱和信任，成为权倾朝野的重臣。

“雅贿”从古至今从未断绝，在反腐强度更大的今天，腐败分子反而更倾向于通过此种隐秘的方式收取好处。河南省人大常委会原党组书记、副主任秦玉海渴望成为世界一流摄影艺术大师，他认为只有自己才能拍出最好的风景。于是身边人看准了他痴迷艺术摄影这一点，不仅赞助上百万元的摄影器材，还投入大量资金、精力，为其出版作品、定制摄影作品展。爱玉成痴的安徽省原副省长倪发科家中囤积了各类玉石，每周会专门抽时间给玉石打蜡、上油，还时常喜欢约好友一起“斗玉”。2013年6月，中央纪委对其进行调查时，发现其受贿总额中单玉石的比例就占了近八成。浙江省杭州市政府原副市长许迈永收受了大量财物，其中包括玉器、鸡血石等物品，还包括齐白石、启功、潘天寿等名家书画作品。

二、“雅贿”案件的具体形式

雅贿通常表现为以下几种方式：直接送玉石、字画、古董等物品；收取讲课费、润笔费、出版费等方式；获取荣誉称号及头衔的方式；通过交易方式达到行贿受贿的目的。在司法实践中，正因为“雅贿”案件的具体形式不同于普通受贿案件，具有更强的隐蔽性，在受贿金额认定等问题上会产生争议，需要辩护人在辩护过程中重点关注。

1.直接收受古董、玉石、文玩、字画等物品

对于官员收受的财物到底包括哪些具体形式，《刑法》没有做进一步细分，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定了“包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）中则提到了一些具体形式，如房屋、汽车、干股等，但没有专门提到古董、字画、玉石这一类物品。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。”《纪检监察机关查办案件涉案财物价格认定工作暂行办法》中则明确列举了涉案财物包括文物、艺术品。古董、字画、玉石等物品具有较高的价值，并且能够有较为确定的价格或者价格的计算方式，属于实物财物的范畴。如果官员直接索取或者收受此类物品，一旦金额达到受贿罪的入罪标准，符合受贿罪构成要件的，就会构成受贿罪。安徽省原副省长倪发科痴迷于玉石到疯狂的地步，其收受的大量玉石金额近千万，占了受贿总额的七成。

2.收取讲课费、润笔费、出版费等方式

有时官员会通过开办讲座、为文艺活动题字、出版书籍、摄影作品展等方式获得讲课费、润笔费、出版费等报酬。然而大多数情况下，这些官员的文化造诣不高，水平远不能与收取的高额报酬相匹配。河南省人大常委会原党组书记、副主任秦玉海受贿案中，有商人为了与秦玉海搞好关系，斥巨资为秦玉海出版画册、举办摄影展、拍摄电视纪录片。武汉市燃气集团、天然气公司原董事长张民基受贿案也有类似的情节，他为广告商承接业务提供帮助，广告商出资为他制作个人摄影作品集。上述案件中，法院都将行贿人在制作摄影集等项目上投入的金额计入了受贿金额。

3.以高价出售赝品、以低价买入真品等交易方式

《意见》第一条规定了以交易形式收受贿赂以受贿论处，并列举了具体形式：“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；以其他交易形式非法收受请托人财物的。”现实中，许多官员会利用高价向行贿人出售赝品以获取差价利益，或者以低价从行贿人处买入古董真品，甚至存在先以赝品的价格购买真品，再以真品的价格出售给专人等多重交易方式进行获利的。此种方式相较于直接收受来说更为隐蔽，但无论交易方式如何，受贿人都是通过获取差价来实现受贿的，由于购买或者出卖的价格与物品的实际价值存在很大的差距，受贿人存在很大的获利空间，当交易中产生的差价显然超出了合理范围的，就会涉嫌受贿罪。北京市公安局交管局原局长宋建国受贿案中，宋建国介绍新月联合公司法定代表人刘某、北京盘古氏投资有限公司负责人郭某等人到北京融德画廊向孙某某购买字画，所谓的卖画利润高达1530万元，由宋建国和孙某某分成。北京市第一中级人民法院认定卖画所得款项实际上属于受贿款，计入受贿数额。宋建国向北京高院提起上诉，但高院驳回其上诉，维持了一审判决。

4.获取荣誉称号及头衔的方式

还有许多官员还喜欢通过取得各类头衔，来进行更隐蔽的权钱交易、权艺交易。1994年，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于部门领导同志不兼任社会团体领导职务问题的通知》，要求“国务院各部委、各办事机构、各直属机构的领导同志今后不再兼任社会团体领导职务”。1998年，中共中央办公厅、国务院办公厅又发布了《关于党政机关领导干部不兼任社会团体领导职务的通知》，要求：“县及县以上各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关及所属部门的在职县（处）级以上领导干部，不得兼任社会团体（包括境外社会团体）领导职务（含社会团体分支机构负责人）。如果有特殊情况需要兼任的，需要进行审批和登记。”仍然有许多官员无视上述规定，通过各种方式在各类文化协会等组织中兼职，借着这些头衔来开讲座、题字、出版作品，收取不合理的费用。如果仅仅在他人的帮助下取得各类荣誉称号和头衔的，由于没有收受具体的财物，很难将其纳入受贿罪的范围，只能作为违纪违规行为处理。一旦受贿官员通过这些荣誉称号和头衔间接收取了财物或者不合理的润笔费、讲课费等，就仍有可能构成受贿罪。

三、“雅贿”案件的辩护难点及司法认定

(一)行为人应具备“利用职务上的便利”

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条对“利用职务上的便利”进行了解释，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”。利用职务之便是职务犯罪与普通犯罪的区别，利用本人职权比较好理解，而判断是否是利用具有隶属、制约关系的他人职权，要从客观证据入手，看是否有相关的法律规定、文件规定，以及是否有具体的隶属、制约的事项。具体来说，可以是自己和主管、分管的下属工作人员之间的关系，可以是和不属于自己分管的下级部门国家工作人员的关系，可以是单位内部上下级之间、各职能部门之间的约束关系，也可以是担任某种职务的国家工作人员在处理公共事务时，直接与有关单位或人员之间的约束关系。在延志夫受贿案中，延志夫从安塞县招商局局长的职位离岗后，继续引荐、介绍投资项目，虽然他收受了他人的财物，并为安塞弘安辰华新能源有限公司项目审批提供协调，但辩护人提出延志夫与上述公司存在事实上的聘用关系，延志夫的行为不构成受贿罪。最终法院认为没有证据证明延志夫受到聘用，也无法确定具体职务和职责，现有证据无法查明延志夫是否有利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，不构成受贿罪。

(二)“雅贿”案件中的“为他人谋取利益”

1.受贿人是否为他人实际谋取利益

根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，实际或者承诺为他人谋取利益的、明知他人有具体请托事项的、履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的都应当认定为“为他人谋取利益”。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。可见，“为他人谋取利益”的标准不限于实施了谋利的行为且成功取得利益，而是包括了承诺、实施和实现三个阶段，只要涉及其中一个阶段，就视为“为他人谋取利益”。无论所谋取的利益本身是否合法、正当，都不影响受贿罪的认定。

2.行贿人是否有具体的请托事项

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，行贿人行贿时应当具有明确的请托事项。雅贿案件与普通受贿罪的主要区别在于收受财物的具体形式不同，但在客观构成要件方面是一致的，如果没有明确的请托事项，则不构成受贿罪。

一方面，在中国这个人情社会，人们经常会为了维护彼此的情感关系而赠送礼品，特别是许多人为了与国家工作人员维持关系而长期赠送礼品，却一直没有提出具体的请托事项，此类行为被称为“感情投资”。国家工作人员收受感情投资是违纪行为，但并不一定构成受贿罪，如果将所有感情投资行为作为受贿罪处理，将不当地扩大刑法的适用范围。另一方面，亲友馈赠、礼尚往来是亲朋好友之间一种不附条件的、相互的礼赠，所送礼品不会明显超出个人经济能力范围，此类行为不同于感情投资，但由于没有具体的职务上请托也不构成受贿罪。在李吉平受贿案中，辩护人提出被告人李吉平收受刘某1积家牌座钟是朋友之间正当的馈赠行为，依法不应认定为受贿行为。被告人赠送刘某1一枚李立大师雕刻的印章，被告人乔迁之时刘某1回赠其一台座钟是二人之间互相馈赠，合情合理合法。法院采纳了辩护人的意见，认为被告人李吉平曾给刘某1赠送的印章显然有较高的收藏价值，被告人李吉平收受刘某1积家牌座钟的行为属于正当馈赠，不计入受贿金额。可见，法院通过综合考虑双方的关系、历史交往、财物价值等因素后，将属于合理馈赠的部分予以排除。

不具备具体的请托事项的不构成为他人谋取利益，从而不构成受贿罪，但存在例外情形。《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”符合上述情形的，即便没有具体的请托事项，也会被视为承诺为他人谋取利益，从而构成受贿罪。另外，一旦普通的感情投资中出现了明确的请托事项，就应将其认定为受贿罪，并将收受的全部财物数额合并计算。在毋保良受贿案中，法院就是据此认定在连续的送礼过程中出现了明确的请托事项，又因收受财物的价值超过三万元，认定构成受贿罪。

(三)受贿人如何认识“雅贿”物品的价格

在认定受贿数额时若仅考虑受贿物品的鉴定价格，不考虑受贿人的主观罪过，会导致“客观归罪”的结果，所以应当将受贿人的主观认识和物品的价值进行综合分析。当受贿人的主观认识与受贿物品的真实价格相符时，对受贿数额的认定就不容易出现争议。而在受贿人对收受财物的价格产生认识错误时，则需要进一步探讨。

在构罪的问题上，若受贿人对收受财物的价值认识与实际的价值不一致，但没有超出受贿罪的犯罪构成时，就不涉及构成他罪的问题。受贿罪的故意是概括的故意，也就是说受贿人对收受财物的价值认识错误并不影响其认识到自己的受贿行为是违法的，在学理上无论采用法定符合说还是具体符合说都不影响受贿罪的构成。

在数额认定的问题上，如果涉及收受赝品的情况，受贿人就可能对收受财物的价格产生认识错误，进而影响数额的认定、影响量刑。具体来看，有以下几种可能性：第一，若受贿人均误以为赝品是真品的，且受贿人对价格没有认识的，应以赝品的鉴定价格为标准来判断受贿金额，以及是否达到受贿罪的起点。例如在文强案中，其收受的张大千的“青绿山水图”经过国家文物局国家文物鉴定委员会的鉴定，认定该画为赝品，由于该赝品的价值较低，而被排除在受贿数额之外。第二，若受贿人误以为赝品是真品的，且受贿人知道该购买价格，应以购买价格来认定，但由于受贿人没有实际获得购买价格和赝品鉴定价格之间的差值利益，该部分差值应认定为未遂。第三，如果受贿人误以为是真品，但行贿人故意虚报高价或者低价的，则应当以有利于被告人的原则以较低的数额认定。第四，若受贿人明知收受的是赝品，那么受贿数额就应当以市场价格来认定，赝品价格通常较低，不构成受贿罪。无论在何种情况下，都应当根据主客观统一的原则，从客观表现来推测受贿人的主观认识，若确实出现认识错误，应当以实际收受的金额来认定受贿数额。

(四)认定“雅贿”物品价格的客观标准

因雅贿案件涉及的财物本身价格有波动、没有统一的价格认定标准，而受贿物品的价格不仅影响量刑，甚至会影响定罪，所以如何认定受贿物品的价格是“雅贿”案件中十分值得重视的问题。

关于“雅贿”案件中物品金额的认定没有具体的标准，但认定依据可以参考《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，即“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。在司法实践中，“雅贿”案件财物价格的认定标准通常包括有效价格证明和鉴定意见两种。如果行贿人购买古董、字画等物品时，有购买凭证、发票等能够证明实际购买价格，且价格在合理区间的，可以根据凭证上的价格来认定。但应当注意考虑行贿人和受贿人在主观认识上是否一致，若受贿人明知受贿物品的价格或者没有怀疑其价格是否合理的，应当以其主观认识到的购买价格来认定。若受贿人不知道所收受的物品的价格，或者对价格产生怀疑的，则应考虑鉴定价格。上海吴泾化工有限公司副总经理、总经理齐峻受贿案中，其收受的部分书法作品、人物故事瓷挂屏瓷板画等财物存在有效价格证明，法院均依据价格证明来认定受贿金额，其余的采用鉴定价格来认定。

(五)“雅贿”案件中的鉴定意见的审查

“雅贿”案件中，受贿人收受的物品通常是古玩、玉石、书画等物品，调查机关通常会通过价格鉴定对此类物品的价格进行认定，所以辩护人应当着重审查鉴定意见是否合法合规，其结果是否可以采信等问题。

1.鉴定机构是否具备资质

在购买价格明显不合理、不能证明购买价格时，调查机关通常会委托价格认证中心进行价格鉴定，而古董等物品的真伪、价格认定具有较高的专业性，需要由相关领域的权威机构进行鉴定。辩护人应特别关注进行价格鉴定的单位设立依据是否合法、是否具备独立的法人资格、是否具有对古玩、书画等物品的鉴定资质、鉴定人员是否具备相应资质和鉴定能力的问题。具备相关鉴定资质的鉴定机构可以通过国家司法鉴定名录网、各地鉴定机构名录等官方渠道进行查询。

2.价格鉴定前是否进行真伪鉴定

对于文玩、书画等可能构成文物的特殊物品，首先要认定其是否属于真品，在进行价格鉴定前应当委托相关机构进行真伪和质量鉴定，这是“雅贿”与其他普通受贿的重要区别。此类物品的真伪、质量鉴定需要有专门知识的人来进行，若调查机关在价格鉴定前并未委托有资质的机构进行真伪鉴定，那么价格鉴定显然是缺乏专业性和可信度的，辩护人应向法院提出不应采信。在文强受贿案中，重庆市公安局公共交通治安管理总队原副总队长赵利明送给文强一幅张大千的“青绿山水图”，公诉人出示了重庆市价格认证中心对该画作的价格认定，将其认定为文物，鉴定价值为364.12万。文强及辩护人均对此提出异议并要求重新鉴定，他认为鉴定结论只有价格，但没有进行真伪鉴定，必须找到专业的文物鉴定专家进行鉴定。后来法院委托国家文物局国家文物鉴定委员会进行技术、质量鉴定，鉴定该画为一般仿品，最终法院对该画价值364.12万元的事实不予认可。

3.鉴定过程是否具有科学性

真伪和质量鉴定的过程是否有科学性、试验结果是否有可复核性等也是验证该鉴定意见是否可以采信的重要因素。但辩护人对这方面的专业知识可能较为缺乏，若想要对鉴定过程是否具备科学性和可验证性进行质证，必要时可以委托有专门知识的人出庭针对鉴定结果发表意见。即便鉴定机构具备相关资质，但如果鉴定方法不具有科学性，则可以证明该鉴定意见不具有证明力，排除该鉴定意见作为定案根据。

4.价格基准日的选择是否合理

由于收受的古董、文玩等物品，其价格随着时间会产生波动，所以采用不同的时间节点来认定收受物品的价格会对定罪量刑产生影响。实践中，如果雅贿的物品没有实际购买的价格，或者购买价格不合理的，办案机关会委托价格认定机构来确定金额。在价格认定过程中相关机构会根据不同情况采用不同的基准日来认定价格，通常包括案发日、犯罪行为实施日、购买日几个节点。其中，如果采用案发日作为基准日，就不能正确反映行贿人、受贿人主观上对受贿财物价值的认识。若采用购买日作为基准日，可以反映行贿人当时对涉案财物价值的认识，而不能反映受贿人的主观认识。受贿案件中，通常会采用犯罪行为实施日作为基准日，即交付、收受雅贿财物之日，能够体现行受贿双方对财物价值的主观认识。上海吴泾化工有限公司副总经理、总经理齐峻受贿案中，上海市第二中级人民法院认为进行价格认证的基准点均系齐峻收受财物发生当时的时间，价格认定结论客观、公正，符合规定。在办理雅贿案件的过程中，辩护人应关注价格鉴定中对于基准日的选择，确定更有利于被告人的时间节点。

(六)“雅贿”案件的兜底罪名

应注意的是，在公诉机关无法举证证明财物的来源时，巨额财产来源不明罪往往会成为兜底罪名。由于巨额财产来源不明罪的量刑较受贿罪更轻，在经办此类案件时，如果关于财产来源的证据不足，或无法查明是何人、何事所送的财物时，司法机关就可能以此罪来兜底。当然，辩护人也可据此考虑为涉嫌受贿罪的被告人作变更罪名的辩护。在倪发科受贿案中，其中就有大量的玉器、玉石无法从证据的角度定以受贿罪，但是倪发科也不能说明其合法来源，法院最终对其中578万元“雅贿”物品以巨额财产来源不明罪定罪量刑，并与其涉嫌的受贿罪数罪并罚。因此，辩护人应重点审查公诉机关提交的证据是否能够证明这些财物属于受贿财产，或者是否能够提交相应证据证明这些财产并非行贿人赠送、证明财产有合法来源等。

结语

“雅贿”案件虽然以权艺交易为表象，但仍以权钱交易为本质。“雅贿”从起源、发展至今，存在争议的问题基本集中于是否符合受贿罪的构成要件、“雅贿”物品的价格认定问题、是否可以变更为兜底罪名几方面。辩护人在审查材料时不能迷信于调查机关提交的证据，应持以怀疑的态度发现疑点，寻找最佳的辩护角度和方案。